Koersresultaat in verband met dividendvordering behoort tot belastbare winst

1 Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De inspecteur heeft met dagtekening 15 maart 2014 voor het jaar 2010 aan belanghebbende een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, na verrekening van € 558.225 verlies van één dan wel meerdere voorgaande jaren, berekend naar een belastbaar bedrag van € 3.884.399. Gelijktijdig is bij afzonderlijke beschikking heffingsrente in rekening gebracht.

1.2.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak van 18 november 2014 de aanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.

1.3.

De rechtbank heeft bij uitspraak van 21 juni 2016 het beroep ongegrond verklaard.

1.4.

Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak op 29 juli 2016 hoger beroep ingesteld en dat bij brief van 12 augustus 2016 gemotiveerd. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 februari 2017. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2
2. Feiten

2.1.

De rechtbank heeft in haar uitspraak – waarin belanghebbende en de inspecteur telkens zijn aangeduid als ‘eiseres’ respectievelijk ‘verweerder’ – onder meer de volgende feiten vastgesteld.

“1. Eiseres is een naar Nederlands recht opgerichte besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid.

2. Eiseres houdt 99,43341% van de aandelen in TOO [A] (hierna: [A] ), gevestigd te Kazachstan .

3. De algemene vergadering van aandeelhouders van [A] (hierna: de ava) heeft op 22 april 2010 besloten een dividend uit te keren van in totaal 9.859.110.066 Kazachse tenge (hierna: KZT) inclusief 5% bronheffing, waarvan KZT 9.803.249.334 aan eiseres. De ava heeft in dezelfde vergadering tevens besloten dat de schulden van eiseres aan [A] geherstructureerd zullen worden door verrekening met het dividend. De notulen van de ava luiden in dit verband:

“6.1. It is resolved to approve the restructuring of the [X] B.V. payables due to TOO " [A] ” as per the Promissory Note dd. Ma[r]tch 29th, 2002 in amount of 61 208 239,00 (…) US Dollars, and as per the [A] Contract # 0507 dd. May 8th, 2007 on provision of Temporary Financial Assistance in amount of 510 000,00 (…) EURO, by offsetting the part of the [A] retained earnings in the amount of 9 803 249 334,00 (…) tenge (including tax of 5%) due to [X] B.V. (“Transaction”). The rest of the amount due to [X] B.V. shall be paid via wire transfer to [X] B.V. bank account.”

(…)

5. Eiseres heeft op 22 april 2010 een dividendvordering op haar balans opgenomen van € 47.353.876,38 (het dividend van KZT 9.803.249.334 verminderd met 5% bronheffing ten bedrage van KZT 490.162.467 = KZT 9.313.086.868 tegen een wisselkoers per 22 april 2010 van € 1 = KZT 196,67). De winst- en verliesrekening van eiseres laat ultimo 2010 een koerswinst in verband met het dividend zien van € 4.823.203,00.

6. Op 20 mei 2010 hebben eiseres en [A] een 'Set-off Contract’ ondertekend, waarin is vastgelegd dat ter voldoening van wederzijds bestaande verplichtingen, verrekening zal plaatsvinden van het door [A] aan eiseres te betalen dividend met een schuld van € 510.000 en met een schuld van USD 61.208.239,27 van eiseres aan [A] en dat het restant van het dividend uiterlijk 22 mei 2010 door [A] zal worden gestort op de bankrekening van eiseres. Voorts is hierin vastgelegd dat de wijze waarop een en ander zal worden uitgevoerd - waaronder begrepen de te hanteren wisselkoersen - wordt vastgelegd in een Set-off Act. Het ‘Set-off Contract’ bepaalt voorts, voor zover hier van belang:

“1.3. Since the moment of this Set-Off Contract and Set-off Act signing by the Authorized Parties Representatives, mutual debts shall be deemed as settled, and the Parties have no claims to each other within Set-off amount.”

7. Op 20 mei 2010 is door eiseres en [A] tevens de ‘Set-off Act’ ondertekend, waarin onder meer is vastgelegd:

“In the performance of the Set-off Contract made between the Parties on 20 May 2010

Valsera shall transfer a part of dividends for the total amount of KZT 9,059,873,053.70 (…), and [A] shall accept them for debt liquidation of received Temporary Financial Assistance under Contract # [A] -0507 dated May 8th, 2007 and liabilities under Promissory note dated 29 March, 2002 as follows:

(1) Amount of KZT 91,029,900.00 (…) equivalent of EUR 510,000.00 (…) under Contract # [A] -0507 dated 8 May 2007 in accordance with NBRK exchange rate as of the date of the set-off act signing.

(2) Amount of KZT 8,968,843,153.70 (…) equivalent of USD 61,208,238.27 (…) under the Promissory Note dated 29 March 2002, in accordance with NBRK exchange rate as of the date of the set-off act signing.

Exchange rate KZT/USD fixed by the RoK National Bank at the date of Set-off Act signing equal to 1 US Dollar = 146.53 Tenge.

Exchange rate KZT/EUR fixed by the RoK National Bank at the date of Set-off Act signing equal to 1 EUR = 178.49 Tenge.”

8. Ter uitvoering van het ‘Set-off Contract’ en de ‘Set-off Act’ heeft [A] op 21 mei 2010 € 1.350.761 per bank aan eiseres betaald.

9. Eiseres heeft haar aangifte vennootschapsbelasting 2010 (hierna: de aangifte) ingediend naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van -/- € 380.579. In de aangifte is een valutaresultaat in verband met het dividend van [A] ten bedrage van € 4.823.203 geëlimineerd uit de fiscale winst.

10. Met dagtekening 15 maart 2014 is de aanslag vastgesteld. Daarbij is de belastbare winst zoals vermeld in de aangifte met € 4.823.203 gecorrigeerd tot € 4.442.624 en is het belastbaar bedrag – als gevolg van verliesverrekening – vastgesteld op € 3.884.399.

