Nr. 10/04588
Nr. Gerechtshof: 10/00175
Nr. Rechtbank: 08/4089
Derde Kamer A
Inkomstenbelasting
1 januari 2004 - 31 december 2004

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. R.E.C.M. NIESSEN
ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 24 februari 2011 inzake:
X
tegen
Staatssecretaris van Financiën

1. Inleiding

1.1 Aan X te Z is voor het jaar 2004 een aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 56.474.

1.2 Tegen deze aanslag heeft belanghebbende bezwaar gemaakt. De Inspecteur(1) heeft het bezwaar afgewezen.

1.3 Belanghebbende is tegen deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank te Arnhem (hierna: de Rechtbank). Bij uitspraak van 25 maart 2010 heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.(2)

1.4 Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem (hierna: het Hof). Bij uitspraak van 5 oktober 2010 heeft het Hof de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.(3)

1.5 Het geschil betreft de vraag of belanghebbende de kwijtschelding van een vordering van € 162.100 ten laste van zijn resultaat uit overige werkzaamheden mag brengen.

2. De feiten en het geding in feitelijke instantie

2.1 Voor de volledige weergave van de feiten en het geschil verwijs ik naar de in 1.4 genoemde uitspraak van het Hof. Daaraan ontleen ik het volgende.

2.2 Belanghebbende houdt 50,05% van de aandelen in de op 18 augustus 2003 opgerichte vennootschap D Beheer B.V. (hierna: Da BV). De overige aandelen in D BV worden gehouden door een houdstervennootschap van de echtgenote van belanghebbende. D BV houdt 75% van de aandelen E B.V. (hierna: E BV).

2.3 Op 26 augustus 2003 heeft belanghebbende een geldlening van € 165.240 verstrekt aan D BV. In de overeenkomst van geldlening is onder meer het volgende bepaald:

"1. Over de hoofdsom zal door de schuldenaar met ingang van heden een rente à 5% per jaar worden voldaan. Dit rentepercentage zal jaarlijks kunnen worden aangepast aan de ontwikkelingen op de kapitaalmarkt. Dit rentepercentage zal eveneens worden aangepast indien en voorzover de fiscale autoriteiten, na eventueel bezwaar en beroep, van mening mochten zijn dat het rentepercentage onzakelijk laag is;
2. De betaling van de rentebedragen dient te geschieden in jaarlijkse termijnen, voor het eerst per 31 augustus 2004 over de alsdan verstreken periode sinds heden;
3. Schuldenaar verklaart nimmer zekerheden aan derden te zullen aangeven zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van schuldeiser;
4. Schuldenaar zal, op eerste verzoek van de schuldeiser, direct alle zodanige zekerheden verschaffen voor de nakoming van zijn uit deze geldlening voortvloeiende verplichtingen, als de schuldeiser zal verlangen;
5. (...)
6. De schuldenaar zal te allen tijde op de hoofdsom mogen aflossen (...);
7. De verschuldigde hoofdsom of het restant daarvan, zal terstond opeisbaar zijn, zonder dat nog enig bevel, enige ingebrekestelling of soortgelijke akte nodig zal zijn:
in het geval de schuldenaar een der bepalingen van deze akte niet nakomt of overtreedt, surseance van betaling aanvraagt of in staat van faillissement wordt verklaard;
(...)"

2.4 Om deze geldlening te kunnen verstrekken, is belanghebbende een lening van € 174.420 aangegaan bij de houdstervennootschap van zijn echtgenote. Eveneens op 26 augustus 2003 heeft de houdstervennootschap van de echtgenote van belanghebbende een geldlening van € 158.760 verstrekt aan D BV. Het eigen vermogen van D BV bedroeg op dat moment € 18.000.

2.5 Op 26 augustus 2003 heeft D BV beide geldleningen aangewend voor het verstrekken van een geldlening van € 324.000 aan E BV. Daarnaast heeft ook ING Bank een financiering van € 380.000 verstrekt aan E BV. Tot zekerheid daarvoor heeft deze bank een pandrecht op roerende zaken en vorderingen op derden bedongen.

2.6 De activa van D BV bestaan ultimo 2003 uit de deelneming in E BV ten bedrage van € 20.934, de vordering op E BV ten bedrage van € 324.000, een vordering op groepsmaatschappijen van € 3.802, en een rekening courant bij de ING Bank van € 2.003.

2.7 Door slechte resultaten - vanwege het wegvallen van haar grootste klant die onverwacht failliet ging - is E BV op 12 augustus 2004 in staat van faillissement verklaard. Het faillissement is in 2008 opgeheven bij gebrek aan baten.

2.8 Belanghebbende heeft ter zitting bij het Hof verklaard dat hij tezamen met zijn echtgenote een doorstart wilde maken met de bedrijfsactiviteiten van de in 2.7 genoemde klant van E BV. Na het ontstaan van deze plannen heeft belanghebbende op 23 juli 2004 zijn vordering op D BV - op dat moment groot € 162.100 - kwijtgescholden. Ter zitting heeft belanghebbende verklaard dat het doorslaggevende motief voor deze kwijtschelding was gelegen in een definitieve realisatie van een fiscaal verlies. Bij D BV is het kwijtscheldingsvoordeel tot de belastbare winst gerekend.

2.9 In zijn aangifte inkomstenbelasting 2004 heeft belanghebbende ter zake van de kwijtschelding een bedrag van € 162.100 ten laste gebracht van zijn resultaat uit een werkzaamheid (hierna: het resultaat).

2.10 De Inspecteur heeft de aangifte gecorrigeerd met het bedrag van de kwijtschelding.

2.11 De Rechtbank heeft geoordeeld dat de geldlening onder zodanige voorwaarden en omstandigheden is verstrekt dat eiser daarmee een debiteurenrisico op zich heeft genomen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard. Dit debiteurenrisico heeft belanghebbende uitsluitend in zijn hoedanigheid als aandeelhouder van de vennootschap willen aanvaarden. Ter onderbouwing heeft de Rechtbank op de omstandigheden gewezen dat - ondanks de risicovolle aspecten verbonden aan de geldlening - de rentevergoeding slechts 5% bedroeg, er nimmer een aflossingsschema is vastgesteld en dat nimmer enigerlei vorm van zekerheid is gevraagd noch verstrekt. Met betrekking tot het niet bedingen van zekerheden heeft de Rechtbank van belang geacht dat belanghebbende ter zitting uitdrukkelijk heeft verklaard dat er op het moment van het verstrekken van de geldlening geen zekerheden bedongen konden worden in verband met een aan de bank verstrekt pandrecht. Daarnaast heeft de Rechtbank in aanmerking genomen dat het eigen vermogen van de vennootschap slechts € 18.000 bedroeg, hetgeen ten opzichte van de aan haar verstrekte financieringen (€ 324.000) als verwaarloosbaar dient te worden aangemerkt.

2.12 Het Hof overwoog ten aanzien van de onzakelijke lening 'omlaag':

'4.1. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat de Inspecteur aannemelijk dient te maken dat door belanghebbende een lening aan D BV is verstrekt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door belanghebbende een debiteurenrisico is gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen.

4.2. Vaststaat dat belanghebbende een substantiële geldlening heeft verstrekt aan de gelieerde vennootschap D BV, dat ten tijde van de geldverstrekking geen zekerheden door D BV zijn verschaft, dat er geen afspraken over aflossing zijn gemaakt, en dat D BV buiten de vordering op E BV nauwelijks noemenswaardige activa bezat. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende (zakelijk) is gecompenseerd voor het op deze basis verschaffen van de bedoelde geldlening aan D BV.

4.3. Onder de hiervoor genoemde voorwaarden en omstandigheden acht het Hof het aannemelijk dat belanghebbende bij het verstrekken van de geldlening aan D BV een debiteurenrisico heeft gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Ondanks dat de geldlening op zichzelf ondernemingsdoeleinden dient, gaat het Hof ervan uit dat belanghebbende dat debiteurenrisico heeft aanvaard om aandeelhoudersmotieven. Dit brengt mee dat sprake is van een onzakelijke lening. Dat in dit geval de geldlening, anders dan in het arrest HR BNB 2008/191, niet is verstrekt door een vennootschap aan haar aandeelhouder, maar andersom, is geen grond voor een ander oordeel. Vanuit de geldverstrekker bezien is een geldlening onder de in 4.2 genoemde voorwaarden en omstandigheden immers onzakelijk, ongeacht of de lening nu door een vennootschap aan haar aandeelhouder of andersom wordt verstrekt.'

2.13 Met betrekking tot de onzakelijke lening in de terbeschikkingstellingsregeling heeft het Hof overwogen:

'4.4. Niet in geschil is dat belanghebbende in het onderhavige jaar een aanmerkelijk belang heeft in D BV, aan welke vennootschap hij de geldlening heeft verstrekt. De uit deze geldlening voortvloeiende vordering valt derhalve onder de terbeschikkingsstellingsregeling van artikel 3.92 Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001. Ingevolge artikel 3.94 Wet IB 2001 wordt het resultaat ter zake van de terbeschikkingstelling van vermogensbestanddelen in feite bepaald overeenkomstig het winstregime. Binnen het winstregime zal de afboeking van een tot het ondernemingsvermogen behorende vordering, ter zake waarvan een onzakelijk debiteurenrisico is aanvaard, niet ten laste van de winst kunnen worden gebracht (vgl. HR 8 december 1954, nr. 11.999, BNB 1955/46).

4.5. Naar analogie van hetgeen geldt in het winstregime, dient ook bij een terbeschikkingstelling de invloed van een onzakelijk handelen van de belastingplichtige op het resultaat, daaruit te worden geëlimineerd. Zoals overwogen in 4.3 heeft belanghebbende het debiteurenrisico op de aan D BV verstrekte geldlening aanvaard om aandeelhoudersmotieven. Het daaruit voortvloeiende (kwijtscheldings)verlies dient derhalve bij de bepaling van het resultaat buiten beschouwing te blijven.'

