Goed koopmansgebruik; verantwoording waardemutaties interest rate swaps

1 Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 23 augustus 2018 geconcludeerd tot het gegrond verklaren van het beroep in cassatie (ECLI:NL:PHR:2018:857).

Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2 Uitgangspunten in cassatie

2.1.1. Belanghebbende heeft voor de financiering van haar ondernemingsactiviteiten bankleningen opgenomen tegen variabele rentes (hierna: de leningen).

2.1.2. Om het risico wegens veranderingen in de variabele rentes (hierna: het variabelerenterisico) op de leningen te beperken, heeft belanghebbende in 2008 en 2009 met diverse banken contracten gesloten (hierna: de interest rate swaps). Op grond van deze contracten is zij over een bepaalde periode een vast percentage verschuldigd van een overeengekomen bedrag (hierna ook: de hoofdsom). Als tegenprestatie ontvangt belanghebbende van de desbetreffende banken over dezelfde periode een variabel percentage van de hoofdsom.

2.1.3. De looptijden, hoofdsommen en de door belanghebbende te ontvangen variabele bedragen van de interest rate swaps corresponderen deels wel en deels niet met de looptijden, hoofdsommen en de door belanghebbende te betalen variabele rentes van de leningen.

2.1.4. De waarde van de rechten en verplichtingen die voor belanghebbende uit de interest rate swaps voortvloeien, bedroeg ten tijde van het sluiten van de contracten per saldo (nagenoeg) nihil. Nadien is de marktrente gedaald, waardoor het negatieve saldo van deze waarden op 31 december 2010 € 6.131.099 beliep en op 31 december 2011 € 6.668.371.

2.2.1. Voor het Hof was onder meer in geschil het antwoord op de vraag of de daling van de waarde van de interest rate swaps in 2010 en 2011 ten laste van de belastbare winst van belanghebbende kan worden gebracht.

2.2.2. Het Hof heeft die vraag ontkennend beantwoord. Het heeft daartoe overwogen dat belanghebbende op grond van goed koopmansgebruik in 2010 en 2011 geen hogere last in aanmerking mag nemen dan het saldo van de over die jaren door haar en de banken over en weer verschuldigde bedragen. Onder verwijzing naar rechtsoverweging 4.4 van het arrest van de Hoge Raad van 23 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AI0670 (hierna: het valutaswaparrest), heeft het Hof daaraan toegevoegd dat ook bij een interest rate swap de verplichtingen die een onderneming ter afdekking of beperking van het renterisico met een ander is overeengekomen, niet los kunnen worden gewaardeerd van de afgedekte positie (de overeengekomen geldlening(en) met een variabele rente). De omstandigheid dat de overeengekomen perioden voor de interest rate swaps en de looptijden van de leningen niet gelijk lopen, staat hieraan naar het oordeel van Hof niet in de weg zolang die perioden en looptijden samenvallen. Hetzelfde geldt, aldus nog steeds het Hof, voor verschillen tussen enerzijds het variabele percentage van de interest rate swap en het bedrag waarover dit variabele percentage wordt berekend, en anderzijds de hoofdsom en de variabele rente van de afgedekte positie.

3 Beoordeling van het middel

3.1.

Het middel komt op tegen het hiervoor in 2.2.2 weergegeven oordeel van het Hof.

3.2.

Bij de beoordeling van het middel stelt de Hoge Raad het volgende voorop.

3.2.1.

Goed koopmansgebruik verzet zich in de regel niet ertegen dat resultaten wegens waardemutaties van een interest rate swap die het gevolg zijn van veranderingen in de marktrente, afzonderlijk worden verantwoord in de belastbare winst van het jaar waarin die marktrenteveranderingen zich voordoen.

3.2.2.

Die regel lijdt echter uitzondering voor zover een interest rate swap

a) samenhangt met een variabel rentende geldlening van de belastingplichtige, en wel

b) zodanig dat het variabelerenterisico op die geldlening op balansdatum in hoge mate is beperkt.