11. Met dagtekening 22 maart 2014 is de aanslag als gevolg van verdere verliesverrekening (carry-back van het verlies van het jaar 2011) verminderd. Het belastbaar bedrag voor 2010 is daarbij vastgesteld op € 3.428.093.”

2.2.

De hiervoor vermelde feiten zijn door partijen op zichzelf niet betwist. Het Hof zal ook van deze feiten uitgaan, zij het dat het daarbij in het midden zal laten of TOO [A] (hierna: [A] ) een vennootschap is waarvan – als vermeld in artikel 13, tweede lid, onderdeel a, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) – het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld, en dat het ervan zal uitgaan dat belanghebbende op 22 april 2010 een dividendvordering op [A] van € 47.353.876,38 in haar administratie (grootboekrekening) heeft opgenomen en dat er op genoemde datum geen balans is opgemaakt. Het Hof voegt hier nog de volgende feiten aan toe.

2.3.

In de ‘Minutes of the ordinary general meeting of the participants of [ [A] ]’ van 22 april 2010 is voorts onder meer het volgende vermeld:

“Re item V of the Agenda, the Chairperson of the Meeting proposed to approve the restructuring of the [belanghebbende] payables due to Partnership as per Promisory Note dd. March 29th, 2002 in amount of 61 208 239,00 (…) US Dollars, and as per the [A] Contract # 0507 dd May 8th, 2007 on provision of Temporary Financial Assistance in amount of 510 000,00 (…) EURO, by offsetting the part of the Partnership retained earnings in the amount of 9 803 249 334,00 (…) tenge (including tax of 5%) due to [belanghebbende]. The rest of the amount due to [belanghebbende] shall be paid via wire transfer to [belanghebbendes] bank account.(…)The Chairperson of the Partnership raised the V issue of the agenda on voting.(…)The Chairperson of the Meeting proposed to note the voting results.Considering the voting results, unanimously;”

[Hof: volgt het in onderdeel 3 van de rechtbankuitspraak opgenomen punt 6.1]

2.4.

In een brief van mr. H.H. Drijer (gemachtigde) aan de inspecteur van 17 februari 2014 is onder meer het volgende vermeld:

“3. Koerswinst van EUR 21.976.371 op 10a-lening [Belanghebbende] had een 10a Wet Vpb schuld aan [A] met een nominale waarde van USD 61.208.238 van 29 maart 2002 tot 22 april 2010 in de fiscale aangifte opgenomen. (…)Dit betekent dat de rente niet aftrekbaar is, maar dat valutaresultaten onbelast zijn op basis van HR 24 februari 2012, nr. 10/03465 (…).Als gevolg van de waardevermindering van de USD ten opzichte van de Euro, gedurende de periode vanaf 29 maart 2002 tot 22 april 2010, is er een koerswinst van EUR 21.976.371 gerealiseerd, die vrijgesteld is vanwege het bepaalde in artikel 10a Wet Vpb.”

2.5.

In overeenstemming met de in onderdeel 7 van de uitspraak van de rechtbank vermelde gegevens heeft de inspecteur in zijn verweerschrift in hoger beroep het door belanghebbende op de dividendvordering gerealiseerde koersresultaat als volgt berekend:

“3.17. Belanghebbende behaalt door de verrekening op 20 mei 2010 een koerswinst van EUR 4.692.064 (KZT 9.059.873.053 [Hof: KZT 91,029,900.00 + KZT 8,968,843,153.00 ] * (1/178,49 -/- 1/196,67)).

3.18.

De tegenwaarde in EUR van de resterende vordering ad. KZT 253.253.814 wordt op 21 mei 2010 per bank betaald aan belanghebbende. Belanghebbende hanteert hierbij een koers van EUR 1 = KZT 187,46 en maakt een bedrag van EUR 1.350.761 over (rekening houdend met een bedrag van KZT 253.213.814).

3.19.

Belanghebbende behaalt door de aflossing op 21 mei 2010 een koerswinst van EUR 131.401 (KZT 253.213.814 * (1/178,457 -/- 1/196,67). Dit resulteert in een totale koerswinst van EUR 4.823.465 (= EUR 4.692.064 + EUR 131.401).

3.20.

In de jaarrekening wordt vermeld dat het ontvangen dividend EUR 52.177.079 bedraagt. In de jaarrekening is ook terug te vinden dat bij declaratie van het dividend op 22 april 2010 een dividendvordering van EUR 47.353.876 is ontstaan. Dit resulteert volgens de verlies- en winstrekening in een koerswinst van EUR 4.823.203. In de aangifte vennootschapsbelasting 2010 is ook een koerswinst van EUR 4.823.203 te zien. Het verschil tussen de bij onderdeel 3.19 berekende koerswinst en de in de aangifte opgenomen koerswinst is vermoedelijk een afrondingsverschil.”

2.6.

Ter zitting van het Hof is door partijen nog het volgende verklaard:

“De gemachtigde van belanghebbende verklaart voorts – zakelijk weergegeven – in eerste en tweede termijn mede op vragen van het Hof als volgt:

U houdt mij voor dat TOO, refererend aan het in Kazachstan gevestigde lichaam waarin belanghebbende een deelneming heeft, volgens de Lijst Gekwalificeerde buitenlandse samenwerkingsverbanden, behorend bij het Besluit gekwalificeerde buitenlandse samenwerkingsverbanden [Hof: Besluit van 11 december 2009, nr. CPP2009/519, Stcrt. 2009, 19749 ] staat voor ‘Tovarishchestvo s Ogranichennoy Olvelstvennost’yu’, dat deze

rechtsvorm volgens die lijst niet een in aandelen verdeeld kapitaal heeft en dat in de notulen van de vergadering van 22 april 2010, als aangehaald in onderdeel 3 van de uitspraak van de rechtbank, [A] is aangeduid als een ‘partnership’ en de gerechtigde in dat lichaam als ‘participants’.