3. Het geding in cassatie

3.1 Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën (hierna: de staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend.

3.2 Belanghebbende voert twee middelen aan, die met een rechtsklacht en een motiveringsklacht opkomen tegen 's Hofs oordeel dat het arrest HR BNB 2008/191 van toepassing is op 'leningen omlaag' en op leningen die onder het regime van de terbeschikkingstellingsregeling vallen. Voorts blijkt uit de toelichting op de middelen dat belanghebbende van mening is dat hij niet onder zodanige voorwaarden en omstandigheden een lening heeft verstrekt, dat hij daarmee een debiteurenrisico op zich heeft genomen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben geaccepteerd.

4 De onzakelijke lening in de terbeschikkingstellingsregeling

Tekst van de wet

4.1 De tekst van artikel 3.90 Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) (tekst voor het jaar 2005) luidt:

'Belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden is het gezamenlijke bedrag van het resultaat uit een of meer werkzaamheden die geen belastbare winst of belastbaar loon genereren.'

4.2 Van 1 januari 2001 tot 31 december 2010 luidde de tekst van artikel 3.92 Wet IB 2001 (voor zover hier van belang):

'Voorts wordt onder werkzaamheid mede verstaan:
a. het rendabel maken van vermogensbestanddelen - daaronder begrepen de schulden die rechtstreeks samenhangen met die vermogensbestanddelen - voorzover deze vermogensbestanddelen al dan niet tegen vergoeding rechtens dan wel in feite, direct of indirect ter beschikking worden gesteld aan een vennootschap waarin de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon, een aanmerkelijk belang heeft als bedoeld in hoofdstuk 4 behoudens indien sprake is van een aanmerkelijk belang op grond van de artikelen 4.10 en 4.11;
(...)
2. Voor de toepassing van dit artikel en de daarop berustende bepalingen wordt:
a. met het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een in het eerste lid bedoelde vennootschap of ten behoeve van een daar bedoeld samenwerkingsverband gelijkgesteld:
1°. het aangaan of het hebben van een schuldvordering alsmede het aangaan of het hebben van rechten uit een spaarovereenkomst of uit een daarmee verwante overeenkomst op een in dat lid bedoelde vennootschap of bedoeld samenwerkingsverband;
(...)
3. Op dezelfde wijze als het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een vennootschap waarin een met de belastingplichtige verbonden persoon een aanmerkelijk belang heeft, wordt behandeld het ter beschikking stellen aan een vennootschap waarin een niet onder artikel 3.91, tweede lid, onderdeel b, begrepen bloed- of aanverwant in de rechte lijn van de belastingplichtige, van zijn partner of van een in dat onderdeel onder 2° tot en met 5° aangeduide persoon een aanmerkelijk belang heeft, indien het een in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling is. Bij ministeriële regeling kunnen regels worden gesteld voor de toepassing van dit lid, waaronder regels of sprake is van een in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling.'

4.3 Artikel 3.94 Wet IB 2001 luidt:

'Resultaat uit een werkzaamheid (resultaat) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden behaald met een werkzaamheid.'

Wetsgeschiedenis

4.4 Over het bepalen van de omvang van het resultaat uit overige werkzaamheden is in de wetsgeschiedenis het volgende opgemerkt:

'Voor de resterende groep belastingplichtigen met inkomsten uit arbeid is een afzonderlijke afdeling opgenomen, die "resultaat uit overige werkzaamheden" wordt genoemd. Deze afdeling is van toepassing op personen voor wie het genieten van de inkomsten niet verloopt binnen een arbeidsverhouding die gelijkenis vertoont met een werkgeverwerknemerrelatie. De omvang van dergelijke inkomsten zal in veel gevallen fluctueren of niet bij voorbaat zeker zijn. Voor de bepaling van het belastbaar bedrag is daarom zoveel mogelijk aansluiting gezocht bij de fiscale behandeling van winst uit onderneming. Zo zijn het totale winstbegrip en goed koopmansgebruik van toepassing. Door het van toepassing zijn van het winstbegrip behoren alle voordelen waartoe het verrichten van een werkzaamheid in staat stelt, tot het totale resultaat uit die werkzaamheid. Hierdoor zijn onbelaste vergoedingen en verstrekkingen niet mogelijk. Anderzijds kunnen de werkelijk gemaakte kosten, met inachtneming van de in de winstsfeer geldende regelingen en beperkingen, in aftrek worden gebracht. Het aansluiten bij het winstregime heeft verder tot gevolg dat in beginsel het vorderingenstelsel van toepassing is. Gevolg is dat de opbrengsten en kosten neerslaan in jaren waarop deze betrekking hebben. Ondernemingsfaciliteiten als de investeringsaftrek, de willekeurige afschrijving, de scholingsaftrek, de doorschuiffaciliteiten en de oudedagsreserve zijn niet van toepassing. Hetzelfde geldt voor de ondernemersaftrek.'(4)

'Voor de groep belastingplichtigen met resultaten uit overige werkzaamheden is weliswaar sprake van het verrichten van enige vorm van arbeid, maar de rechtsverhouding tussen de belastingplichtige en de contractpartner is een heel andere dan die bij een dienstbetrekking. Bovendien kan de omvang van de inkomsten sterk fluctueren of niet bij voorbaat zeker zijn. In dat opzicht zijn deze inkomsten vergelijkbaar met winst uit onderneming. Voor de bepaling van het belastbare resultaat uit overige werkzaamheden is daarom zoveel mogelijk aansluiting gezocht bij de fiscale behandeling van winst uit onderneming. Zo is het totale winstbegrip (artikel 7 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964) vertaald naar deze afdeling.'(5)

'Volgens deze bepaling is het resultaat uit een werkzaamheid het bedrag van alle positieve en negatieve voordelen die aan die werkzaamheid kunnen worden toegerekend. Deze toerekening vindt op een vergelijkbare wijze plaats als bij toerekening van voordelen aan een onderneming.'(6)

Jurisprudentie(7)

4.5 In het arrest van 8 december 1954, nr. 11 999, BNB 1955/46 oordeelde de Hoge Raad:

'dat ingeval een bel.pl. binnen het raam van het door hem uitgeoefende bedrijf om redenen, welke zakelijken grondslag missen, ten behoeve van iemand leveranties doet of diensten verricht, wetende dat diens financiele toestand van dien aard is, dat de vordering tot de voor de leveranties of diensten bedongen betaling dubieus is, het den belastingpl. wel vrij staat die vordering in zijn bedrijfsvermogen op te nemen, doch niet om de afschrijvingen, welke op die vordering moeten worden toegepast, ten laste van de winst te brengen;
dat toch, wijl de bel.pl. om redenen aan de bedrijfsdoeleinden vreemd het risico heeft aanvaard, dat de vordering niet zal worden voldaan, de waardevermindering en het uiteindelijk onvoldaan blijven van de vordering voor zijn persoonlijk risico behoren te komen, zodat in de op de vordering toegepaste afschrijvingen en de eventuele algehele afboeking daarvan tevens een onttrekking aan het bedrijfsvermogen tot uitdrukking komt;'

4.6 De Hoge Raad oordeelde in het arrest van 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217 over de vraag of een geldverstrekking van een moeder- aan een dochtervennootschap moet worden aangemerkt als lening of (informeel) kapitaal:

'4.2. Bij zijn bestreden uitspraak heeft het Hof terecht vooropgesteld dat ter beantwoording van de vraag of voor de toepassing van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel een formeel criterium moet worden aangelegd, zodat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen.
4.3. Deze regel lijdt naar 's Hofs oordeel slechts in twee gevallen uitzondering, te weten 1. indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen, en 2. indien "de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar''.
4.4. Aldus heeft het Hof echter blijk gegeven van een te beperkte opvatting omtrent de uitzonderingen op bedoelde regel. Van deze regel is ook uitgezonderd het geval dat een belastingplichtige op grond van zijn positie als aandeelhouder in een vennootschap in welke hij een deelneming in de zin van artikel 13 houdt, aan deze vennootschap een geldlening verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald, zodat het geheel of gedeeltelijk zijn vermogen - voor zover dat niet bestaat uit de aandelen in de dochtervennootschap - blijvend heeft verlaten.
In zodanig geval moet de lening voor de toepassing van artikel 13 worden aangemerkt als een toevoeging aan het vermogen van de dochtervennootschap van het bedrag dat in voege als voormeld het vermogen van de belastingplichtige heeft verlaten, hetgeen met zich brengt dat de kostprijs van de deelneming met dit bedrag wordt verhoogd.'

