In de nota wordt achtereenvolgens ingegaan op de toepassing van de oogmerktoets, de onderworpenheidstoets en de bezittingentoets na spoedreparatie. Uiteraard is slechts sprake van een belaste deelnemingsverhouding als het spoedreparatieregime tot de conclusie leidt dat de deelneming ‘diskwalificeert’ voor alle drie deze toetsen.

De staatssecretaris bevestigt dat voor de toepassing van de oogmerktoets de activiteiten van de betreffende lichamen op basis van fictieve zelfstandigheid van de aandeelhouder moeten worden beoordeeld. Dit sluit aan bij wat hierover eerder is geconstateerd in de literatuur.1 Ik verwacht dat dit onderscheid ook in de praktijk kan leiden tot een sfeerovergang ten aanzien van een deelneming in een buitenlandse dochtermaatschappij, te weten in de situatie waarin de Nederlandse aandeelhouder deel uitmaakt van een fiscale eenheid. Indien de oogmerktoets doorslaggevend is voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling (de bezittingentoets noch de onderworpenheidstoets bieden soelaas) kan de andere invulling van de oogmerktoets op basis van het spoedreparatieregime tot een dergelijke sfeerovergang leiden.

De onderworpenheidstoets is in theorie verreweg het lastigste onderdeel als het gaat om de toepassing van het spoedreparatieregime.2 Dit vanwege de navolgende drie aspecten van de fiscale eenheid.

1. Het feitelijke bestaan van de fiscale eenheid brengt mee dat de dochtermaatschappij waarmee na spoedreparatie een deelnemingsverhouding niet kan worden belast voor boekwinsten ter zake van transacties met andere gevoegde maatschappijen, vanwege de toerekeningsfictie die eigen is aan de fiscale eenheid (interne-transactievoordeel).
2. Daarnaast kan de fiscale eenheid ertoe leiden dat de winst van de dochtermaatschappij niet feitelijk kan worden belast als gevolg van horizontale verrekening met verliezen met andere gevoegde maatschappijen (verliesverrekeningsvoordeel).
3. Verder houdt de fiscale eenheid in dat de heffing van vennootschapsbelasting (alleen) bij de moedermaatschappij plaatsvindt.

Het is een terechte vraag of deze aspecten van de fiscale eenheid tot diskwalificatie voor de onderworpenheidstoets ten aanzien van de gevoegde dochtermaatschappij kunnen leiden. Uit de nota naar aanleiding van het verslag volgt dat de staatssecretaris van mening is dat de laatste twee ‘voordelen’ van de fiscale eenheid niet tot diskwalificatie voor de onderworpenheidstoets ten aanzien van een gevoegde dochtermaatschappij kunnen leiden.3 Hij onderbouwt zijn opvatting echter niet. Ten aanzien van het verliesverrekeningsvoordeel meen ik dat hier twee mogelijke redenen voor kunnen worden aangewezen. In de eerste plaats kan hiervoor het argument worden gebezigd dat, ten aanzien van buitenlandse dochtermaatschappijen, verschillen in fiscale consolidatie en andere mogelijkheden voor winst- of verliesoverdracht die afwijken van de Nederlandse fiscale eenheid niet in de weg staan aan voldoende onderworpenheid.4 Het verliesverrekeningsvoordeel is kennelijk niet aan te merken als een stelselafwijking.5 In de tweede plaats kan worden beargumenteerd dat uit het arrest X Holding6 volgt dat het verliesverrekeningsvoordeel geen ‘element’ is in de zin van de per-elementbenadering (zie ook NLF Opinie 2019/5 onder het kopje ‘De tegenbewijsregeling’).

Ten aanzien van het interne-transactievoordeel wordt in de nota naar aanleiding van het verslag het volgende opgemerkt:

Ondanks de onduidelijkheid veroorzaakt door de ambivalente woorden ‘rekening moeten worden gehouden met (…)’ denk ik dat uit de eerste twee zinnen van deze passage volgt dat de staatssecretaris van mening is dat de als gevolg van het bestaan van de fiscale eenheid gemiste boekwinst ter zake van de interne transactie tot de toetswinst7 behoort, waarover een feitelijke heffing van vennootschapsbelasting van ten minste 10% wordt verlangd. Deze uitleg is in lijn met wat Kooiman en ik hierover reeds hebben opgemerkt.8

Uit de laatste zin maak ik op dat de staatssecretaris van mening is dat het interne-transactievoordeel van de fiscale eenheid als zodanig geen voordeel is in de zin van de per-elementbenadering. Dat is naar mijn mening juist. Een aanwijzing daarvoor kan worden gevonden in het arrest X Holding9 waarin het voordeel dat transacties binnen de fiscale eenheid onbelast blijven wel wordt genoemd (r.o. 18 en 24), maar in het oordeel van het Hof niet als discriminatie wordt aangemerkt.10 De staatssecretaris acht dit kennelijk een onvoldoende sterk argument om ook voor de toepassing van de onderworpenheidstoets het interne-transactievoordeel te negeren bij de vaststelling van de toetswinst.