In een dergelijk geval verzet het tot goed koopmansgebruik behorende realiteitsbeginsel zich ertegen dat waardemutaties van de interest rate swap als hiervoor in 3.2.1 bedoeld, worden verantwoord in het jaar waarin de marktrenteveranderingen zich voordoen (vgl. rechtsoverweging 5.3.1 van het arrest van de Hoge Raad van 10 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:AZ7364, hierna: het cacaobonenarrest). Zolang het variabelerenterisico in hoge mate is beperkt, is het daarom niet toegestaan dat een waardedaling van een interest rate swap die het gevolg is van een daling van de marktrente, ten laste van het resultaat wordt gebracht voor zover de daling van de marktrente ertoe leidt dat op een met die swap samenhangende variabel rentende lening in de toekomst minder rente hoeft te worden betaald. Aldus wordt in de periode van samenhang het gezamenlijke resultaat op de variabel rentende geldlening en de interest rate swap op dezelfde wijze bepaald als wanneer een geldlening met een vaste rente zou zijn aangegaan (zie voor de resultaatbepaling op een vastrentende schuld rechtsoverweging 3.4 van het arrest van de Hoge Raad van 23 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AI0416).

3.2.3.

Of sprake is van samenhang als hiervoor in 3.2.2 onder a) bedoeld, dient naar de omstandigheden te worden beoordeeld. Daarbij kan onder meer betekenis worden toegekend aan de aard van de geldlening- en swapcontracten en aan de eventuele omstandigheid dat de afdekking van risico's is beoogd. Dit laatste kan volgen uit de administratie, de jaarrekening en/of de economische doelstellingen van de onderneming (vgl. het cacaobonenarrest, rechtsoverweging 5.3.2). Opmerking verdient dat aan die samenhang niet in de weg staat dat verschillende looptijden zijn overeengekomen voor de geldlening en voor de interest rate swap (vgl. rechtsoverweging 4.4 van het valutaswaparrest).

3.2.4.

Het variabelerenterisico is in hoge mate beperkt als hiervoor in 3.2.2 onder b) bedoeld, indien op balansdatum te verwachten is dat de ontwikkelingen van (i) de overeengekomen variabele rente op de geldlening en (ii) het in de toekomst te ontvangen variabele percentage van de hoofdsom van de interest rate swap zullen correleren binnen een bandbreedte van 80 tot 125 procent (vgl. rechtsoverweging 5.3.3 van het cacaobonenarrest).

3.3.

Met zijn hiervoor in 2.2.2 weergegeven oordeel heeft het Hof het hiervoor in 3.2 overwogene miskend, of het heeft – indien het van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan – verzuimd te motiveren waarom in dit geval met betrekking tot alle interest rate swaps is voldaan aan de vereisten zoals hiervoor vermeld in 3.2.2 onder a) en b). In zoverre slaagt het middel.

3.4.

Het middel kan voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.5.

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen, kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. Het verwijzingshof moet vaststellen of de interest rate swaps met de leningen samenhangen als hiervoor in 3.2.3 bedoeld, en of het toekomstige rentekostenrisico op die leningen in hoge mate wordt beperkt zoals hiervoor in 3.2.4 bedoeld.

4 Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof en van het geding voor de Rechtbank en in verband met de behandeling van het bezwaar een vergoeding dient te worden toegekend.

5 Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof,

verwijst het geding naar het Gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

draagt de Staatssecretaris van Financiën op aan belanghebbende te vergoeden het griffierecht van € 508 dat belanghebbende voor de behandeling van het beroep in cassatie heeft betaald, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op € 1.920 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de president M.W.C. Feteris als voorzitter, de vice-president R.J. Koopman, en de raadsheren P.M.F. van Loon, L.F. van Kalmthout en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 8 november 2019.