4.7 Het arrest van 9 mei 2008, nr. 43 849(8) betrof een lening in de vorm van een rekening-courant van een dochtermaatschappij aan de holding. De verschuldigde rente werd jaarlijks bijgeboekt. Het uitgekeerde dividend werd aangewend voor aflossing van de lening. Een schriftelijke leningsovereenkomst was nimmer opgemaakt. Verder ontbrak een aflossingsschema en waren zekerheden gevraagd noch verstrekt. De Hoge Raad oordeelde:

'-3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat, voor het geval belanghebbende gevolgd zou kunnen worden in haar stelling dat de geldverstrekking aan Holding is aangegaan vanuit een zakelijk motief, de vormgeving van de geldverstrekking iedere zakelijkheid ontbeert.
Dit oordeel - waarbij het Hof, anders dan de tegen dit oordeel gerichte klachten betogen, betekenis kon toekennen aan de omstandigheden dat nimmer een leningsovereenkomst is opgemaakt, dat er evenmin een aflossingsschema is vastgesteld en dat er nimmer enigerlei vorm van zekerheid is gevraagd noch verstrekt - is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, zodat het in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden. De tegen dit oordeel gerichte klachten falen derhalve.
-3.3. Uitgaande van zijn hiervoor in 3.2 vermelde oordeel heeft het Hof vervolgens geoordeeld dat een onafhankelijke derde onder de door het Hof geschetste omstandigheden de geldlening niet zou zijn aangegaan, zodat de geldverstrekking door belanghebbende aan Holding in de jaren 1995 tot en met 2001 niet is aan te merken als een zakelijke lening, waaraan het Hof de slotsom heeft verbonden dat belanghebbende de afwaardering in het onderhavige jaar (2000) ad ƒ 2 000 000 op haar lening aan Holding niet ten laste van haar resultaat mag brengen.
-3.4. Bij de beoordeling van de tegen dit oordeel en de daaraan verbonden slotsom gerichte klachten moet het volgende worden vooropgesteld. Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht.
-3.5. 's Hofs oordeel dat een onafhankelijke derde onder de door het Hof geschetste omstandigheden de geldlening niet zou zijn aangegaan, is van feitelijke aard, en niet onbegrijpelijk in het licht van de door het Hof daarbij in aanmerking genomen omstandigheden - in het bijzonder het niet gevraagd en verstrekt zijn van zekerheid, - en gelet op de omstandigheid dat Holding, die over geen andere activa of een andere financiering beschikte, de lening van belanghebbende zou moeten aflossen uit een te genereren dividendstroom uit onder meer belanghebbende. Uit 's Hofs oordeel vloeit voort dat - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan moet worden uitgegaan dat belanghebbende het volle debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van Holding in haar hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Het enkele feit dat Holding geen meerderheidsaandeelhouder van belanghebbende was, doet hieraan niet af. Uit 's Hofs uitspraak of de stukken van het geding blijkt niet dat feiten of omstandigheden zijn vastgesteld of aangevoerd, waaraan de conclusie kan worden verbonden dat hier sprake is van bijzondere omstandigheden als hiervoor bedoeld.'

4.8 In het arrest HR 15 oktober 2010, nr. 09/02120(9) was de vraag aan de orde of de verhuur van een pand door kinderen aan de vennootschap van de vader moet worden aangemerkt als een in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling in de zin van artikel 3.92, lid 3, in verbinding met artikel 3.92, lid 1, letter a, Wet IB 2001. De Hoge Raad oordeelde:

'3.3.3. Aan de wetsgeschiedenis is het volgende te ontlenen. De strekking van artikel 3.92, lid 3, van de Wet is om het resultaat uit de terbeschikkingstelling van een vermogensbestanddeel aan - onder meer - een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid waarin bepaalde familieleden een aanmerkelijk belang houden te belasten als resultaat uit een werkzaamheid indien met deze terbeschikkingstelling op oneigenlijke wijze wordt ingespeeld op de verschillen in belastingdruk tussen de boxen (Kamerstukken, 2000-2001, 27 466, nr. 3, p. 49-50). Bij de beoordeling of daarvan sprake is, zijn meerdere invalshoeken mogelijk. Zo is niet louter sprake van een getalsmatige invalshoek, maar speelt ook een rol of een bepaalde transactie zinvol is en welke effecten met een transactie worden bereikt (Kamerstukken, 2000-2001, 27 466, nr. 6, p. 84).
Het past bij deze strekking niet slechts de terbeschikkingstellingshandeling zelf te beoordelen op haar gebruikelijkheid in het maatschappelijke verkeer, maar bij die beoordeling het geheel van rechtshandelingen dat met de terbeschikkingstelling verband houdt in aanmerking te nemen.
(...)
3.4.2. Uit de hiervoor in 3.3.3 beschreven strekking en beoordelingswijze van de terbeschikkingstellingsregeling volgt dat een in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling onder andere plaatsvindt indien het met een geheel van handelingen bereikte resultaat zodanig is dat een dergelijk samenstel van handelingen zich tussen derden die geen familie zijn niet zou voordoen. Daaraan doet dan niet af dat onderdelen van dat geheel van handelingen op zichzelf beschouwd niet onzakelijk of ongebruikelijk zijn.'

4.9 A-G Wattel schreef in zijn conclusie bij de zaak met nr. 08/05323(10) over het arrest BNB 2008/191:

'4.6. Blijkens r.o. 3.5 [van het arrest 9 mei 2008, BNB 2008/191, zie 4.7 van deze conclusie; RN] is bij de te beoordelen "voorwaarden en omstandigheden" vooral van belang of de leningvoorwaarden voorzien in passende zekerheid en in mindere mate (zie r.o. 3.2) of een aflossingsschema is overeengekomen (en of dat nageleefd wordt). Of de leningsovereenkomst al dan niet schriftelijk is aangegaan, lijkt op zichzelf niet relevant voor het debiteurenrisico, maar het ontbreken van schriftelijke vastlegging duidt niet op zakelijkheid, onder meer omdat het bewijsrisico's schept. De belangrijkste "omstandigheden" die de kredietwaardigheid van de debiteur bepalen, lijken mij, mede gezien r.o. 3.5: (i) de voorziene en voorzienbare mogelijkheden van de debiteur tot betaling of zelfstandige financiering van de rente en de aflossing; (ii) de aard en het risiconiveau van de ondernemingsactiviteiten van de debiteur, (iii) de omvang van het eigen vermogen van de debiteur en (iv) de mate van financiering van activa door andere financiers die ten achter staan bij de geldverstrekker.

4.7. Vergeleken moet worden met een 'onafhankelijke derde'. Uit HR BNB 1997/217 blijkt dat dat niet steeds een bank of andere professionele geldverstrekker hoeft te zijn. Die zaak betrof een BV die tegen 7,5% rente per jaar geld had uitgeleend aan haar directeur/aandeelhouder ter financiering van onroerend goed. Het Hof overwoog dat op basis van de standaardhypotheekrente ad 9,5% een zakelijke rente inclusief risico-opslag in goede justitie op 10,5% moest worden gesteld. U oordeelde anders:

"-3.1.3. (...) Door uit te gaan van de standaardhypotheekrente heeft het Hof belanghebbende als gelduitlener vergeleken met de gelduitlenende financiële instellingen die bedoelde rente plegen te bedingen. Aldus heeft het Hof een onbegrijpelijk oordeel gegeven, nu, naar moet worden aangenomen, belanghebbende ter zake van de onderhavige geldlening niet op met die instellingen vergelijkbare wijze op de hypotheekmarkt optreedt en derhalve niet met zodanige instellingen, doch veeleer met een particuliere belegger dient te worden vergeleken."

Met welke soort derde vergeleken moet worden, hangt dus af van het geval.'

4.10 In dezelfde conclusie schreef A-G Wattel met betrekking tot 'leningen omlaag':

'7.1 (...) De ratio die ten grondslag ligt aan de beslissing in het Certificaathouders uitkooparrest - eliminatie van aandeelhoudersinvloeden als ondernemingsuitoefeningsvreemd - geldt evenzeer voor onzakelijke leningen opzij.
7.2 Die ratio geldt ook voor ODR-leningen omlaag. Bij dergelijke leningen aanvaardt de moeder het debiteurenrisico echter niet met het oog op het belang van aandeelhouders in haar, maar uit haar eigenbelang als aandeelhoudster in de dochter. Van een verkapte onttrekking/winstuitdeling door haar kan dus geen sprake zijn. Wel van een verkapte storting.
(...)
7.6 De drie gevallen waarin een civielrechtelijke geldverstrekking fiscaalrechtelijk als kapitaal wordt behandeld (schijnlening, deelnemerschapslening en onomkeerbare verliesfinanciering) kunnen zich niet alleen omlaag, maar ook omhoog voordoen. Zie voor schijnleningen bijvoorbeeld HR BNB 1964/196 en voor verliesfinanciering HR BNB 2005/64 (over de deelnemerschapslening kan getwijfeld worden). Voor de fiscale kwalificatie van een geldverstrekking maakt het dus in uitgangspunt niet uit of die geldverstrekking 'omhoog' of 'omlaag' gaat. Maakt 'omhoog' of 'omlaag' dan wél uit voor de vraag of verlies op een fiscaalrechtelijk erkende maar onzakelijke lening aftrekbaar is? Ik zie niet in waarom de besproken jurisprudentie over ODR-leningen omhoog (het Certificaathouders-uitkooparrest en de in onderdeel 6 opgesomde jurisprudentie) niet ook zou gelden voor leningen omlaag. Vanuit de geldverstrekker als schuldeiser bezien is onzakelijk omlaag even onzakelijk als onzakelijk omhoog. Ik zie daarom geen aanleiding om bij realisering van het onzakelijk genomen debiteurenrisico aftrek van de afboeking op een ODR-lening omlaag wél toe te staan. Er is weliswaar geen grond voor verplaatsing van de afwaardering van de ondernemingssfeer (winst) naar de niet-ondernemingssfeer (onttrekking), zoals bij een onzakelijke lening omhoog en opzij, maar wel voor een verplaatsing binnen de ondernemingssfeer, namelijk van de schuldeisers- naar de deelnemingssfeer. Een dergelijke fiscale correctie geschiedt ook indien een moedervennootschap een hopperzuiger voor een te lage prijs aan haar dochter ter beschikking stelt, of kosten voor haar rekening neemt die aan haar dochter doorbelast of toegerekend hadden moeten worden.
7.7 Deze opvatting vindt steun in het boven (6.2) aangehaalde arrest HR BNB 1998/3 over een moeder die zich garant had gesteld voor een lening van een bank aan haar dochter, en die op grond van die garantstelling moest betalen aan de overnemer van de dochter. U achtte die betaling niet aftrekbaar.
7.8 De literatuur gaat er sinds het Certificaathoudersarrest HR BNB 2008/191 vrijwel eenstemmig van uit dat uw oordeel in dat arrest (afwaardering van het onzakelijke deel van een lening komt niet ten laste van de winst) ook geldt voor leningen omlaag. Ook de Rechtbank Arnhem gaat daarvan uit, evenals de rechtbank Breda en het Hof Arnhem, zoals blijkt uit deze zaak en uit een andere uitspraak van dat Hof. De Rechtbank Haarlem liet de vraag in het midden.'