De dochtermaatschappij TOO [A] is in Kazachstan onderworpen aan de aldaar geldende vennootschapsbelasting. De TOO is een niet-transparante rechtsvorm. Een TOO heeft een afgezonderd vermogen. Qua aard en inrichting lijkt een TOO op de Nederlandse besloten vennootschap. Een TOO is de standaard rechtspersoon in Kazachstan. In 2012 is hierover met het Advanced Tax Rulings team van de Belastingdienst Rotterdam (ATR-team) overleg gevoerd. Uitkomst van dat overleg was dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op inkomsten uit een TOO. Er is een ruling door het ATR-team afgegeven die inhoudt dat een TOO kan worden vergeleken met een Nederlandse besloten vennootschap. Het door u genoemde besluit is op dit punt onjuist. (…)

Onder verwijzing naar punt 5 van de uitspraak van de rechtbank, waarin is vermeld dat belanghebbende op 22 april 2010 een dividendvordering op haar balans heeft opgenomen, vraagt u of op die datum een tussentijdse balans is opgesteld. Er is op 22 april 2010 geen balans opgesteld. De dividendvordering is door een administrateur van de TMF-group, een trustkantoor, per 22 april 2010 in de administratie opgenomen. Dat blijkt uit de grootboekrekening; ik weet niet welke grootboekrekening.

(…)

De dollarschuld van USD 61.208.239,27 van belanghebbende aan [A] was rentedragend. Tot 20 mei 2010 is rente door [A] in rekening gebracht. Gelet op de door u voorgehouden en – zoals u heeft vermeld – aan gegevens op het internet ontleende dollar/euro koersverhouding per 22 april 2010 en 20 mei 2010 van 1,3339 respectievelijk 1,2334, kunt u ervan uitgaan dat bij de verrekening van de dollarschuld met de dividendvordering de wisselkoers van 20 mei 2010 is gehanteerd. De brief van 17 februari 2014 [Hof: bijlage 10 bij het beroepschrift in eerste aanleg ] klopt op dit punt dus niet. (…)

In punt 4 van de rechtbankuitspraak is artikel 40, tweede lid, van de Law of the Republic of Kazakhstan geciteerd. De tekst van het artikel is ons aangereikt door Price Waterhouse Coopers in Kazachstan [Hof: zie hierna onder 4.5.1].

(…)

De inspecteur verklaart – zakelijk weergegeven – in eerste en tweede termijn mede op vragen van het Hof als volgt:

(…)

Ik kan de verklaring van belanghebbende dat in 2012 met het ATR-team overleg heeft plaatsgevonden en dat dit overleg het afgeven van een ruling betrof bevestigen. ”

3
3. Geschil in hoger beroep

3.1.

Evenals bij de rechtbank is in hoger beroep in geschil of het in de winst- en verliesrekening van belanghebbende verantwoorde valutaresultaat van € 4.823.203 tot de belastbare winst behoort.

3.2.

Niet in geschil is dat [A] een deelneming is als bedoeld in artikel 13 van de Wet en dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op voordelen uit hoofde van die deelneming. Het Hof volgt hierin partijen, zonder nader onderzoek naar de juistheid van die kwalificatie (zoals naar de overdraagbaarheid van de participaties), mede gelet op de ruling die in deze zin door de inspecteur is verstrekt en waarnaar de gemachtigde ter zitting van het Hof heeft verwezen.

4
4. Beoordeling van het geschil

4.1.

De rechtbank heeft in onderdelen 13 tot en met 18 omtrent het geschil als volgt overwogen en beslist:

“ 13. Eiseres stelt zich primair op het standpunt dat haar dividendvordering op [A] op 22 april 2010 is ontstaan, en dat op dezelfde datum, althans op 20 mei 2010 met terugwerkende kracht tot 22 april 2010, verrekening van de dividendvordering met haar schulden aan [A] heeft plaatsgevonden, als gevolg waarvan alleen over het niet verrekende deel van haar dividendvordering een belaste koerswinst is gerealiseerd van € 88.614. Eiseres stelt zich subsidiair op het standpunt dat haar dividendvordering op [A] pas op 20 mei 2010 is ontstaan, en dat op diezelfde datum verrekening met haar schulden aan [A] heeft plaatsgevonden, als gevolg waarvan in het geheel geen belaste koerswinst is gerealiseerd. Eiseres concludeert tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar, vermindering van de aanslag tot nihil en een nadere vaststelling van het belastbaar bedrag op, primair,

-/- € 291.965, dan wel subsidiair, -/- € 380.579.

14. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de dividendvordering van eiseres op [A] op 22 april 2010 is ontstaan en op 20 mei 2010 zonder terugwerkende kracht is verrekend met schulden van eiseres aan [A] . Als gevolg van een koersstijging van de Kazachse tenge ten opzichte van de euro in de periode van 22 april tot en met 21 mei 2010 heeft eiseres een belaste koerswinst gerealiseerd van in totaal € 4.823.203. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

Beoordeling van het geschil

15. De rechtbank zal eerst beoordelen op welk moment de dividendvordering is ontstaan en vervolgens op welk moment verrekening heeft plaatsgevonden.

16. De rechtbank leidt uit de notulen van de ava af dat het dividend op 22 april 2010 is gedeclareerd en tevens betaalbaar is gesteld, zonder dat daarbij enige voorwaarde is gesteld of belemmeringen zijn opgeworpen. Het beroep van eiseres op artikel 40, tweede lid, van de Law on LLP kan niet tot een ander oordeel leiden. Uit deze bepaling kan immers slechts worden afgeleid dat de betaling van dividend binnen één maand na de vaststelling ervan moet plaatsvinden. Uit de toepassing ervan volgt niet dat het dividend eerst op 20 mei 2010 betaalbaar is gesteld. De rechtbank passeert daarom het daartoe strekkende betoog van eiseres en concludeert dat de dividendvordering van eiseres op 22 april 2010 is ontstaan.

