Een mondelinge vaststellingsovereenkomst is ook rechtsgeldig

Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

De Advocaat-Generaal R.L.H. IJzerman heeft op 24 mei 2017 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie (ECLI:NL:PHR:2017:496).

De Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

2.1.1. A is de directeur en enig aandeelhouder van belanghebbende (hierna: de DGA).

2.1.2. Op 16 november 2010 heeft de Inspecteur bij belanghebbende een boekenonderzoek verricht. Naar aanleiding van het boekenonderzoek heeft de Inspecteur belanghebbende over de periode 1 januari 2005 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting en ook een vergrijpboete opgelegd. Het desbetreffende aanslagbiljet is gedagtekend 28 december 2010.

2.1.3. Belanghebbende heeft op 8 februari 2011 bezwaar gemaakt tegen zowel de naheffingsaanslag als de boetebeschikking.

2.1.4. Op 16 augustus 2011 heeft een overleg plaatsgevonden tussen de DGA en de Inspecteur.

2.1.5. Bij brief van 17 augustus 2011 heeft de Inspecteur aan belanghebbende geschreven:

“Uiteindelijk heb ik u een compromis aangeboden waarin ik heb gesteld dat ik de totale boete (dus over alle middelen en jaren) ga vaststellen op € 10.000.

U heeft dit compromis geaccepteerd.

Op 17 augustus 2011 heb ik nog telefonisch contact met u gehad. Ik heb u gevraagd om het bezwaarschrift over 2005 in te trekken, zodat e.e.a. administratief afgewerkt kan worden. U heeft aangegeven dat te willen doen.

Afgesproken is dat u een exemplaar van deze brief voor akkoord getekend aan mij zult retourneren. Ik zal vervolgens het dossier voor verdere afwerking weer aan B ter hand stellen. Ik hoop hiermee op duidelijke wijze de gemaakte afspraak te hebben weergegeven.

(…)

Ondergetekende deelt hierbij mede dat hij het bezwaarschrift tegen de opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting over het jaar 2005 intrekt.

Z,… … …

… … …

A

Bijgaand: envelop voor portvrije retourzending.”

2.1.6. Belanghebbende heeft niet, zoals haar was verzocht, een exemplaar van de brief voor akkoord getekend en aan de Inspecteur geretourneerd.

2.1.7. Het rapport van het boekenonderzoek is van 4 oktober 2011. Op bladzijde 17 van het rapport staat:

“(…) Op 16 augustus 2011 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen A en de boetespecialist. In goed overleg hebben A en de boetespecialist compromis bereikt over het boetevraagstuk. Bij brief van 17 augustus 2011 heeft de boetespecialist de besproken punten en de gemaakte afspraken bevestigd.

Hoogte van de vergrijpboete

De boetespecialist en A hebben afgesproken dat de totale boete voor vennootschapsbelasting over de jaren 2006 en 2007 en voor omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 december 2009 wordt vastgesteld op 10.000 euro.

(…).

Bezwaarschrift boete 2005

(…)

Gezien het feit dat A akkoord is gegaan om voor alle controlemiddelen en -jaren een totaalbedrag van 10.000 euro boete te betalen, wordt zijn eerder ingediende bezwaarschrift overbodig. In dit verband heeft de boetespecialist op 17 augustus 2011 met A telefonisch contact gehad en hij heeft hem gevraagd om het bovenvermelde bezwaarschrift in te trekken, zodat een en andere administratief verwerkt kunnen worden. A heeft aangegeven dat te willen doen.”

2.1.8. Na het gereedkomen van het rapport van het boekenonderzoek heeft de Inspecteur belanghebbende (navorderings)aanslagen in de vennootschapsbelasting en vergrijpboeten opgelegd.

2.1.9. Een e-mailbericht van de DGA aan de Inspecteur van 22 februari 2012 houdt in:

“Hierbij bevestig ik wat wij hebben afgesproken :

- De verzuimboete vpb over 2009 t.b.v. € 2.460 komt te vervallen,

- De ten onrechte opgelegde boete van ongeveer € 7.500 komt te vervallen,

- Inzake de aanslag 8060.60.475F01.9501 berustte mijn mening op een leesfout, ik dacht dat het bedrag van € 2.500 het aanvullende gedeelte van de boete was, terwijl dit enkelvoudige belasting was, derhalve trek ik voor dit gedeelte het bezwaarschrift in.

(…).”