4.11 In Gerechtshof Amsterdam 29 april 2010, nr. 08/00468(11) was in geschil of de belastingplichtige een bedrag van € 10.000 dat door hem aan een bv waarin hij een aanmerkelijk belang heeft ter beschikking is gesteld als negatief resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking mag worden genomen. Gerechtshof Amsterdam overwoog:

'4.4.3. Indien vaststaat dat een geldverstrekking ook voor de toepassing van het belastingrecht als een lening moet worden gekwalificeerd, dan ligt het op de weg van de partij die stelt dat de waarde van die lening van stond af aan lager is geweest dan de overeengekomen nominale waarde - in het onderhavige geval de inspecteur -, daarvoor de feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waarop die stelling is gebaseerd. Naar het oordeel van het Hof is de inspecteur niet erin geslaagd aannemelijk te maken dat reeds ten tijde van het aangaan van de lening zou hebben vastgestaan dat [A BV] het van belanghebbende geleende bedrag van € 10.000 niet van een onafhankelijke derde zou hebben kunnen lenen. Voor het reeds bij aanvang van de financiering in aanmerking nemen van een lagere waarde van de lening, zodat slechts een dienovereenkomstig geringer bedrag als negatief resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking zou kunnen worden genomen, ziet het Hof op grond van de ten tijde van het aangaan van de lening kennelijk bestaande verwachtingen met betrekking tot het door [B BV] ontwikkelde product (april 2003) en de daarin in potentie aanwezig te achten zekerheid met betrekking tot de aflossing van de lening - het Hof verwijst op dit punt naar de tot het dossier behorende kopieën van kranten- en tijdschriftenartikelen, alsmede de door belanghebbende ter zitting verstrekte toelichting - onvoldoende grond.

4.4.4. Het Hof acht het aannemelijk dat een onafhankelijke derde in verband met het aan de geldverstrekking verbonden debiteurenrisico een ten opzichte van het overeengekomen rentepercentage - welk volgens de inspecteur, niet weersproken door belanghebbende, gelijk is aan het destijds door een spaarbank geboden rentepercentage - hoger rentepercentage zou hebben bedongen, teneinde daarin compensatie te vinden voor het aan de lening verbonden risico. Het Hof verwerpt de stelling van de inspecteur dat het in het onderhavige geval niet mogelijk zou zijn om met een hoger rentepercentage tevens compensatie te bereiken voor het niet stellen van zekerheden, waardoor volgens de inspecteur reeds op die grond sprake zou zijn van een overeenkomst op onzakelijke gronden. Het Hof weegt hierbij het relatief geringe bedrag van de lening mee, alsmede de ten tijde van het aangaan van de lening kennelijk bestaande verwachtingen met betrekking tot het door [B BV] ontwikkelde product en de daarin in potentie aanwezig te achten zekerheid met betrekking tot de aflossing van de lening, zoals overwogen onder 4.4.3. Ervan uitgaande dat (ook) de aldus tot een hoger percentage gecorrigeerde rente in de verhouding tussen belanghebbende en [A BV] op de lening zou zijn bijgeschreven en op grond van het faillissement van [B BV] net als de lening voor afwaardering in 2003 in aanmerking zou komen, zou het in aanmerking nemen van een hoger rentepercentage echter niet tot een hoger belastbaar inkomen leiden. Voorts neemt het Hof hierbij in aanmerking dat de inspecteur onvoldoende bewijs heeft geleverd met betrekking tot de hoogte van een als zakelijk te beschouwen rentepercentage. Dat de discrepantie tussen de overeengekomen rente en een als zakelijk te beschouwen rente zo groot zou zijn geweest, dat op die grond bij aanvang van de geldverstrekking een lagere waarde in aanmerking zou moeten worden genomen acht het Hof, zoals in 4.4.3 overwogen, niet aannemelijk. Voor zover de inspecteur heeft bedoeld dat belanghebbende het met de lening verband houdende debiteurenrisico heeft aanvaard uit hoofde van zijn positie als directeur/enig aandeelhouder van [A BV] acht het Hof voor die stelling onvoldoende bewijs aanwezig. Daarbij moet worden bedacht dat het - achteraf bezien - een onverstandige beslissing mag zijn geweest om de lening te verstrekken, maar dat dit op zichzelf niet voldoende is om die beslissing - al dan niet gedeeltelijk - aan het handelen van belanghebbende als aandeelhouder toe te rekenen.'

4.12 Gerechtshof 's-Hertogenbosch oordeelde in zijn uitspraak van 8 juli 2010, nr. 09/00523(12):

'4.2. Belanghebbende heeft een bedrag van € 174.233,- ter beschikking gesteld van Holding, in welke vennootschap hij een aanmerkelijkbelang heeft. Het terbeschikkingstellen van vermogensbestanddelen aan een vennootschap waarin een aanmerkelijkbelang wordt gehouden is een werkzaamheid. Zie artikel 3.92 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001).

4.3. Resultaat uit een werkzaamheid is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden behaald met een werkzaamheid (art 3:94 Wet IB 2001). Deze bewoordingen stemmen overeen met de omschrijving van het begrip (totaal)winst in artikel 3.8 Wet IB 2001.

4.4. Uit hetgeen onder 4.2 is overwogen volgt naar het oordeel van het Hof dat evenals bij de bepaling van de totaalwinst voor de kwalificatie van een geldverstrekking door een aandeelhouder aan zijn vennootschap in het kader van resultaat uit overige werkzaamheden de door de Hoge Raad voor de totaalwinst gewezen jurisprudentie inzake die kwalificatie maatgevend is.'

4.13 In zijn uitspraak van 23 september 2010, nr. 09/00092(13) oordeelde Gerechtshof Amsterdam over de vraag of de belastingplichtige een verlies in verband met de afwaardering van zijn leningen aan en de rekening-courant vordering op een BV waarin hij een aanmerkelijk belang hield, ten laste van het inkomen uit werk en woning mocht brengen. Tussen partijen was niet in geschil dat de leningen voor de toepassing van art. 3.92 van de Wet IB 2001 moeten worden aangemerkt als het aangaan van schuldvorderingen, en daarmee als het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een vennootschap waarin een aanmerkelijk belang wordt gehouden. Gerechtshof Amsterdam overwoog:

'4.3. Belanghebbende heeft een drietal leningen aan de BV verstrekt om de BV in staat te stellen een deelneming in [B] te verwerven. Bij het aangaan van de leningen zijn echter, wat er verder zij van het standpunt van partijen dat er een zakelijk motief bestond om de leningen aan te gaan, dusdanige voorwaarden vastgesteld dat niet kan worden gesproken van een zakelijke lening.
Zo heeft belanghebbende bij de eerste en de derde lening een rente bedongen die gelijk is aan de rente die belanghebbende zelf verschuldigd is op het inlenen (van - nagenoeg - hetzelfde bedrag) bij [A]. Alsdan realiseert belanghebbende bij het uitlenen aan de BV geen enkele marge ter dekking van het risico dat hij als debiteur loopt. Dit klemt te meer nu belanghebbende voor zijn leningen aan de BV geen enkele vorm van zekerheid heeft bedongen, terwijl de BV met (het aanwenden van de leningen voor) het verwerven van een (buitenlandse) deelneming een substantieel risico loopt.
Het Hof acht in dit verband van belang dat de BV, zo heeft de inspecteur onweersproken gesteld, over vrijwel geen andere activa en passiva beschikt dan de deelneming in [B] enerzijds en de schulden bij belanghebbende anderzijds, zodat de BV voor het voldoen aan de renteverplichting geheel afhankelijk was van de toekomstige en daarmee onzekere dividenduitkeringen van [B].
Het ontbreken van enige vorm van risico-opslag slaat bij de tweede lening zelfs om in een aantoonbaar, voorzienbaar en voortdurend nadeel. Belanghebbende leent in bij ABNAMRObank tegen een rente van 5,9% (en moet daarvoor hypothecaire zekerheid verschaffen) terwijl hij voor het doorlenen van nagenoeg hetzelfde bedrag bij de BV een substantieel lagere rente bedingt (wederom zonder enige vorm van zekerheid).
Ten aanzien van de derde lening in 2002 merkt het Hof voorts op dat deze lening is aangegaan op een moment dat de BV, zo heeft de inspecteur onweersproken gesteld, haar renteverplichtingen niet meer (geheel) nakomt. Daarnaast is de lening aangegaan, vijf dagen voordat belanghebbende - als Geschäftsführer van [B] - aan de rechtbank verzoekt om opening van 'das Insolvenz verfahren' waarmee duidelijk wordt dat [B] in financiële problemen verkeert. Gelet op het korte tijdsverloop gaat het Hof er van uit belanghebbende al ten tijde van het aangaan van de lening op de hoogte was van de slechte financiële situatie bij [B] en daarmee van de beperkte mogelijkheden voor de BV om aan haar rente- en afbetalingsverplichtingen te voldoen. Het onder deze omstandigheden aangaan van een derde lening, wederom zonder enige opslag voor het debiteurenrisico, kan niet als zakelijk worden aangemerkt. Het Hof voegt daar aan toe dat belanghebbende na het aangaan van de lening op 20 april 2002 gerechtigd was, op grond van de leningsvoorwaarden, om het overmaken van de deelbetalingen te staken nu de BV sedert 17 april 2002 nalatig was in de betaling van rente.