Hiervan uitgaande bevreemdt de uitwerking van voorbeeld 5 in de nota naar aanleiding van het verslag.11 De staatssecretaris schetst een situatie waarin de gevoegde dochtermaatschappij in een jaar een beleggingsportefeuille met een stille reserve van € 60 overdraagt aan de moedermaatschappij van de fiscale eenheid. Dat is uiteraard een fiscaal non-existente transactie, die feitelijk niet tot heffing van enige vennootschapsbelasting aanleiding geeft. In datzelfde jaar ontvangt de desbetreffende dochtermaatschappij een normaal belaste portfoliodividenduitkering van € 30. Tevens leidt in datzelfde jaar de moedermaatschappij (op basis van fictieve zelfstandigheid) een verlies van € 100, waardoor de fiscale eenheid per saldo geen vennootschapsbelasting is verschuldigd. De staatssecretaris analyseert de casus als volgt:

De opvatting dat het ‘verliesverrekeningsvoordeel’ geen invloed heeft (en dus moet worden genegeerd) is, gelet op het voorgaande, niet verrassend. Dat geldt eveneens voor de opmerking inzake de heffing over het portfoliodividend bij de moedermaatschappij. Ik ben het ook eens met de constatering dat de belastbare winst van de dochtermaatschappij zonder de fiscale eenheid € 90 zou bedragen. Maar ik begrijp niet hoe hij uit het voorgaande vervolgens de conclusie kan trekken dat de dochtermaatschappij de onderworpenheidstoets met succes doorstaat. De toetswinst is in casu immers € 90 en de verlangde feitelijke winstbelasting bedraagt dus € 9. De feitelijke vennootschapsbelasting (voor zover toerekenbaar aan de winst van de dochtermaatschappij en afgezien van verliesverrekening) bedraagt echter ‘slechts’ 25% van € 30 = € 7,50, aangezien de boekwinst ter zake van de overdracht van de beleggingsportefeuille feitelijk niet in de heffing wordt betrokken. Op basis van een volledige herberekening van de grondslag zou ik juist tot de conclusie zijn gekomen dat de dochtermaatschappij in het desbetreffende jaar de onderworpenheidstoets niet doorstaat. Ik houd het voor mogelijk dat de staatssecretaris van mening is dat het interne-transactievoordeel geen stelselafwijking vertegenwoordigt, omdat hij in de nota naar aanleiding van het verslag tevens heeft opgemerkt dat stelselafwijkingen zich niet voordoen in binnenlandse situaties. Maar dit zou dan wel uitermate lastig zijn te rijmen met de uitlating dat met dergelijke interne transacties ‘rekening moet worden gehouden’ in het kader van de onderworpenheidstoets. Ik houd het er maar op dat het interne-transactievoordeel niet mag worden genegeerd, maar zeker is dat dus niet. In het donkere woud van het spoedreparatieland kan men gemakkelijk verdwalen, zeker als gebruik wordt gemaakt van bewoordingen die voor meerdere uitleg vatbaar zijn.

De passages waarin de staatssecretaris aandacht besteedt aan de bezittingentoets geven mij geen aanleiding tot het maken van opmerkingen.

