Nr. 10/04618
28 oktober 2011
Arrest
gewezen op het beroep in cassatie van X U.A. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 14 september 2010, nr. 09/00383, betreffende een navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting.
1. Het geding in feitelijke instanties
Aan belanghebbende is over het jaar 2003 een navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is verminderd.
De Rechtbank te Arnhem (nr. AWB 08/2690) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.
Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 7 juni 2011 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie, vernietiging van 's Hofs uitspraak en verwijzing van het geding.
Zowel de Staatssecretaris als belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van de middelen
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1.1. Belanghebbende hield zich tot 30 december 2003 bezig met het beheren van onroerende zaken en het exploiteren van een administratie- en belastingadvieskantoor. Belanghebbende had drie leden, te weten A, E en F, van wie de twee eerstgenoemden ieder voor 50 percent waren gerechtigd tot het vermogen en de jaarwinst van belanghebbende. Het boekjaar van belanghebbende was gelijk aan het kalenderjaar.
3.1.2. Op 17 december 2003 is opgericht de G U.A. (hierna: G UA) met het doel daarin de administratie- en belastingadvieswerkzaamheden van belanghebbende, die een zelfstandig onderdeel van haar onderneming vormden, onder te brengen. Leden van G UA werden belanghebbende alsmede haar drie hiervoor in 3.1.1 genoemde leden. Blijkens de bewijzen van lidmaatschap dienden A, E en F ieder een bedrag van € 1500 in te brengen als ledenkapitaal. Het door belanghebbende in te brengen bedrag zou door de Algemene Ledenvergadering worden vastgesteld. A en E waren ieder voor 45 percent gerechtigd tot het vermogen (waaronder goodwill en stille reserves) en de jaarwinst van G UA en belanghebbende was dat voor 10 percent.
3.1.3. Bij onderhandse akte van 31 december 2003 is overeengekomen om het klantenbestand van het administratie- en belastingadvieskantoor van belanghebbende, zoals dat op 31 december 2003 was samengesteld (hierna: het klantenbestand), per 1 januari 2004 om 0.00 uur over te dragen aan G UA. In de akte is onder meer het volgende vermeld:
"(...)
De overdracht vindt plaats tegen uitreiking van 3 lidmaatschapsbewijzen van de overnemer aan de leden die ook de leden zijn van de overdrager.
Daarnaast is ook een lidmaatschap uitgereikt aan de overdrager (...). Alle rechten op het klantenbestand blijven dus eigendom van dezelfde leden als die bij de overdrager reeds lid waren.
(...)".
Ter zake van deze overdracht heeft de Inspecteur uiteindelijk (na bezwaar) een bedrag van € 320.000 (hierna: de overdrachtswinst) tot de belastbare winst van belanghebbende van 2003 gerekend.
3.1.4. Het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting van de Rechtbank vermeldt de volgende, namens belanghebbende gedane uitlating:
"A verklaart desgevraagd dat niet in geschil is dat het belastbare feit zich in 2003 heeft voorgedaan."
3.2. Voor het Hof was - voor zover in cassatie van belang - in de eerste plaats in geschil of belanghebbende voor de overdrachtswinst een beroep kon doen op artikel 14, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2003; hierna: de bedrijfsfusiefaciliteit).
Voorts was in geschil of weigering van de bedrijfsfusiefaciliteit in strijd is met Richtlijn 90/434/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende Lid-Staten (hierna: de Fusierichtlijn).
Tot slot was in geschil of de overdrachtswinst, indien deze belast is, moet worden gerekend tot de belastbare winst van 2003 of die van 2004.
3.3. Het Hof heeft belanghebbendes beroep op de bedrijfsfusiefaciliteit verworpen. Het heeft daartoe geoordeeld dat de overdracht van een (zelfstandig onderdeel van een) onderneming tegen uitreiking van lidmaatschapsbewijzen "at arm's length" dient te geschieden, dat dit inhoudt dat de overdracht van het klantenbestand en de daartegenover staande tegenprestatie gelijkwaardig dienen te zijn en dat de uitreiking van één lidmaatschapsbewijs aan belanghebbende geen gelijkwaardige tegenprestatie vormt aangezien belanghebbendes belang in het klantenbestand is afgenomen van 100 percent naar 10 percent.
Het Hof heeft verder geoordeeld dat belanghebbende geen beroep toekomt op de Fusierichtlijn, omdat die ten tijde van de overdracht van het klantenbestand nog niet van toepassing was op coöperaties, en is voorbijgegaan aan belanghebbendes stelling dat de overdrachtswinst in 2004 moet worden belast, omdat zij die stelling in het geding voor de Rechtbank uitdrukkelijk en ondubbelzinnig had ingetrokken.
3.4. Het tweede middel richt zich tegen het hiervoor in 3.3 als laatste vermelde oordeel van het Hof.
Het middel kan, wat daarvan zij, niet tot cassatie leiden. De hiervoor in 3.1 vermelde feiten en hetgeen de gedingstukken daaromtrent als standpunten van partijen vermelden laten geen andere conclusie toe dan dat de administratie- en belastingadvieswerkzaamheden na het einde van het boekjaar 2003 niet meer voor rekening van belanghebbende werden uitgeoefend, zodat de aan die werkzaamheden toe te rekenen overdrachtswinst tot de winst van het boekjaar 2003 moet worden gerekend. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat belanghebbende niet reeds voor het Hof de stelling heeft ingenomen dat zij ook in 2004 nog risico liep ten aanzien van de administratie- en belastingadvieswerkzaamheden.
3.5. Het eerste middel richt zich tegen het hiervoor in 3.3 als eerste weergegeven oordeel van het Hof.
Artikel 14, lid 1, van de Wet vereist voor toepassing van de fusiefaciliteit dat een (zelfstandig onderdeel van een) onderneming wordt overgedragen tegen uitreiking van - in dit geval - lidmaatschapsrechten. In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat het door belanghebbende verkregen lidmaatschapsrecht in G UA een belang van 10,14 percent in het vermogen van G UA vertegenwoordigt (zie onderdeel 7.11 van de conclusie van de Advocaat-Generaal), welk vermogen vrijwel uitsluitend bestaat uit het door belanghebbende ingebrachte zelfstandige onderdeel van haar onderneming. Onder deze omstandigheden kan artikel 14, lid 1, van de Wet geen toepassing vinden. Het middel faalt.
3.6. Het derde middel komt op tegen 's Hofs verwerping van belanghebbendes beroep op de Fusierichtlijn. Het middel faalt op de gronden als vermeld in onderdeel 9.1 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.
4. Proceskosten
De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
5. Beslissing
De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren A.R. Leemreis, C.B. Bavinck, J.A.C.A. Overgaauw en P.M.F. van Loon, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 28 oktober 2011.