4.4. Nu belanghebbende op het inlenen bij [A] en vervolgens doorlenen aan de BV geen enkel voordeel realiseert ter dekking van zijn risico's en op de tweede lening zelfs voorzienbaar en bij voortduring verlies maakt, geen enkele zekerheid heeft bedongen, geen aflossingsschema heeft afgesproken, en zelfs is doorgegaan met uitlenen op een moment dat de BV achter is met het betalen van rente en de enige deelneming van de BV in zware financiële problemen verkeert, zijn de geldverstrekkingen van belanghebbende aan de BV niet aan te merken als zakelijke leningen. Met het aangaan van de leningen heeft belanghebbende een debiteurenrisico gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen (Hoge Raad 9 mei 2008, 43 849, VN 2008/23.14). Het Hof gaat er alsdan van uit dat belanghebbende het volle debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de BV in zijn hoedanigheid van aandeelhouder te dienen.

4.5. Nu de geldverstrekkingen niet zijn aan te merken als zakelijke leningen kan een afwaardering niet (als negatief resultaat uit ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen) ten laste van het belastbaar inkomen worden gebracht. De afwaardering van de R/C-vordering deelt, zoals onder 4.2 overwogen, hetzelfde lot.'

4.14 In Gerechtshof Arnhem 2 november 2010, nr. 10/00093(14) was voor de heffing van vennootschapsbelasting de vraag aan de orde of een vennootschap de afwaardering van een vordering in rekening-courant op een gelieerde vennootschap ten laste van haar winst mag brengen. Gerechtshof Arnhem oordeelde:

4.5. Vaststaat (i) dat belanghebbende sedert eind 1996 een substantiële geldvordering heeft op de vennootschap D BV, (ii) dat de aandelen daarvan in handen zijn van de kinderen van belanghebbendes aandeelhouder, (iii) dat er geen schriftelijke leningsovereenkomst is tussen belanghebbende en D BV, (iv) dat ultimo 1996 - en ook daarna - door D BV aan belanghebbende geen zekerheden zijn verschaft, (v) dat er geen afspraken over aflossing zijn gemaakt, (vi) dat er nimmer aflossingen en rentebetalingen zijn verricht, (vii) dat D BV behoudens de aandelen in belanghebbende nauwelijks noemenswaardige activa bezit, (viii) dat de waarde van deze aandelen is gedaald van f 1.034.821 (eind 1996) tot f 108.426 (eind 2003), (ix) dat het vermogen van D BV negatief is, (x) dat D BV de schuld aan belanghebbende zou moeten aflossen uit een te genereren dividendstroom uit belanghebbende, maar dat vanwege het ontbreken van winstgenererende (ondernemings)activiteiten in belanghebbende en de statutaire winstbestemming van belanghebbende de winstreserves waartoe D BV is gerechtigd jaarlijks afnemen van f 1.022.821 (eind 1996) tot f 96.426 (eind 2003).

4.6. Onder de hiervoor genoemde voorwaarden en omstandigheden acht het Hof het aannemelijk dat belanghebbende ten tijde van de overneming van de vordering op D BV een debiteurenrisico heeft aanvaard - welk risico nadien niet is gewijzigd - dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Gelet op het feit dat de aandelen in D BV in handen zijn van de kinderen van belanghebbendes aandeelhouder, acht het Hof het aannemelijk dat belanghebbende dat debiteurenrisico heeft aanvaard uit aandeelhoudersmotieven. Dit brengt mee dat sprake is van een onzakelijke lening. Het afwaarderingsverlies dat is voortgevloeid uit dat debiteurenrisico dient bij de bepaling van de belastbare winst buiten beschouwing te blijven (vgl. HR 9 mei 2008, nr. 43.849, LJN BD1108, BNB 2008/191). Dit verlies is te beschouwen als een onttrekking.

Beleid

4.15 In reactie op een brief van Nexia Nederland B.V. van 25 november 2009 met betrekking tot fiscale knelpunten bij het verstrekken van leningen aan het MKB, heeft de (toenmalige) staatssecretaris van Financiën een brief gestuurd aan de Tweede Kamer(15). Aan deze brief ontleen ik het volgende:

'Graag wil ik voorop stellen dat de omstandigheden waaronder een geldlening wordt verstrekt en de daarbij geldende voorwaarden zowel bij banken (niet- gelieerde verhoudingen) als binnen de familiesfeer (gelieerde verhoudingen) zeer divers zijn. Verschillen kunnen zich onder meer voordoen ten aanzien van (i) de gestelde zekerheden (ii) het gehanteerde rentepercentage (iii) de looptijd van de geldlening (iv) een aflossingsschema en (v) andere aspecten.
In de praktijk zal de Belastingdienst bij een geclaimde afwaardering van de vordering veelal de overeenkomst van geldlening opvragen en beoordelen. Bij die beoordeling zal worden bezien in welke mate deze voorwaarden afwijken van de voorwaarden die een bank in een dergelijke situatie zou stellen. De fiscale kwalificatie van de desbetreffende geldlening en het antwoord op de vraag of en, zo ja, in welke mate een lening onzakelijke voorwaarden/elementen bevat, is afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval. Op dit terrein is veel jurisprudentie voorhanden die vaak feitelijk van aard is. Dit laat onverlet dat binnen de Belastingdienst in het kader van eenheid van beleid en uitvoering kennisgroepen hierbij een coördinerende rol kunnen vervullen.
Dat neemt echter niet weg dat ik in meer algemene zin daarover wel enkele uitspraken kan doen. Als de binnen de "familiesfeer" overeengekomen voorwaarden niet (exact) overeenstemmen met de voorwaarden die banken stellen bij het aangaan van een dergelijke overeenkomst van geldlening, dan betekent dat niet zonder meer dat de geldlening per definitie onzakelijk is.
Onder omstandigheden kan een gebrek aan zekerheden worden gecompenseerd door een hogere rente. Ook banken hanteren soms opslagpercentages. Waar de grenzen exact liggen, is op voorhand lastig aan te geven. Ik laat dat aan de uitvoeringspraktijk over.
Verder merk ik wellicht ten overvloede op dat bij de fiscale behandeling van geldverstrekkingen de inspecteurs van de Belastingdienst de redelijkheid en billijkheid niet uit het oog dienen te verliezen.
Hoe graag ik dat ook zou willen, ik kan helaas, gelet op het sterk casuïstische karakter, geen concrete criteria aanreiken teneinde voor een geldlening een "safe harbour" te creëren. Het uitbrengen van een beleidsbesluit op dit terrein is dan ook gelet op het voorgaande geen begaanbare weg. Niettemin vertrouw ik erop dat het bovenstaande behulpzaam zal zijn voor de uitvoeringspraktijk.'

Literatuur

4.16 Albert(16) schreef (citaat weergegeven zonder verwijzingen):

'Bij stap 1 wordt nagegaan of de lening die de aanmerkelijkbelanghouder heeft verstrekt aan zijn ab-vennootschap, fiscaal geherkwalificeerd moet worden in informeel kapitaal (bodemlozeputlening). Stap 1 kan volgens mij gezien worden als een invulling van het adagium "het wezen gaat voor de schijn". Om die reden verwacht ik dat de toepassing van stap 1 op niet veel weerstand zal stuiten. De vraag van fiscale herkwalificatie kwam aan de orde in een uitspraak van Rb. Leeuwarden van 3 november 2006, V-N 2007/36.12. De casus was als volgt. Belanghebbende (directeur-grootaandeelhouder van X BV) had in 2002 een bedrag van € 2020 betaald voor X BV (accountantskosten en kosten voor de Kamer van Koophandel). Het bedrag van € 2020 was in rekening-courant geboekt. In 2002 ontplooide X BV geen activiteiten meer. X BV had een negatief eigen vermogen van € 57 000. X bracht het bedrag van € 2020 ten laste van zijn box 1-inkomen (verlies uit hoofde van de terbeschikkingstellingsregeling). De aftrekpost werd door de rechtbank niet aanvaard, omdat het bedrag van € 2020 volgens de rechtbank een bodemlozeputlening (informeel kapitaal) vormde. Dat X zich gedwongen voelde de kosten voor X BV te voldoen, gelet op de dreigende hoofdelijke aansprakelijkheid bij het niet publiceren van de jaarrekening, was volgens de rechtbank niet van belang. De uitspraak van de rechtbank lijkt mij juist.
In de praktijk is een onzakelijke lening zelden zo apert onzakelijk dat sprake is van een bodemlozeputlening (informeel kapitaal). Er is mij geen lagere rechtspraak bekend over de (afwijzing van) de toepassing van de tweede stap. Die tweede stap houdt het volgende in (vergelijk onderdeel 5). Voor zover het door de belastingplichtige gelopen debiteurenrisico niet door een onafhankelijke derde zou zijn gelopen, kan het niet verklaard worden uit de crediteursrelatie, maar moet het verklaard worden uit de aandeelhoudersrelatie. Anders gezegd: voor zover de belastingplichtige het debiteurenrisico heeft aanvaard als aandeelhouder van de debiteur (ab-vennootschap), moet het verlies dat optreedt als het risico zich verwezenlijkt, worden toegeschreven aan de aandeelhoudersrelatie (aan het bezit van de aandelen). Dat laatste zou tot gevolg moeten hebben dat het verlies niet aftrekbaar is in box 1, maar in box 2. Een aanvullend argument voor bovenstaande splitsingsredenering zou het bepaalde in art. 3.94 Wet IB 2001 kunnen zijn. Genoemd artikel verklaart, vrij vertaald, de totaalwinstconceptie van overeenkomstige toepassing op de bepaling van het resultaat uit overige werkzaamheden. Het aanvullend argument zou inhouden dat de verarming die op het verstrekken van de onzakelijke lening is terug te voeren (de afwaardering van de lening), géén negatief voordeel vormt uit een werkzaamheid (in de zin van art. 3.94 Wet IB 2001), maar een onttrekking voor andere dan werkzaamheidsdoeleinden.
Tegen bovenstaande splitsingsredenering kan het volgende worden ingebracht. Bij een onzakelijke lening "omlaag" die is verstrekt door een aandeelhouder/vennootschap, lijkt een analoge toepassing van BNB 2008/191 mij verdedigbaar (splitsing debiteurenrisico in aandeelhoudersdeel en onafhankelijke-derde-deel), omdat een vordering zich bevindt in de belastbare sfeer en aandelen zich bevinden in de objectief vrijgestelde sfeer. Voor een aandeelhouder/natuurlijke persoon geldt dit verschil niet: zowel de vordering als de aandelen bevinden zich in de belastbare sfeer. De wetgever heeft met ingang van 1 januari 2001 de (waardemutaties van een) ab-vordering, overgebracht van box 2 naar box 1. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet - ik heb althans geen passage kunnen vinden die daarop wijst - dat de wetgever die overgang heeft willen beperken tot het zakelijke deel van de vordering. De aanwezigheid van art. 3.92, derde lid, Wet IB 2001 ("een in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling") wijst er veeleer op dat de wetgever bedoeld heeft ook het onzakelijke deel van een ab-vordering in box 1 onder te brengen. Daarbij komt het volgende. Volgens de tekst van art. 3.92 valt de gehele ab-vordering onder de terbeschikkingstellingsregeling; de tekst maakt geen onderscheid tussen een zakelijk en onzakelijk deel van de vordering. Dat heeft naar mijn mening tot gevolg dat waardemutaties van de gehele vordering in box 1 vallen. Art. 3.94 Wet IB 2001 bewerkstelligt niet meer dan dat voordelen die met de (fictieve) werkzaamheid (de ab-vordering) worden behaald (zoals rente), geobjectiveerd worden. Art. 3.94 Wet IB 2001 objectiveert slechts de voordelen uit de bron, niet de omvang van de bron zelf.
Concluderend meen ik dat een aanmerkelijkbelanghouder een onzakelijke lening aan zijn ab-vennootschap (niet zijnde een bodemlozeputlening) ten laste van zijn box 1-inkomen mag afwaarderen, wanneer de ab-vennootschap niet aan haar terugbetalingsverplichting kan voldoen.'