17. Voor wat betreft het moment waarop verrekening heeft plaatsgevonden, stelt de rechtbank voorop dat daarbij ten eerste van belang is wat partijen daarover zijn overeengekomen. Eiseres verwijst voor haar standpunt dat verrekening op 22 april 2010 heeft plaatsgevonden naar de notulen van de ava. In deze notulen is evenwel slechts vastgelegd dat het uit te betalen dividend zal worden voldaan door middel van een verrekening met schulden van eiseres aan [A] . De wijze waarop verrekening zal plaatsvinden, is vastgelegd in het ‘Set-off Contract’ en de ‘Set-off Act’. De verwijzing naar de notulen van de ava in het ‘Set-off Contract’ is beperkt tot het besluit om in totaal KZT 9.859.110.066 aan dividend uit te keren en om te gaan verrekenen. In geen van deze overeenkomsten wordt gerefereerd aan een verrekening die reeds eerder dan 20 mei 2010 heeft plaatsgevonden. In de ‘Set-off Act’ is vastgelegd dat de verrekening zal plaatsvinden naar de wisselkoersen die gelden op de datum van ondertekening van de ‘Set-Off Act’. Blijkens paragraaf 1.3 van het ‘Set-off Contract’ zijn

partijen overeengekomen dat de schulden over en weer als afgewikkeld worden beschouwd vanaf het moment van ondertekening van het ‘Set-off Contract’ en van de ‘Set-off Act’. Hieruit volgt dat verrekening met de ondertekening van beide contracten op 20 mei 2010 heeft plaatsgevonden. Ook uit de wijze waarop de verrekening boekhoudkundig is verwerkt, volgt dat deze op 20 mei 2010 en niet met terugwerkende kracht heeft plaatsgevonden. De rechtbank volgt eiseres gelet op het voorgaande derhalve niet in haar standpunt dat verrekening (met terugwerkende kracht) op 22 april 2010 heeft plaatsgevonden. Voor zover eiseres heeft verwezen naar artikel 6:129 van het Burgerlijk Wetboek, leidt die bepaling er (voor zover Nederlands recht toepasselijk is) niet toe dat verrekening met terugwerkende kracht tot 22 april 2010 heeft plaatsgevonden, aangezien partijen anders zijn overeengekomen, hetgeen ze vrij stond.

18. Aangezien het bedrag van de koerswinst van € 4.823.203 bij deze stand van zaken tussen partijen niet in geschil is, is het gelijk aan verweerder en dient het beroep ongegrond te worden verklaard.”

Tijdstip van verrekening 4.2.1. In hoger beroep heeft belanghebbende haar standpunt herhaald dat op 22 april 2010 een (netto) dividend van Kazachse tenge (hierna: KTZ) 9.803.249.334 (€ 47.353.876,38) door [A] aan haar is uitgekeerd en dat dit dividend op dezelfde dag is verrekend met de schulden van belanghebbende aan [A] .Belanghebbende stelt dat zij, althans namens haar bevoegde personen, tijdens de vergadering van participanten in [A] op 22 april 2010 heeft verklaard tot verrekening van haar schulden aan [A] met de dividenduitkering te willen overgaan. Belanghebbende verwijst in dit verband naar de onder 2.3 aangehaalde passage uit de notulen van de vergadering van participanten in de [A] van 22 april 2010. Vervolgens is slechts ter zake van het niet verrekende deel van de dividenduitkering van KTZ 248.226.652 een dividendvordering ontstaan, waarover tot 21 mei 2010, het moment van uitbetaling, een belastbaar koersresultaat is behaald ter grootte van € 88.614.

4.2.2.

Dat, zoals belanghebbende stelt, de formele vastlegging van de verrekening op 20 mei 2010 heeft plaatsgevonden, acht zij niet beslissend voor de vaststelling van het tijdstip van verrekening. Volgens artikel 6:127 BW komt de verrekening tot stand op het moment waarop de bevoegdheid tot verrekening is ontstaan. Bovendien kan volgens belanghebbende uit hetgeen is bepaald in artikel 6:129, eerste en derde lid, BW worden afgeleid dat bij verrekening met terugwerkende kracht de koers geldt van de datum van verrekening.

4.3.

Volgens de inspecteur heeft de verrekening van de dividendvordering van belanghebbende op [A] met de schulden van belanghebbende aan [A] (hierna ook: de verrekening) op 20 mei 2010 plaatsgevonden. De inspecteur baseert zich onder meer op het ‘Set-off Contract’ en de ‘Set-off Act’ als vermeld en aangehaald in onderdeel 6 van de uitspraak van de rechtbank. Dit wordt niet anders bij toepassing van artikel 6:129, derde lid, BW, aldus de inspecteur.

4.4.