De staatssecretaris gaat in de nota naar aanleiding van het verslag expliciet in op de toepassing van de deelnemingsvrijstelling in een structuur waar de zeescheepvaartsector regelmatig gebruik van maakt. Deze houdt kort gezegd in dat de eigendom van één of meer zeeschepen (het schip-lichaam) en de exploitatie daarvan (het exploitatie-lichaam) in verschillende gevoegde dochtermaatschappijen zijn ondergebracht. Op de fiscale eenheid is het tonnageregime van toepassing. In de literatuur12 is ten aanzien van een dergelijke ‘bareboat charter’-structuur de vraag opgeworpen of na spoedreparatie het belang in de schip-bv nog kwalificeert voor de deelnemingsvrijstelling. Het belang in het schip-lichaam zou na invoering van het spoedreparatieregime kunnen diskwalificeren voor zowel de onderworpenheidstoets als de bezittingentoets. De redenering is dan als volgt. Het schip-lichaam heeft geen recht op toepassing van het tonnageregime aangezien louter verhuur van zeeschepen daar niet voor in aanmerking komt. Daardoor is (mogelijk) niet voldaan aan de onderworpenheidstoets. Het schip-lichaam diskwalificeert (mogelijk) ook voor de bezittingentoets, want de verhuur van schepen geldt als ‘foute’ bezitting op grond van artikel 13, lid 12, onderdeel c, Wet VpB 1969. De opvatting van de staatssecretaris hierover is eenvoudig en duidelijk: het tonnageregime maakt geen deel uit van de regelingen waarvoor de fiscale eenheid moet worden weggedacht. Voor de toepassing van het tonnageregime bestaat de fiscale eenheid dus wel, waardoor de toepasselijkheid van het tonnageregime op het schip-lichaam in deze structuur geen stelselafwijking kan zijn. Deze ruime uitleg werkt zowel door naar de onderworpenheidstoets als naar de bezittingentoets (want een niet-laagbelaste bezitting is geen ‘foute’ bezitting). Tijdens de Kamerbehandeling van de regeling voor beleggingsdeelnemingen is over het tonnageregime slechts opgemerkt dat ‘beperkte verschillen in een zogeheten tonnageregime’ geen stelselafwijking vormen.13 De uitleg die de staatssecretaris nu bezigt, is veel ruimer waarvoor de desbetreffende sector dankbaar zal zijn. Maar ook hier bestaat het risico op doorwerking van deze ruime uitleg naar grensoverschrijdende gevallen. In de praktijk zal dit vermoedelijk niet snel aan de orde zijn. Het zou al moeten gaan om een deelneming in een schip-lichaam gevestigd in een andere EU-lidstaat dat ondanks de louter verhuuractiviteiten gebruikmaakt van een vergelijkbaar lokaal facilitair regime. Tevens moeten bij een veronderstelde vestigingsplaats in Nederland zowel het schip-lichaam als het exploitatie-lichaam in de fiscale eenheid met de Nederlandse moedermaatschappij kunnen worden opgenomen.

Voorts gaat de staatssecretaris in de nota naar aanleiding van het verslag in op de toepassing van artikel 13a Wet VpB 1969 op spoedreparatiebasis. Hij merkt op dat de gevolgen van de toepassing van artikel 13a Wet VpB 1969 beperkt blijven tot het gedeelte van de herwaarderingswinst dat toe te rekenen is aan de periode die op of na 1 januari 2019 aanvangt.14 Dit moet kennelijk worden verstaan als een toezegging dat de Belastingdienst in voorkomende gevallen de herwaarderings(boek)winst van de desbetreffende belaste deelneming baseert op het verschil tussen de waarde in het economische verkeer van de deelneming (het belang) en de boekwaarde op 1 januari 2019. Men ziet goed dat dit louter kan gaan om een deelneming in een gevoegde dochtermaatschappij die met ingang van 1 januari 2018 (of op enig tijdstip daarna, doch vóór 1 januari 2019) op grond van het spoedreparatieregime reeds als belaste (beleggings)deelneming kwalificeert. De staatssecretaris past op dergelijke deelnemingen aldus een vorm van compartimentering toe die losstaat van artikel 28c Wet VpB 1969. Artikel 28c Wet VpB 1969 is hierop niet van toepassing, aangezien de herwaarderingsverplichting niet wordt veroorzaakt door een sfeerovergang in de deelnemingsvrijstelling, maar door de inwerkingtreding van het spoedreparatieregime ten aanzien van artikel 13a Wet VpB 1969 op 1 januari 2019. De praktische toepassing van deze toezegging is vermoedelijk zeer beperkt. De staatssecretaris noemt als voorbeeld daarvan een fiscale eenheid waarbij de moedermaatschappij en dochtermaatschappij als fiscale beleggingsinstelling zijn aan te merken.15 Gelet op het vóórgaande (onder het kopje ‘De drie toetsen’) geldt dit (mogelijk) ook voor gevallen waarbij een normaal belaste beleggingsdochter in 2018 een beleggingsportefeuille met een stille reserve binnen de fiscale eenheid heeft overgedragen. Maar als het belang vervolgens vanaf 1 januari in 2019 weer onder de deelnemingsvrijstelling valt (omdat in 2019 geen sprake is van een interne transactie die zonder de fiscale eenheid zou dienen te worden belast) komt artikel 13a Wet VpB 1969 – en daarmee de onderhavige informele compartimenteringstoezegging – niet in beeld. Voor 2018 wordt artikel 13a Wet VpB 1969 immers niet toegepast op een belaste deelneming binnen de fiscale eenheid aangezien het spoedreparatieregime ten aanzien van artikel 13a Wet VpB 1969 pas vanaf 1 januari 2019 geldt.