4.17 Peeters(17) schreef over de vraag of het arrest BNB 2008/191 ook geldt in de inkomstenbelasting en in het bijzonder in de terbeschikkingstellingssfeer (citaat weergegeven zonder verwijzingen):

'Het komt mij voor dat het basisconcept van totaalwinst in de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting vergelijkbaar is. Daar doet de codificatie van het arm's-lengthbeginsel sinds 2002 in de vennootschapsbelasting niet aan af. In beginsel zijn de OESO-richtlijnen direct toepasbaar in Nederland op grond van art. 3.8 Wet IB 2001. Op basis van de lagere rechtspraak is thans nog onvoldoende duidelijk of HR BNB 2008/191 ook van toepassing zou kunnen zijn op een afwaardering van een terbeschikkingstellingsvordering (tbs-vordering) in de inkomstenbelasting. Rb. Breda 19 augustus 2009 heeft deze (rechts)vraag ontkennend beantwoord en geoordeeld dat:"2.9. (...) de geldverstrekking zowel civiel als fiscaal aangemerkt dient te worden als een geldlening. Nu voorts niet in geschil is dat belanghebbende in het onderhavige jaar een aanmerkelijk belang in Holding had, valt de geldverstrekking onder de terbeschikkingsstellingsregeling als bedoeld in art. 3.92 Wet IB. Een afwaardering van de (geld)lening vormt dan een negatief resultaat uit overige werkzaamheden. Of de geldlening in het voorkomende geval als onzakelijk moet worden beschouwd, is naar het oordeel van de rechtbank dan niet meer relevant. Volgens de letterlijke tekst van art. 3.92 Wet IB 2001 valt de gehele vordering die de aanmerkelijkbelanghouder heeft onder de terbeschikkingsstellingsregeling. De wettekst maakt geen onderscheid tussen een zakelijke geldlening en een onzakelijke geldlening. Dit terwijl de wetgever zich blijkbaar wel bewust is geweest van het fenomeen onzakelijke geldlening in het kader van de terbeschikkingsstellingsregeling; immers in artikel 3.92, derde lid, Wet IB 2001 wordt gesproken over een "in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke terbeschikkingsstelling". Het meer subsidiaire standpunt van de inspecteur faalt dan ook evenzeer."In hoger beroep is deze (rechts)vraag helaas niet (meer) beantwoord door Hof 's-Hertogenbosch 8 juli 2010. Inmiddels is cassatie ingesteld bij de Hoge Raad onder meer met als doel deze (rechts)vraag (vergelijk Rb. Breda 19 augustus 2009, r.o. 2.9) alsnog beantwoord te krijgen door de Hoge Raad. Anderzijds hebben bijvoorbeeld Rb. Arnhem 23 maart 2010, Hof Amsterdam 23 september 2010, en Hof Arnhem 5 oktober 2010 de onderhavige (rechts)vraag daarentegen, mijns inziens terecht, bevestigend beantwoord. Ten aanzien van de door de Rechtbank Breda aangehaalde ongebruikelijke terbeschikkingstelling (hierna: otbs) merk ik op dat het, mijns inziens, daar juist eerst en vooral handelt om de vraag of sprake is van verbonden personen. Met andere woorden: het gaat om de classificatievraag of überhaupt sprake is van (o)tbs. Indien sprake is van (o)tbs komt vervolgens pas aan de orde de bepaling van het totaalresultaat uit overige werkzaamheden ex art. 3.94 Wet IB 2001 waarbij, mijns inziens, onzakelijke transacties (inclusief geldleningen aangegaan onder onzakelijke voorwaarden) voor zoveel mogelijk zakelijk worden gemaakt op basis van het arm's-lengthbeginsel. Het komt mij voor dat het totaalresultaatbegrip immers vergelijkbaar is met de totaalwinstbepaling van art. 3.8 Wet IB 2001 jo. art. 8 Wet VPB 1969. Ik zie art. 3.94 Wet IB 2001 als een transfer-pricingbepaling en derhalve lijken me de uitspraken van Rechtbank Arnhem, Hof Amsterdam en Hof Arnhem ook juist(er). In de praktijk wordt in het kader van de onzakelijke lening veelvuldig verwezen naar het onderschrift van de Staatssecretaris van Financiën bij Hof 's-Hertogenbosch 3 april 2009 inzake een niet-ongebruikelijke terbeschikkingstelling waarbij geen cassatie is ingesteld. Dit betreft, mijns inziens, echter een wezenlijk andere problematiek dan die van een hoofdsom onzakelijke lening. De vraag of iets al dan niet gebruikelijk is in een bepaalde context van gelieerdheid zegt, mijns inziens, niets over de al dan niet zakelijkheid (het at-arm's-lengthkarakter) van de financieringstransactie. Te denken valt daarbij bijvoorbeeld aan de in het onderschrift vermelde gebruikelijke "zachte" leningen (qua voorwaarden) in de familiesfeer respectievelijk de in de praktijk gebruikelijke excessieve financieringen bij overnames door een private-equityfonds. De beleidslijn die valt te destilleren uit het genoemde onderschrift betreft slechts de eerste vraag (is sprake van (o)tbs?) en vanzelfsprekend niet de vraag hoe het arm's-lengthbeginsel wordt toegepast in een individuele concrete casus mede gelet op het feit dat toepassing van het arm's-lengthbeginsel juist maatwerk betreft.'

4.18 Albert(18) schreef in NTFR over de afwaardering van onzakelijke tbs-vorderingen:

'Argumenten pro toepassing BNB 2008/191
Hans-Peter Peeters is van mening dat BNB 2008/191 ook geldt voor een onzakelijke tbs-vordering: 'Het komt mij voor dat het totaalresultaatbegrip immers vergelijkbaar is met de totaalwinstbepaling van art. 3.8 Wet IB 2001 jo. art. 8 Wet VPB 1969.' Rechtbank Arnhem 23 maart 2010, Hof Amsterdam 23 september 2010 en Hof Arnhem 5 oktober 2010 hebben overeenkomstig de opvatting van Peeters beslist.

Ik deel de visie van Peeters dat de beslissing van BNB 2008/191 is gebaseerd op de totaalwinstconceptie van art. 3.8 Wet IB 2001 (art. 7 Wet IB 1964), inhoudende dat de winst wordt gevormd door 'het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit (een) onderneming'. Het woord 'uit' duidt erop dat er een causale band met de ondernemingsuitoefening moet zijn. Nadelen die niet uit onderneming zijn verkregen, zijn niet aftrekbaar (onttrekkingen). Het criterium van BNB 2008/191 (hierboven geciteerd) past precies in het onttrekkingenconcept.

Voor Peeters' visie dat de totaalresultaatconceptie vergelijkbaar is met de totaalwinstconceptie valt veel te zeggen. De tekst van art. 3.94 Wet IB 2001 toont onmiskenbaar overeenkomsten met die van art. 3.8 Wet IB 2001. Laatstgenoemde bepaling luidt: 'Winst uit een onderneming (winst) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit (een) onderneming.' En art. 3.94: 'Resultaat uit een werkzaamheid (resultaat) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden behaald met een werkzaamheid.'

Argumenten contra toepassing BNB 2008/191
Dat de woordkeuze van art. 3.94 (totaalresultaatconceptie) in hoge mate vergelijkbaar is met die van art. 3.8 Wet IB 2001 (totaalwinstconceptie) betekent niet (automatisch) dat een arrest dat is gebaseerd op de totaalwinstconceptie (BNB 2008/191) ook geldt voor resultaat uit overige werkzaamheden. Er zijn drie argumenten waarom BNB 2008/191 niet geldt voor een onzakelijke tbs-lening, of anders gezegd, waarom een onzakelijke tbs-lening integraal onder het resultaatregime (box 1) valt (en niet slechts het zakelijke deel van de lening). Die argumenten baseer ik achtereenvolgens op de tekst van de wet, de wetssystematiek en de wetsgeschiedenis.