Naar het oordeel van het Hof volgt uit de notulen van de vergadering van participanten in [A] van 22 april 2010 niet dat de dividendvordering van belanghebbende op [A] , ervan uitgaande dat deze vordering op die dag is ontstaan, op dezelfde dag is verrekend met de vorderingen van [A] op belanghebbende. Uit de tekst van de hiervoor onder 2.3 aangehaalde passage van die notulen volgt weliswaar dat de participanten in [A] op 22 april 2010 de verrekening hebben goedgekeurd, maar dat besluit houdt niet in dat de verrekening ook op dezelfde dag heeft plaatsgevonden. Ter uitvoering van dat besluit is op 20 mei 2010 tussen belanghebbende en [A] een verrekenovereenkomst (‘Set-off Contract’) gesloten en is op die dag een verrekenbesluit (‘Set-off Act’) genomen (uitspraak rechtbank onder 6). Hieruit volgt dat de verrekening op 20 mei 2010 heeft plaatsgevonden. Dit feit vindt bevestiging in de omstandigheid dat, zoals belanghebbende ter zitting heeft verklaard, over de $-schuld van belanghebbende aan [A] tot 20 mei 2010 rente in aanmerking is genomen en dat voor de verrekening van die schuld met de dividendvordering een wisselkoers per 20 mei 2010 is gehanteerd.Aan hetgeen hiervoor is overwogen doet, voor zover van toepassing, niet af hetgeen is bepaald in ‘Afdeling 12. Verrekening’ van Boek 6 BW, omdat op grond van de desbetreffende bepalingen niet de bevoegdheid tot verrekening, maar de ‘verrekeningsverklaring’ bepalend is voor het tijdstip van de verrekening. Met een dergelijke verrekeningsverklaring kan het ‘Set-off Contract’ worden gelijkgesteld. Dat betekent dat naar maatstaven van Boek 6 BW de verrekening op 20 mei 2010 heeft plaatsgevonden, waarbij in het bijzonder uit artikel 6:129, derde lid, BW volgt dat naar dezelfde datum eventuele koersberekeningen moeten worden gemaakt, ofschoon de verrekening overigens terugwerkende kracht heeft tot het tijdstip waarop de bevoegdheid tot verrekening is ontstaan (artikel 6:129, eerste lid, BW). Dat op de verrekening Kazachs recht van toepassing zou zijn en dat dit zou leiden tot een andere conclusie met betrekking tot het tijdstip van verrekening is in de onderhavige procedure niet gesteld.

Het moment van ontstaan van de dividendvordering 4.5.1. Subsidiair stelt belanghebbende dat de dividendvordering niet op 22 april 2010 is ontstaan, maar op 20 mei 2010. In dit verband heeft belanghebbende verwezen naar een Engelse vertaling van artikel 40, tweede lid, van de Kazachse Wet op de Limited and Additional Liability Partnerships (hierna: Wet op de LLP); in (de Engelse vertaling van) artikel 40 van de wet LLP is het volgende bepaald:

“Clause 40. Distribution of net income of a limited liability partnership between its participants

1. Distribution of net income of a limited liability partnership, received by the partnership as per results of its activities during the course of a year, should be made in accordance with the resolution of the general meeting of participants of the partnership on approval of the results of the partnership’s activities for the corresponding year.The general meeting has also the right to make decision on exclusion of net profit or its part for distribution between the participants of the partnership.

2. If the general meeting of a limited liability partnership makes decision on distribution of net income between the participants, then each of the participants has the right to receive part of the income corresponding to its participation interest in the charter capital of the partnership. Payment shall be made by the partnership in a monetary form within one month from the date of adoption of the decision on distribution of net income by the general meeting.

3. (…).”

Volgens belanghebbende is de datum waarop het besluit tot uitkering van dividend is genomen niet noodzakelijk dezelfde als die van de betaling of betaalbaarstelling van het dividend. Volgens de notulen van de vergadering van participanten in [A] van 22 april 2010 is op die datum slechts een besluit tot dividenduitkering genomen. De betaling en de betaalbaarstelling dienen dan ingevolge artikel 40, tweede lid, Wet op de LLP binnen een maand na dat besluit plaats te vinden. De betaalbaarstelling vindt volgens belanghebbende eerst plaats op 20 mei 2010. Tussen 22 april 2010 en 20 mei 2010 heeft de participant in [A] hooguit een blote verwachting ter zake van de ontvangst van het dividend, aldus belanghebbende.

4.5.2.

Indien al moet worden aangenomen dat het dividend op 22 april 2010 is toegekend (gedeclareerd) en betaalbaar gesteld, betwist belanghebbende dat de dividendvordering op het moment van declaratie/betaalbaarstelling moet worden geactiveerd. Volgens belanghebbende behoort het dividend eerst tot de winst als het door middel van de verrekening wordt betaald, op 20 mei 2010.

4.6.

Volgens de inspecteur dient een dividendvordering te worden opgenomen als deze wordt gedeclareerd, ook indien betaling later geschiedt. De dividendvordering ontstaat als deze onvoorwaardelijk wordt vastgesteld (toegekend) en dat is in het onderhavige geval op 22 april 2010 – onvoorwaardelijk – gebeurd, in de op die dag gehouden algemene vergadering van houders van aandelen in [A] , aldus de inspecteur. Op die dag ook heeft belanghebbende de dividendvordering volgens de inspecteur op haar balans opgenomen. Het moment van toekenning van het dividend valt volgens de inspecteur in beginsel samen met het moment van betaalbaarstelling. Uit artikel 40.2 van de Wet op de LLP volgt slechts dat betaling van een dividend binnen één maand na vaststelling ervan moet plaatsvinden.

4.7.1.

Naar het oordeel van het Hof gaat het in het onderhavige geval om de vraag op welk tijdstip het door [A] aan belanghebbende toegekende recht op dividend tot het vermogen van belanghebbende is gaan behoren en als voordeel uit hoofde van haar deelneming in [A] moet worden aangemerkt, met dien verstande dat na dat tijdstip eventuele waardeveranderingen van dat recht niet meer als een voordeel uit hoofde van de deelneming kunnen worden aangemerkt. Het gaat hierbij dus niet om de toepassing van goed koopmansgebruik casu quo de waardering van een recht op balansdatum, nog daargelaten dat de data waarop het geschil zich concentreert, te weten 22 april 2010 en 20 mei 2010, voor belanghebbende geen balansdata zijn.

4.7.2.