2.1.10. Het proces-verbaal van de zitting bij het Hof houdt onder meer in:

“De Inspecteur verklaart dat is afgesproken dat over het totaal van de correcties een boete van € 10.000 zou worden geheven. De naheffingsaanslag in de omzetbelasting 2005 is in verband met verjaring eerder opgelegd dan de overige aanslagen; hierbij is reeds een boete van € 7.500 opgelegd. Toen vervolgens bij de aanslag in de vennootschapsbelasting per abuis de volledige boete van € 10.000 werd opgelegd, heeft belanghebbende de Inspecteur er terecht op gewezen dat dit niet conform de afspraak was. Dit vond plaats na de bespreking in augustus 2011. Nadat de Inspecteur de boete had laten corrigeren, stelde belanghebbende ineens dat van een compromis geen sprake is.”

2.2. Voor het Hof was onder meer in geschil het antwoord op de vraag of tussen de Inspecteur en belanghebbende een compromis tot stand is gekomen met betrekking tot de hoogte van de boete.

2.3. Belanghebbende heeft, aldus het Hof, niet betwist dat (i) op 16 augustus 2011 tussen de DGA en de Inspecteur een overleg heeft plaatsgevonden, (ii) op 17 augustus 2011 tussen de DGA en de Inspecteur een telefonisch gesprek heeft plaatsgevonden en (iii) het voorgestelde compromis luidde als verwoord in het rapport van het boekenonderzoek en in de brief van de Inspecteur aan belanghebbende van 17 augustus 2011. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat het geen reden heeft om aan te nemen dat de vermelding in het rapport van het boekenonderzoek en in de brief van 17 augustus 2011 dat belanghebbende het voorgestelde compromis mondeling had geaccepteerd, in strijd met de waarheid is. Naar ’s Hofs oordeel heeft belanghebbende in haar hiervoor in 2.1.9 geciteerde e‑mail van 22 februari 2012 bovendien bevestigd dat er afspraken over de boete zijn gemaakt en de Inspecteur aan die afspraken herinnerd.

Het Hof is op grond van dit een en ander tot het oordeel gekomen dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat het compromis – als verwoord in het rapport van het boekenonderzoek (zie hiervoor in 2.1.7) en in de brief van de Inspecteur aan belanghebbende van 17 augustus 2011 (zie hiervoor in 2.1.5) – tot stand is gekomen doordat belanghebbende het door de Inspecteur gedane voorstel heeft aanvaard.

2.4.1. De klacht betoogt dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, doordat het slechts heeft getoetst of belanghebbende het aanbod van de Inspecteur voor een compromis heeft aanvaard en in zijn oordeelsvorming niet heeft betrokken dat belanghebbende de brief van de Inspecteur van 17 augustus 2011 niet voor akkoord heeft ondertekend en geretourneerd. Daaruit kan, zo betoogt de klacht, worden afgeleid dat belanghebbende na het in acht nemen van enige bedenktijd heeft afgezien van het sluiten van een compromis. In dit verband doet de klacht een beroep op het Besluit fiscaal bestuursrecht (tekst geldend van 5 juli 2011 tot en met 24 december 2013; hierna: het Besluit) voor zover daarin is bepaald (i) dat, nadat overeenstemming is bereikt over een vaststellingsovereenkomst, aan een belanghebbende een redelijke termijn van ten minste één week voor beraad wordt geboden voordat deze zich definitief vastlegt (onderdeel 5, paragraaf 10, van het Besluit) en (ii) dat de vaststellingsovereenkomst schriftelijk wordt vastgelegd en door beide partijen – de inspecteur en de belanghebbende – wordt ondertekend (onderdeel 5, paragraaf 11, en onderdeel 6, paragraaf 1, van het Besluit). De klacht betoogt dat in het onderhavige geval niet rechtsgeldig een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen, aangezien niet aan voornoemde vereisten van het Besluit is voldaan.

2.4.2. Voor zover de klacht inhoudt dat de Inspecteur belanghebbende niet een redelijke termijn van ten minste één week voor beraad heeft geboden nadat mondeling overeenstemming was bereikt over de vaststellingsovereenkomst, faalt zij. Uit ’s Hofs uitspraak en de stukken van het geding blijkt niet dat een stelling van deze strekking reeds voor het Hof is aangevoerd. Die stelling vergt een onderzoek van feitelijke aard, waarvoor de cassatieprocedure geen mogelijkheid biedt.

2.4.3. Voor het overige betoogt de klacht dat aan de in het Besluit opgenomen vereisten voor het sluiten van een vaststellingsovereenkomst niet is voldaan omdat geen ondertekening van een schriftelijke vastlegging heeft plaatsgevonden. In zoverre faalt zij eveneens. De in onderdeel 5, paragraaf 11, en onderdeel 6, paragraaf 1, van het Besluit beschreven handelwijze met betrekking tot de vastlegging van een vaststellingsovereenkomst heeft niet de strekking aanvullende eisen te stellen aan de geldige totstandkoming ervan.

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de raadsheer P.M.F. van Loon als voorzitter, en de raadsheren L.F. van Kalmthout en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2018.