De wettekst
(...)
De woorden die ik heb gecursiveerd ('wordt mede verstaan' en 'wordt gelijkgesteld'), maken duidelijk dat het verstrekken van een lening volgens het spraakgebruik geen werkzaamheid is, maar bij wetsfictie als werkzaamheid wordt beschouwd. Volgens de geciteerde wettekst wordt de volledige vordering op een ab-vennootschap als werkzaamheid beschouwd. Uit de tekst valt niet af te leiden dat de vordering gesplitst zou moeten worden in een zakelijk en onzakelijk deel. Art. 3.94 Wet IB 2001 bepaalt vervolgens: 'Resultaat uit een werkzaamheid (resultaat) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden behaald met een werkzaamheid'. Een afwaarderingsverlies op een tbs-vordering is een (negatief) voordeel dat met de werkzaamheid wordt behaald (en dus aftrekbaar).

De wetssystematiek (1)
De inkomensbron winst uit onderneming kent vele verschijningsvormen. Ter bepaling van de winst is het totaalwinstbegrip een logisch concept. De belastingplichtige in kwestie heeft twee (niet juridisch gescheiden) hoedanigheden: IB-ondernemer en privépersoon. Vastgesteld moet worden of de belastingplichtige een uitgave heeft gedaan ten behoeve van zijn onderneming (aftrekbaar) dan wel om privéredenen (niet aftrekbaar).

De tbs-vordering is geen 'natuurlijke' veelvormige inkomensbron, zoals (winst uit) een onderneming, maar een specifieke, kunstmatige antimisbruikbron. Dit verschil in bronkarakter bewerkstelligt dat het totaalresultaatconcept niet simpelweg een kopie kan zijn van het totaalwinstconcept. Bij de 'natuurlijke' inkomensbron winst uit onderneming leidt de toepassing van de totaalwinstconceptie niet tot een aantasting van de bron. Er wordt slechts een uitgave (of een nadeel, zoals een afwaardering) aan de privésfeer (voor een bv: de aandeelhouderssfeer) toegerekend (onttrekking). De bron blijft onaangetast. Bij de antimisbruikbron (de tbs-vordering) is dat anders, althans wanneer de opvatting van Peeters wordt gevolgd. De door Peeters bepleite totaalresultaatconceptie leidt in wezen tot een amputatie van de bron: een gedeelte van de bron (de tbs-vordering) wordt weggesneden (het onzakelijke deel van de tbs-vordering).

Dan nu het wetssystematische argument. Als eerst op basis van art. 3.92 Wet IB 2001 moet worden geconcludeerd dat een tbs-vordering een werkzaamheid vormt, is het wetssystematisch onlogisch om vervolgens te concluderen dat een waardedaling van de vordering niet valt onder 'het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden behaald met een werkzaamheid.' Bij de artificiële inkomensbron tbs-vordering past geen onttrekking.

De wetssystematiek (2)
Ik zie nog andere wetssystematische argumenten waarom een onzakelijke tbs-vordering integraal als werkzaamheid wordt beschouwd (en niet slechts het zakelijke deel van de lening):
- De aanwezigheid van art. 3.92, lid 3, Wet IB 2001 ('een in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling') wijst erop dat de wetgever bedoeld heeft ook het onzakelijke deel van een tbs-vordering in box 1 onder te brengen. Immers, hoe onzakelijker een lening aan een ab-vennootschap van een bloed- of aanverwant in de rechte lijn, hoe eerder sprake is van lening die onder de terbeschikkingstellingsregeling valt (dus in box 1 in plaats van in box 3). Het is onlogisch als het onzakelijke deel van de lening vervolgens weer uit box 1 zou moeten worden geëlimineerd op grond van de totaalresultaatconceptie van art. 3.94 Wet IB 2001.
- Als het onzakelijke deel van een tbs-vordering niet in box 1 zou vallen, zou dat tot het ongerijmde gevolg leiden dat een onzakelijke lening slechter wordt behandeld dan een apert onzakelijke lening (dat wil zeggen een bodemlozeput-lening) - deze vormt informeel kapitaal en verhoogt dientengevolge de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang - én slechter dan een zakelijke lening (daarvan is het afwaarderingsverlies in box 1 aftrekbaar). Als de wetgever enkel het zakelijke deel van de onzakelijke tbs-vordering in box 1 had willen hebben, had het voor de hand gelegen dat hij een regeling had getroffen voor het onzakelijke deel ervan (ter vermijding van het ongerijmde gevolg dat het onzakelijke deel van de onzakelijke tbs-lening slechter wordt behandeld dan een apert onzakelijke lening en slechter dan een zakelijke lening).

Wetsgeschiedenis
Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat, in afwijking van de tekst van art. 3.92 Wet IB 2001, de wetgever slechts het zakelijke deel van de tbs-vordering onder art. 3.92 heeft willen brengen, en niet tevens het onzakelijke deel. De relevante wetsgeschiedenis bestaat uit de parlementaire toelichting op wetsvoorstel 26 727 (Wet IB 2001) en wetsvoorstel 27 466 (Veegwet Wet IB 2001). In de parlementaire toelichting van genoemde wetsvoorstellen is volgens mij geen enkele passage te vinden die de opvatting ondersteunt dat enkel het zakelijke deel van een tbs-vordering onder art. 3.92 Wet IB 2001 valt.

Conclusie
BNB 2008/191 geldt naar mijn mening niet voor een onzakelijke tbs-vordering. Een onzakelijke tbs-vordering valt volledig in box 1. Het verlies op een onzakelijke tbs-vordering is in box 1 aftrekbaar.'

4.19 Meussen(19) schreef in NTFR (citaat weergegeven zonder verwijzingen):

'Het is ontegenzeggelijk zo dat BNB 2008/191 in de fiscale praktijk door ondernemingen en belastingadviseurs als zeer bezwaarlijk wordt ervaren. Individuele inspecteurs zullen dit onder omstandigheden anders zien, het arrest nu juist beschouwen als een rechterlijke uitspraak die interessante mogelijkheden biedt. Het biedt de fiscus immers de mogelijkheid om in een afwaarderingsgeschil aangaande een lening in gelieerde verhoudingen voor twee verdedigingslinies te gaan liggen, namelijk allereerst die van het leerstuk van de informele kapitaalinbreng en vervolgens het leerstuk van het onzakelijke debiteurenrisico.
Maar ook de fiscus zal moeten erkennen dat een redelijke belastingheffing met zich meebrengt dat in een situatie waarbij een afwaarderingsverlies op een lening als gevolg van het leerstuk van het onzakelijke debiteurenrisico niet in aanmerking is genomen, dit in ieder geval uiteindelijk ten laatste op het moment van liquidatie van de vennootschap/crediteur dient plaats te vinden. Dat kan door het bedrag van de afwaardering aan het opgeofferd bedrag van de deelneming toe te voegen. De toepassing van de liquidatieverliesregeling binnen de deelnemingsvrijstelling doet dan de rest.
Het is voor mij onbegrijpelijk dat er op dit punt van de kant van de staatssecretaris nog steeds geen tegemoetkomend besluit is verschenen. Als het kabinet zo begaan is met de reductie van de administratieve lastendruk voor het bedrijfsleven en tevens een speerpunt maakt van het creëren van een attractief fiscaal vestigingsklimaat voor ondernemingen, dan is dit bij uitstek een mogelijkheid om aan de wensen en verlangens van het bedrijfsleven tegemoet te komen.
En men zie goed dat het hier niet gaat om kunstmatige fiscale verliezen, maar om financieringsverliezen in gelieerde verhoudingen die economisch gezien ook daadwerkelijk geleden zijn.
Nu wordt in de fiscale literatuur gesuggereerd dat de enige oplossing voor BNB 2008/191 is om de lening waarvan het afwaarderingsverlies niet is geaccepteerd, dan maar om te zetten in formeel of informeel kapitaal. Aangezien de afwaardering dan al heeft plaatsgevonden ontstaat er vervolgens discussie over de vraag wat nu de omzettingswaarde is van de lening om voor dat bedrag het opgeofferd bedrag van de deelneming te verhogen. Hof Arnhem stelt dat in een geval waarbij de lening niet is omgezet in informeel kapitaal en de vennootschap later is geliquideerd, het bedrag van de niet-geaccepteerde afwaardering op de lening niet leidt tot een aftrekbaar liquidiatieverlies van de deelneming. Het desbetreffende verlies is in die optiek derhalve nooit aftrekbaar. Peeters schrijft daarover: 'Dat roept in de praktijk wel gemengde gevoelens op.' Dit lijkt mij nogal eufemistisch uitgedrukt. Wanneer het verlies in het geheel niet kan worden genomen, niet als afwaarderingsverlies van de lening en ook niet als liquidatieverlies van de deelneming, ontstaat een aperte inbreuk op de totaalwinst die mijns inziens niet te rechtvaardigen is. Zeker bij een lening naar beneden, waarbij een vermomde uitdeling van winst niet aan de orde is, hebben de financieringsverliezen door middel van het verstrekken van een lening dan wel kapitaal zich daadwerkelijk voorgedaan. De aftrek van dit verlies strookt dan ook met de economische realiteit.
Inspecteurs in den lande lijken de omzettingsvariant (hoofdsomonzakelijke lening omzetten in informeel kapitaal met verhoging van het opgeofferde bedrag van de deelneming met het bedrag van het fiscaal niet in aanmerking genomen afwaarderingsverlies) overigens wel toe te staan.
In het kader van het rechtzekerheidsbeginsel is het mijns inziens dringend gewenst dat de staatssecretaris dit ambtelijke beleid in een besluit vastlegt, zodat belastingplichtigen niet overgeleverd zijn aan de welwillendheid van een individuele belastinginspecteur.'