Met het besluit van de vergadering van participanten in [A] van 22 april 2010, als vermeld in onderdeel 3 van de uitspraak van de rechtbank, is de bestemming van door [A] gerealiseerd inkomen – naar het in dat besluit vermelde bedrag – vastgesteld. Op grond van dat besluit is voor [A] een schuld ontstaan tot betaling van dividend aan belanghebbende ter grootte van KZT 9.313.086.868 (excl. bronheffing), heeft belanghebbende een (onvoorwaardelijk) recht op betaling van dat dividend verkregen en is dat recht tot het vermogen van belanghebbende gaan behoren (hierna ook: de toekenning van het dividend respectievelijk de dividendvordering).

4.7.3.

De vraag rijst dan wat op 22 april 2010 de waarde is van het op die dag toegekende recht op dividend; met andere woorden, wat de omvang is van het genoten deelnemingsvoordeel. Naar het oordeel van het Hof is dit in beginsel de (nominale) waarde van dat recht als vermeld in het besluit van de participanten in [A] van 22 april 2010 (het dividendbesluit), tenzij aannemelijk is te achten – bijvoorbeeld in verband met onzekerheid omtrent de betaling van dat voordeel – dat die waarde lager is.

4.7.4.

Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.3 is vermeld, staat vast dat het bij de toekenning van het dividend in de bedoeling van de participanten van [A] heeft gelegen om dat dividend met vorderingen van [A] op belanghebbende te verrekenen. Op deze wijze is belanghebbende in de gelegenheid gesteld haar schulden aan [A] af te lossen. Ten tijde van de toekenning van het dividend stond vast, zoals ook volgt uit hetgeen hierna onder 4.7.5 wordt overwogen, dat de betaling van het dividend binnen een maand na het tijdstip van toekenning diende plaats te vinden. Hetgeen onder 4.4 is overwogen, houdt in dat de betaling van het dividend en de aflossing van de schulden aan [A] op 20 mei 2010 door middel van de verrekening heeft plaatsgevonden. Behoudens de hierna te bespreken stelling van belanghebbende dat de dividendvordering een onzakelijke lening is, zijn geen feiten en omstandigheden gesteld of aannemelijk geworden op grond waarvan, beoordeeld naar het moment van toekenning van het dividend, een geringere waarde van het toegekende recht op dividend in aanmerking zou moeten worden genomen dan de nominale waarde daarvan. Evenmin zijn feiten of omstandigheden gesteld of aannemelijk geworden op grond waarvan het koersresultaat dat na 22 april 2010 ter zake van de dividendvordering is gerealiseerd het gevolg zou zijn van een met de deelneming verband houdende oorzaak.

4.7.5.

Anders dan belanghebbende heeft aangevoerd kunnen aan de Wet op de LLP geen argumenten worden ontleend die zouden wijzen op een toekenning van het dividend op een later tijdstip dan 22 april 2010. Uit artikel 40, tweede lid, van de Wet op de LLP volgt dat in het geval door de vergadering van participanten wordt besloten tot uitkering van inkomen, elke participant daartoe gerechtigd is naar evenredigheid van zijn belang in het kapitaal van het lichaam en dat de betaling van een dergelijke uitkering moet geschieden binnen een maand vanaf de datum waarop het besluit tot toekenning van het dividend is vastgesteld. Dat laatste is in het onderhavige geval ook gebeurd, zoals blijkt uit de verrekening op 20 mei 2016. In zoverre in artikel 40, tweede lid, van de Wet op de LLP een onderscheid wordt gemaakt tussen het besluit om (gerealiseerd) inkomen uit de keren (‘decision on distribution of net income’) en de betaling daarvan (‘payment’), dient voor het moment waarop die uitkering als voordeel uit hoofde van de deelneming in [A] in aanmerking moet worden genomen, te worden aangeknoopt bij het moment van het besluit om het dividend vast te stellen en daarvan heeft het Hof vastgesteld dat het op 22 april 2010 is genomen.

4.7.6.

Het hiervoor overwogene houdt in dat het recht op de uitkering door [A] gerealiseerd inkomen (het dividend) op 22 april 2010 voor een nominale waarde van € 47.353.876,38 (KZT 9.313.086.868) tot het vermogen van belanghebbende is gaan behoren, dat dit dividend op dat moment een voordeel uit hoofde van de deelneming van belanghebbende in [A] is, en dat het koersresultaat van dat recht dat zich na 22 april 2010 heeft voorgedaan en dat op 20 en op 21 mei 2010 is gerealiseerd, niet als vrijgesteld deelnemingsvoordeel kan worden aangemerkt.Onzakelijke lening 4.8. Belanghebbende heeft voorts gesteld dat de dividendvordering als een onzakelijke lening moet worden beschouwd, omdat er geen zekerheid is gesteld door de debiteur ( [A] ), er geen rente is bedongen en de betrokken partijen opereren in een riskante markt (de olie- en gassector). De dividendvordering behoort dan tot de ‘kapitaal cq deelnemingssfeer’ van belanghebbende en het op die vordering gerealiseerde koersresultaat dient dan als deelnemingsvoordeel te worden beschouwd, aldus belanghebbende.

4.9.

De inspecteur heeft betwist dat de dividendvordering een onzakelijke lening is. Weliswaar zijn voor de betaling van de dividendvordering geen zekerheden bedongen, maar daar staat tegenover dat deze vordering op korte termijn zou worden (en is) verrekend met de schulden van belanghebbende aan [A] .Voorts heeft de inspecteur gesteld dat, zo al de dividendvordering een onzakelijke lening zou zijn, deze niet tot de deelnemingssfeer behoort, omdat een onzakelijke lening nog steeds een ‘lening’ is. Bovendien heeft zich geen onzakelijk risico gemanifesteerd.

4.10.