Ik merk op dat in normale gevallen de toepassing van artikel 13a Wet VpB 1969 ten aanzien van de belastingplichtige in enig jaar tot een aftrekbaar verlies kan leiden, namelijk bij een waardedaling van de bezittingen van de dochtermaatschappij waarin de belaste beleggingsdeelneming wordt gehouden. Stel dat er sprake is van een gevoegde belaste beleggingsdeelneming die op grond van het spoedreparatieregime vanaf 2019 tevens onder de reikwijdte van artikel 13a Wet VpB 1969 valt. En stel dat de bezittingen van deze dochtermaatschappij in 2018 in waarde zijn gedaald. De vraag doet zich dan voor of de belastingplichtige voor het jaar 2019, bij de vaststelling van het op grond van artikel 13a Wet VpB 1969 na spoedreparatie in aanmerking te nemen bedrag, rekening mag houden met de waardedaling die zich in 2018 heeft voorgedaan. Volgens de genoemde passage moeten de gevolgen van het spoedreparatieregime beperkt blijven tot het gedeelte van de herwaarderingswinst toerekenbaar aan de periode voorafgaande aan 1 januari 2019, en ‘hoeft’ de herwaarderingswinst van de voorgaande periode niet in aanmerking te worden genomen. Daargelaten mogelijke discussies over de exacte reikwijdte van deze passage,16 denk ik dat verliezen uit 2018 slechts buiten het bereik van de toepassing van artikel 13a Wet VpB 1969 in 2019 kunnen worden gehouden als een expliciet wettelijk voorschrift (van overgangsrechtelijke aard) daartoe dwingt. De ambtsvoorganger van de huidige staatssecretaris van Financiën heeft al eens ‘the hard way’ moeten ervaren dat regelcompartimentering niet eenvoudig via een opmerking tijdens de parlementaire behandeling kan worden afgedwongen.17 Het lijkt mij dat dit ook in deze situatie opgaat. Met andere woorden: in een dergelijke situatie kan de belastingplichtige voor de vaststelling van de op grond van artikel 13a Wet VpB 1969 in 2019 in aanmerking te nemen herwaarderingswinst ook rekening houden met het boekverlies dat in 2018 is geleden. Dat het spoedreparatieregime voor de toepassing van artikel 13a Wet VpB 1969 pas vanaf 1 januari 2019 van kracht is, is hierbij naar mijn mening irrelevant.

Ten slotte merk ik in dit kader op dat ook hier het ‘buitenlandgevaar’ op de loer ligt. Bij toepassing van artikel 13a Wet VpB 1969 ten aanzien van een deelneming in een andere EU-lidstaat mogen de waardestijgingen van de bezittingen in 2018 immers niet buiten aanmerking worden gelaten. Als de desbetreffende dochtermaatschappij in Nederland gevestigd zou zijn geweest, had men een fiscale eenheid met de dochtermaatschappij kunnen aangaan en waren waardestijgingen die zich vóór 1 januari 2019 hadden voorgedaan op grond van de informele compartimenteringstoezegging van de staatssecretaris buiten schot gebleven. Dat is volgens mij een element in de zin van de per-elementbenadering.

In de nota naar aanleiding van het verslag wordt tevens opgemerkt dat de compartimenteringsregeling (artikel 28c Wet VpB 1969) moet worden toegepast als zich een situatie zou voordoen waarin op basis van het spoedreparatieregime sprake is van een sfeerovergang in de deelnemingsvrijstelling. De staatssecretaris verwacht niet dat de toepassing hiervan onmiddellijk voor de hand ligt. Ik ben met hem eens dat de gevallen waarin het spoedreparatieregime leidt tot de constatering van een belaste deelneming niet ruim voorhanden zullen zijn. Als zich een dergelijk geval voordoet, zal het vermoedelijk veelal gaan om de onder het kopje ‘De drie toetsen’ geschetste buitenlandsituatie waarin zonder de fiscale eenheid diskwalificatie voor de oogmerktoets plaatsvindt.

