De (implementatie van het voorstel voor de) Unshell-richtlijn en artikel 94 Grondwet

Opinie

Op 22 december 2021 heeft de Europese Commissie een richtlijnvoorstel gepresenteerd inzake het tegengaan van misbruik door doorstroomvennootschappen op het gebied van belastingen en de aanpassing van Richtlijn 2011/16 (hierna: ‘het Richtlijnvoorstel’).1 Het Richtlijnvoorstel beoogt onder andere te bewerkstelligen dat als doorstroomvennootschap kwalificerende undertakings geen gebruik kunnen maken van het belastingverdragennetwerk tussen de EU-lidstaten (hierna: de ‘Intra-EU-Verdragen’). Ter bewerkstelliging van dit doel legt het Richtlijnvoorstel, onder meer, de verplichting op tot het negeren (‘disregard’)2 van Intra-EU-Verdragen op het moment dat sprake is van een doorstroomvennootschap (hierna: de ‘Verplichting’).3 Indien het Richtlijnvoorstel wordt aangenomen in de huidige vorm, zal Nederland vóór 1 juli 2023 de richtlijn (juist) geïmplementeerd moeten hebben met 1 januari 2024 als datum van inwerkingtreding.

Op grond van artikel 288 VWEU zou het Richtlijnvoorstel verbindend zijn ten aanzien van het te bereiken resultaat. Voor wat betreft de Verplichting brengt dit met zich dat Nederland, indien een doorstroomvennootschap gevestigd is in een andere lidstaat, ervoor zal moeten zorgen dat binnen de Nederlandse rechtsorde een dergelijke vennootschap uitgesloten wordt van de toepassing van het belastingverdrag met die lidstaat.4 De vraag die in dat verband op lijkt te komen is in hoeverre implementatie van het Richtlijnvoorstel een wijziging van artikel 94 GW vereist.

De staatssecretaris van Financiën heeft zich namelijk recentelijk op het standpunt gesteld dat uit deze bepaling van de Grondwet volgt dat:

Op basis van het Voorrangsstandpunt lijkt artikel 94 GW in beginsel in de weg te staan aan een implementatie van de Verplichting middels nationale wetgeving. Immers, als op grond van dergelijke nationale wetgeving ter implementatie van het Richtlijnvoorstel een belastingverdrag moet worden genegeerd c.q. buiten toepassing moet blijven, maar dit belastingverdrag – op basis van zijn eigen bepalingen – wel van toepassing is, dan lijkt het gerechtvaardigd aan te nemen dat, in ieder geval op basis van de visie van de staatssecretaris, de nationale wetgeving ter implementatie van het Richtlijnvoorstel op grond van artikel 94 GW buiten toepassing moet blijven omdat deze toepassing onverenigbaar zou zijn met (eenieder verbindende bepalingen uit) het (te negeren) belastingverdrag.6 Uit het Voorrangsstandpunt lijkt aldus te volgen dat – om over te gaan tot een correcte implementatie van het Richtlijnvoorstel – de staatssecretaris in beginsel een wijziging van artikel 94 GW geboden acht.

Nu is het denkbaar dat de staatssecretaris van mening blijkt te zijn dat het Voorrangsstandpunt niet geldt voor de nationale wetgeving ter implementatie van het Richtlijnvoorstel (het Voorrangsstandpunt geldt volgens hem immers slechts ‘in beginsel’). De vraag die dan evenwel opkomt, is welke omstandigheden maken dat het Voorrangsstandpunt geen toepassing zou vinden op dergelijke nationale wetgeving. In het kader van ATAD1 en ATAD2 heeft de staatssecretaris immers eerder het standpunt ingenomen dat belastingverdragen voorrang hebben en dat de nationale wetgeving ter implementatie van deze richtlijnen buiten toepassing blijft ‘indien Nederland de staat van het hoofdhuis is en Nederland op grond van een belastingverdrag voor de aan die vaste inrichting toerekenbare winst een vrijstelling moet verlenen’.7 Gegeven dat de staatssecretaris van mening was dat het Voorrangsstandpunt van toepassing was bij de implementatie van deze twee antimisbruikrichtlijnen, zonder daarbij enig onderscheid te maken tussen, bijvoorbeeld, Intra-EU-Verdragen en verdragen met derde staten,8 lijkt het op voorhand aannemelijk dat het Voorrangsstandpunt ook opgeld zal doen bij de implementatie van het (tevens op het bestrijden van misbruik gerichte) Richtlijnvoorstel (welk voorstel overigens met enige regelmaat wordt aangeduid als ATAD3).9

De staatssecretaris lijkt zich in het kader van de implementatie van het Richtlijnvoorstel in ieder geval uit te moeten gaan laten over de gelding van het Voorrangsstandpunt. Indien het wetsvoorstel geen wijziging van artikel 94 GW behelst, dan volgt daar (impliciet) uit dat het Voorrangsstandpunt in zijn ogen geen toepassing vindt (het lijkt immers redelijk om aan te nemen dat de staatssecretaris met een dergelijk wetsvoorstel een volledig juiste implementatie van het Richtlijnvoorstel beoogt). Bij het volstaan met ‘gewone’ nationale wetgeving lijkt het – gegeven het Voorrangsstandpunt en de toepassing daarvan in het kader van ATAD1 en ATAD2 – in de rede te liggen dat – proactief – wordt gemotiveerd waarom het Voorrangsstandpunt geen opgeld doet bij de implementatie van de Verplichting en op welke gronden de toepassing van het Voorrangsstandpunt bij de implementatie van het Richtlijnvoorstel afwijkt van de toepassing daarvan bij de wetgeving ter implementatie van ATAD1 en ATAD2. Indien het wetsvoorstel wel een wijziging van artikel 94 GW bevat, dan volgt daaruit (wederom impliciet) dat de staatssecretaris van mening is dat het Voorrangsstandpunt wel opgeld doet bij de nationale wetgeving ter implementatie van het Richtlijnvoorstel. Het Richtlijnvoorstel lijkt aldus hoe dan ook te nopen tot nadere verduidelijking van de reikwijdte van het Voorrangsstandpunt.