Het Hof verwerpt de stelling dat de dividendvordering een onzakelijke lening is. Voor deze stelling is onder de omstandigheid dat de dividendvordering op korte termijn zou worden (en is) voldaan door middel van de verrekening geen grond aanwezig. Voorts zou, zoals de inspecteur terecht heeft gesteld, die onzakelijke lening (indien aanwezig) dan niet als (informeel) kapitaal kunnen worden beschouwd en op die grond tot de waarde van de reeds aanwezige deelneming gaan behoren, omdat een onzakelijke lening nog steeds een ‘lening’ is. Dat de dividendvordering overigens als verstrekking van (informeel) kapitaal zou zijn te beschouwen is niet gesteld. Bovendien heeft de inspecteur terecht aangevoerd dat enig onzakelijk risico ter zake van de dividendvordering zich niet heeft voorgedaan.

Verdrag met Kazachstan 4.11. Belanghebbende heeft voorts aangevoerd dat indien [A] in Nederland gevestigd zou zijn, tussen haar en belanghebbende een fiscale eenheid mogelijk zou zijn. De dividendvordering zou dan voor de bepaling van het resultaat van die fiscale eenheid niet bestaan, zodat er dan ook geen valutaresultaat op die vordering in het fiscale eenheid-resultaat tot uiting zou kunnen komen. Belanghebbende stelt dat het in aanmerking nemen van het valutaresultaat op de dividendvordering is gebaseerd op het maken van onderscheid naar plaats van vestiging van de dochtervennootschap en dat dit op grond van het Verdrag ter voorkoming van dubbele belastingheffing tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Kazachstan, Trb. 1996, 150 (hierna: het Verdrag met Kazachstan), een verboden discriminatie is.

4.12.

De inspecteur heeft betwist dat artikel 26, eerste lid, van het Verdrag met Kazachstan van toepassing is op het onderhavige geschil. Bovendien volgt volgens de inspecteur uit artikel 26 van dat verdrag niet dat belanghebbende recht zou hebben op een grensoverschrijdende fiscale eenheid met [A] , in welk verband de inspecteur heeft gewezen op paragraaf 76 en 77 van het OESO-commentaar op artikel 24, vijfde lid, van het OESO-modelverdrag.

4.13.1.

In artikel 26 van het Verdrag met Kazachstan is het volgende bepaald:

“1. Onderdanen van een Verdragsluitende Staat worden in de andere Verdragsluitende Staat niet aan enige belastingheffing of daarmede verband houdende verplichting onderworpen, die anders of zwaarder is dan de belastingheffing en daarmede verband houdende verplichtingen waaraan onderdanen van die andere Staat onder dezelfde omstandigheden zijn of kunnen worden onderworpen. Deze bepaling is, niettegenstaande het bepaalde in artikel 1, ook van toepassing op personen die geen inwoners zijn van een of van beide Verdragsluitende Staten. (…)4. Ondernemingen van een Verdragsluitende Staat, waarvan het kapitaal geheel of gedeeltelijk, onmiddellijk of middellijk, in het bezit is van of wordt beheerst door een of meer inwoners van de andere Verdragsluitende Staat, worden in de eerstbedoelde Staat niet aan enige belastingheffing of daarmede verband houdende verplichting onderworpen, die anders of zwaarder is dan de belastingheffing en daarmede verband houdende verplichtingen, waaraan andere soortgelijke ondernemingen van de eerstbedoelde Staat zijn of kunnen worden onderworpen.(…)”

4.13.2.

Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur terecht erop gewezen dat artikel 26, eerste lid, van het Verdrag met Kazachstan in het onderhavige geval niet van toepassing is, omdat die bepaling ziet op de eventuele onderwerping aan belastingheffing in Nederland van [A] , terwijl dat lichaam in Nederland niet aan enige heffing (althans niet een heffing naar de winst) is onderworpen.De stelling dat het koersresultaat op de dividendvordering, indien belanghebbende en [A] een fiscale eenheid zouden vormen, niet in het resultaat van die fiscale eenheid tot uiting zou komen, stuit af op de omstandigheid dat die lichamen geen fiscale eenheid vormen en uit de gedingstukken ook niet blijkt dat zij daartoe een verzoek hebben gedaan. Ook in de binnen-landse situatie kan een moedervennootschap ter zake van een vordering (in andere valuta dan de Euro of de functionele valuta van de moeder) op een niet gevoegde dochtervennootschap (deelneming) worden geconfronteerd met een aan heffing onderworpen valutaresultaat. De enkele omstandigheid dat in moeder-dochterverhoudingen valutaresultaten kunnen voorkomen houdt ten opzichte van de situatie dat dergelijke lichamen een fiscale eenheid vormen geen verboden discriminatie in als bedoeld in artikel 26 van het Verdrag met Kazachstan. De tekst van deze bepaling biedt geen aanknopingspunt voor de door belanghebbende verdedigde opvatting dat de bepaling er toe strekt om toegang te geven tot groepsfaciliteiten, zoals die van artikel 15 van de Wet.

4.13.3.

Bovendien stuit de – kennelijk – door belanghebbende voorgestane uitleg van artikel 26, vierde lid, van het Verdrag met Kazachstan, af op de omstandigheid dat deze bepaling zich richt tot de Verdragsluitende staat waarin de dochter ( [A] ) is gevestigd.

Artikel 26 Internationaal Verdrag inzake Burgerlijke en politieke rechten (BUPO) 4.14. Op vergelijkbare gronden als vermeld onder 4.11 acht belanghebbende de belastinghef-fing in Nederland over het op de dividendvordering gerealiseerde valutaresultaat in strijd met artikel 26 BUPO. Volgens belanghebbende is sprake van een schending van het verdragsrechtelijke gelijkheidsbeginsel, omdat een Nederlandse moeder met een binnenlandse dochter daarmee een fiscale eenheid kan vormen, terwijl een Nederlandse moeder met een Kazachse dochter dat niet kan. Teneinde deze ongelijkheid weg te nemen dient ten minste een voeging (consolidatie) voor wat betreft de dividendvordering te worden toegestaan.