Gelet op de (vermoedelijke) uitleg die de staatssecretaris bezigt ten aanzien van de onderworpenheidstoets kan zich een situatie van sfeerovergang ook in louter binnenlandse gevallen voordoen, namelijk indien in enig jaar een gevoegde (passieve) beleggingsdochter zonder de fiscale eenheid een boekwinst in aanmerking had moeten nemen. Hierdoor zou sprake kunnen zijn van diskwalificatie voor de onderworpenheidstoets, met als gevolg dat de moedermaatschappij van de fiscale eenheid per ultimo van het voorafgaande boekjaar (t-1) een onbelaste compartimenteringsreserve moet vormen ter grootte van het verschil tussen de waarde in het economische verkeer en de boekwaarde van de deelneming in de dochtermaatschappij op dat tijdstip. Als vervolgens het jaar daarna (t+1) (zonder de fiscale eenheid) de deelnemingsvrijstelling weer van toepassing is (omdat in het jaar t+1 geen sprake is van een interne transactie waarbij zonder de fiscale eenheid een stille reserve zou zijn gerealiseerd), moet aan het einde van het jaar waarin de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is (t) een belaste compartimenteringsreserve worden gevormd, wederom ter grootte van het verschil tussen de waarde in het economische verkeer en de (verhoogde) boekwaarde van de deelneming op dat tijdstip. Aldus doet zich dan de wonderlijke situatie voor dat de fiscale eenheid (de moedermaatschappij) beschikt over twee compartimenteringsreserves zonder dat de facto sprake is van een deelneming.

Daar komt nog bij dat ook hier problematiek van overgangsrechtelijke aard speelt. Stel er is sprake van een (zeldzaam) geval waarin de deelneming in een dochtermaatschappij zonder de fiscale eenheid per 1 januari 2018 door de inwerkingtreding van het spoedreparatieregime als een belaste beleggingsdeelneming zou worden aangemerkt. De staatssecretaris merkt in de nota naar aanleiding van het verslag (terecht) op dat de toepassing van artikel 28c Wet VpB 1969 niet afwijkt van de situatie dat er geen fiscale eenheid zou zijn. Het ontbreken van temporele beperking brengt in dit kader mee dat – voor de toepassing van de compartimenteringsregeling – moet worden gedaan alsof de fiscale eenheid er nimmer was geweest. Naar mijn mening brengt dit uitgangspunt mee dat de inwerkingtreding van het spoedreparatieregime op zichzelf niet geldt als een sfeerovergang in de zin van artikel 28c Wet VpB 1969. Bij gelijkblijvende feiten en omstandigheden was immers zonder de fiscale eenheid in 2017 ook sprake geweest van een belaste deelneming. Artikel 28c Wet VpB 1969 komt pas in beeld als op een later tijdstip (zonder de fiscale eenheid) sprake zou zijn van een sfeerovergang. Het ontbreken van temporele beperking brengt dan voorts mee dat de voor de toepassing van artikel 28c Wet VpB 1969 in aanmerking te nemen boekwaarde dient te worden gesteld op de boekwaarde die zonder de fiscale eenheid maar met inachtneming van de regels van artikel 28c Wet VpB 1969 voor de desbetreffende deelneming had gegolden. Als zonder de fiscale eenheid vóór 2018 sprake zou zijn geweest van een (eerdere) sfeerovergang, is de boekwaarde die voor de toepassing van artikel 28c Wet VpB 1969 bij een (na inwerkingtreding van het spoedreparatieregime) latere sfeerovergang als uitgangspunt wordt genomen gelijk aan de waarde in het economische verkeer op het tijdstip van de eerdere sfeerovergang. Men ziet goed dat het aldus niet is uitgesloten dat de compartimenteringsreserve op het tijdstip van de tweede sfeerovergang, dus na de inwerkingtreding van het spoedreparatieregime, ook stille reserves kan bevatten die zijn toe te rekenen aan de periode vóór de inwerkingtreding van het spoedreparatieregime. Gelet op de toezegging die de staatssecretaris ten aanzien van de toepassing van artikel 13a Wet VpB 1969 heeft gedaan in dit kader (zie hiervoor) kan de vraag worden gesteld of dit een beoogd en wenselijk effect is.

Zie voor het effect van de spoedreparatie op:

• artikel 13l Wet VpB 1969: NLF Opinie 2019/7;
• artikel 20a Wet VpB 1969: NLF Opinie 2019/8.