4.15.

Volgens de inspecteur stuit toepassing van artikel 26 BUPO af op de omstandigheid dat er geen sprake is van gelijke gevallen, nu [A] niet is onderworpen aan Nederlandse winstbelasting.

4.16.1.

Artikel 26 BUPO luidt als volgt:

“Allen zijn gelijk voor de wet en hebben zonder discriminatie aanspraak op gelijke bescherming door de wet. In dit verband verbiedt de wet discriminatie van welke aard ook en garandeert een ieder gelijke en doelmatige bescherming tegen discriminatie op welke grond ook, zoals ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging, nationale of maatschappelijke afkomst, eigendom, geboorte of andere status.”

4.16.2.

Naar het Hof begrijpt acht belanghebbende de heffing over het koersresultaat op de dividendvordering discriminatoir en daarom (mede) strijdig met artikel 26 BUPO, omdat die heffing zich niet zou voordoen indien belanghebbende en [A] een fiscale eenheid zouden vormen, terwijl tussen belanghebbende en een binnenlandse dochter wel een fiscale eenheid mogelijk is. Naar het oordeel van het Hof doet zich een discriminatie als bedoeld in artikel 26 BUPO in het onderhavige geval niet voor, omdat belanghebbende in relatie tot [A] voor de toepassing van de Wet niet een geval is gelijk aan dat van een Nederlandse moedervennootschap die voor het jaar 2010 met een binnenlandse dochtervennootschap een fiscale eenheid is aangegaan. Voorts strekt artikel 26 BUPO naar het oordeel van het Hof niet ertoe om ongelijkheden op te heffen die – bij toepassing van de Wet – voortvloeien uit het verschil in behandeling tussen een Nederlandse moedervennootschap met een binnenlandse (gevoegde) dochtervennootschap en een Nederlandse moedervennootschap met een (niet gevoegde) Kazachse dochtervennootschap. Zo al sprake is van een in artikel 26 BUPO voorziene ongelijkheid, bevindt het verschil in behandeling dat in dezen voortvloeit uit de Wet zich binnen de ruimte waarover de nationale (belasting)wetgever beschikt.

Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) 4.17. Belanghebbende heeft voorts gesteld dat het verschil in behandeling tussen belanghebbende in de onderhavige situatie en die waarin zij (partieel) gevoegd is met [A] strijd oplevert met artikel 63 VWEU (vrijheid van kapitaalverkeer), omdat, in het geval een lening zou zijn verstrekt aan een Nederlandse dochter dan wel een dochter in een van de lidstaten, een fiscale eenheid mogelijk zou zijn en er dan geen valutaresultaat in de winst van belanghebbende tot uiting zou komen. Daarin betrekt belanghebbende de situatie waarin een fiscale eenheid mogelijk is tussen twee (binnenlandse) zustervennootschappen met één buitenlandse moedervennootschap. Hieruit leidt belanghebbende af dat het regiem van artikel 15 van de Wet voor de toepassing van het VWEU een zogenoemde generieke regeling is die mede binnen de reikwijdte van de vrijheid van kapitaalverkeer valt.Daarnaast heeft belanghebbende ter zitting van het Hof nog een beroep gedaan op artikel 42 van de Partnerschaps- en Samenwerkingsovereenkomst tussen de Europese Gemeenschappen en hun Lid-Staten, enerzijds en de Republiek Kazachstan anderzijds, Publicatieblad C nr. 319/6, 16 november 1994 (hierna: de Samenwerkingsovereenkomst).

4.18.

De inspecteur heeft gesteld dat ter zake van een nationale regeling die alleen van toepassing is op participaties waarmee een zodanige invloed op de besluiten van een vennootschap kan worden uitgeoefend dat de activiteiten ervan kunnen worden bepaald, exclusief onder artikel 49 VWEU (vrijheid van vestiging) valt. Het fiscale-eenheidsregiem is een dergelijke regeling, zodat deze niet kan worden getoetst aan de vrijheid van kapitaalverkeer. Nu artikel 49 VWEU niet van toepassing is in relaties tot zogenoemde derde-landen, zoals de Republiek Kazachstan, is de heffing van vennootschapsbelasting over het onderhavige valutaresultaat ook niet in strijd met het VWEU.

4.19.

Naar het oordeel van het Hof faalt de stelling van belanghebbende dat een beroep kan worden gedaan op de vrijheid van kapitaalverkeer, ook voor zover belanghebbende daar een beroep op zou kunnen doen bij toepassing van artikel 42 van de Samenwerkingsovereen-komst, reeds omdat de faciliteit van artikel 15 van de Wet uitsluitend van toepassing is bij aanwezigheid van een belang waardoor een beslissende invloed kan worden uitgeoefend op de besluiten van – in het onderhavige geval – [A] en de activiteiten van dat lichaam kunnen worden bepaald. Een dergelijke regeling valt volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie exclusief binnen de materiële werkingssfeer van de bepalingen van het VWEU inzake de vrijheid van vestiging (verg. HvJ 19 juli 2012, A Oy, C-48/11, ECLI:EU:C:2012:485, pt. 17 en 18). Dit is niet anders door de mogelijkheid dat twee in Nederland gevestigde zustervennootschappen een fiscale eenheid kunnen vormen met een in een EU-lidstaat gevestigde moedervennootschap.

Slotsom 4.20. De slotsom is dat de rechtbank op goede gronden en – voor zover nodig – met aanvulling van de gronden een juiste beslissing heeft genomen. Het hiervoor overwogene houdt ook in dat het Hof geen reden ziet voor het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie.

5
5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6 Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, H.E. Kostense en W.E.M. van Nispen tot Sevenaer, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van

mr. C. Lambeck als griffier. De beslissing is op 21 maart 2017 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.