5 Beschouwing

De onzakelijke lening in de terbeschikkingstellingsregeling

5.1 De onderhavige zaak betreft een voor de praktijk belangrijk probleem waarover thans diverse procedures worden gevoerd. Vormt de afwaardering van een "onzakelijke lening" die deel uitmaakt van het tbs-vermogen, een negatief bestanddeel van het resultaat uit overige werkzaamheden?

5.2 Bij de beantwoording van deze vraag staat voorop dat ingevolge art. 3.94 Wet IB 2001 resultaat wordt bepaald volgens de regels die van toepassing zijn bij de bepaling van de winst uit een onderneming. Volgens heersende leer in rechtspraak en literatuur betekent dit dat in zoverre wordt gehandeld alsof het ter beschikking stellen van de vermogensbestanddelen een onderneming vormt. Dat houdt onder meer in dat het resultaat niet mag worden beïnvloed door "ondernemingsvreemde" invloeden.

5.3 Volgens vaste rechtspraak brengt dit met zich dat wanneer de ondernemer een vordering heeft op een verbonden persoon, moet worden onderzocht of die lening het karakter van een "bodemloze-putlening" heeft. Dit is het geval wanneer aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:

- een belastingplichtige verstrekt op grond van zijn positie van aandeelhouder een geldlening aan een vennootschap;
- de verstrekking vindt plaats onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt, omdat het ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald;
- dit moet de belastingplichtige reeds aanstonds duidelijk zijn geweest.

In een dergelijk geval heeft de vordering het vermogen van de belastingplichtige blijvend verlaten en wordt de lening beschouwd als eigen vermogen(20). Ter zake van rente en vermogensresultaten gelden dan de regels voor aandelenbezit.

5.4 Indien een lening niet dat karakter heeft, moet zij soms toch als "onzakelijke lening" worden gekenschetst, te weten ingeval zij de volgende kenmerken heeft:

- zij is aangegaan met het oog op reële, zakelijke belangen van debiteur en crediteur;
- de geldverstrekking vindt plaats onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen(21).

Er moet dan worden aangenomen dat de gevolgen van het belopen van dat debiteurenrisico niet zakelijk zijn en dat dat resultaat niet deel uitmaakt van de belastbare winst. Op de lening genoten rente behoort in die gevallen echter wel daartoe.

5.5 Deze gevolgen vloeien voort uit de toepassing van de winstbepalende artikelen. Dat de wettekst ter zake van de als tbs-vermogen in aanmerking te nemen vermogensbestanddelen zwijgt over het zakelijk of onzakelijk karakter van de vorderingen, doet daar niet aan af. Wanneer een lening als bodemloze-putlening wordt gekwalificeerd wordt zij fiscaalrechtelijk niet als vordering maar als eigen vermogen behandeld. Ingeval sprake is van een onzakelijke lening als bedoeld in 5.4, blijft het karakter van vordering in stand. Echter het resultaat inzake het debiteurenrisico is dan niet aftrekbaar.

5.6 Aan het voorgaande doet niet af hetgeen in art. 3.92, lid 3, Wet IB 2001 is bepaald met betrekking tot de uitbreiding van de kring van verbonden personen als gevolg van een in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling. De strekking van die bepaling is om het resultaat uit de terbeschikkingstelling van een vermogensbestanddeel aan - onder meer - een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid waarin bepaalde familieleden een aanmerkelijk belang houden, te belasten als resultaat uit een werkzaamheid indien met deze terbeschikkingstelling op oneigenlijke wijze wordt ingespeeld op de verschillen in belastingdruk tussen de boxen (zie 4.8). Indien sprake is van een ongebruikelijke terbeschikkingstelling - bijvoorbeeld omdat sprake is van een onzakelijke geldlening - heeft dat slechts tot gevolg dat in een gegeven familieverhouding sprake is van een verbonden persoon, zodat de terbeschikkingstellingsregeling van toepassing is. Het zegt niets over de wijze waarop de met de terbeschikkingstelling behaalde resultaten moet worden bepaald.

Wanneer is sprake van een onzakelijke lening?

5.7 Bij de beantwoording van de vraag of een lening op onzakelijke voorwaarden is afgesloten dan wel of de crediteur bij het aangaan daarvan een risico is aangegaan dat niet door een onafhankelijke derde zou zijn genomen, komt een aantal deelvragen op.

5.8 Allereerst de vraag op wie de last rust te bewijzen dat een leenovereenkomst onder 'onzakelijke' voorwaarden is gesloten. Mijns inziens dient hier het zwaartepunt bij de inspecteur te worden gelegd. Er is immers niet op voorhand reden om aan de zakelijkheid van het handelen van de belanghebbende te twijfelen. Nu het in de onderhavige gevallen in het bijzonder aankomt op het debiteurenrisico, zal hij moeten aannemelijk maken dat de terbeschikkingsteller een in de markt onder de gegeven omstandigheden ongebruikelijk groot risico heeft aanvaard dat ook niet afdoende wordt gecompenseerd door de overige contractuele voorwaarden zoals een risico-opslag op de rente. Zie in dit verband bijvoorbeeld het arrest van 15 november 1995, nr. 30 408, BNB 1996/51.

5.9 De eventueel in de fiscale winstbepaling aan te brengen correctie kan naar heersende leer louter worden toegepast wanneer sprake is van een 'verdachte relatie'. Welke relaties zijn zo 'verdacht' dat aanleiding bestaat tot toepassing van het 'arm's length principle'? In het bijzonder gaat het hier thans om de vraag of elke relatie die binnen het tbs-regime valt, daartoe aanleiding geeft. Enerzijds kan niet eraan voorbij worden gezien dat de tbs-regeling zelf definieert wat 'verbonden personen' zijn, anderzijds moet worden geconstateerd dat het aanmerkelijk-belangbegrip zo ruim is dat daaronder tal van gevallen zijn begrepen waarin de betreffende aandeelhouder aan zijn aandelenbezit niet een beslissende stem in het bedrijfsbeleid ontleent. Dat neemt niet weg dat ook in dergelijke gevallen een aandeelhouder ervoor kan kiezen 'onzakelijke' overeenkomsten met de vennootschap aan te gaan. Nu de ratio van de tbs-regeling is de vermijding van oneigenlijk gebruik (arbitrage) van box 3 en de wetgever heeft gedefinieerd welke personen in dit verband als potentieel verdacht gelden, ligt het voor de hand om ook bij de toepassing van het 'at arm's length principle' deze groep in zijn geheel in aanmerking te nemen. Dit is ook in overeenstemming met het arrest van 9 mei 2008, nr. 43 849, BNB 2008/191, waarin de Hoge Raad geen belang toekende aan het feit dat de moedermaatschappij in dat geval niet een meerderheidsaandeelhouder van de belastingplichtige was. De vraagstelling in rechte spitst zich dan toe op de vergelijking met door onafhankelijke derden verstrekte leningen.

5.10 Dat leidt tot de vraag met welke andere geldverstrekkers de terbeschikkingsteller moet worden vergeleken. Het staat immers geenszins vast dat alle 'investors' onder gelijke voorwaarden leningen verstrekken. Partijen die zich op deze markt bewegen, zijn allereerst de institutionele beleggers zoals handels- en investeringsbanken, alsmede (regionale) ontwikkelingsmaatschappijen en pensioenfondsen. Dan zijn er verschillende groepen van beleggers c.q. investeerders die vaak als venture capitalists worden gekenschetst en die zogenoemd durf- of 'seed'-kapitaal fourneren. Dit kunnen vermogende particulieren zijn, al dan niet bekend als 'business angels' of strategische beleggers; in voorkomende gevallen brengen zij kapitaal op de markt via participatiemaatschappijen. Een derde groep die wel wordt onderscheiden, wordt gevormd door de drie 'F's': Family, Friends and Fools. In relatie tot het Nederlandse belastingrecht kan hierbij onder meer worden gedacht aan de zogenoemde 'tante-agaathfondsen'. Ten slotte zijn nog te onderscheiden de directeuren-grootaandeelhouder die een lening verstrekken aan hun eigen vennootschap. Deze laatsten kunnen echter niet worden aangemerkt als onafhankelijke derden, zodat zij als geldverstrekker niet in de vergelijkingsmaatstaf betrokken kunnen worden.

5.11 Vervolgens moet worden vastgesteld onder welke condities de 'comparable' lening in de gegeven situatie zou zijn verstrekt. Voor de zojuist genoemde categorieën vermogensverstrekkers geldt dat zij alle in min of meer verschillende situaties en tegen uiteenlopende voorwaarden middelen ter beschikking stellen. Het beleid van de institutionele beleggers zal in de regel meer risicomijdend zijn en zwaar leunen op de beschikbaarheid van zekerheden; andere groepen vermogensverschaffers zijn eerder bereid risico te nemen, bijvoorbeeld bij de financiering van starters en leggen meer de nadruk op groeipotentieel.

5.12 De vraag met wie van deze aanbieders een terbeschikkingsteller moet worden vergeleken, valt niet onmiddellijk te beantwoorden en is van feitelijke aard (zie tevens 4.9).

5.13 De in concreto door financiers aan te bieden voorwaarden zijn verder sterk afhankelijk van een groot aantal variabelen, waaronder: de stand van de conjunctuur en de dienaangaande bestaande vooruitzichten, de rendementsverwachting ten aanzien van de door de debiteur te plegen investering, de risicogevoeligheid, de verhoudingen eigen/vreemd en kort/lang vermogen op de balans van de debiteur, de aanwezigheid van stille reserves e.d., de vraag of aan andere financiers reeds zekerheid is geboden, de performance van de onderneming tot dusverre en de kwaliteiten van de ondernemer. Het totaal van de voorwaarden zal uiteindelijk bestaan uit een mix waarbij bijvoorbeeld het renteniveau en/of de mogelijkheid van winstdeling mede van invloed zal zijn op andere eisen zoals ten aanzien van het stellen van zekerheid.

5.14 De beoordeling van de zakelijkheid van een lening vereist dus een gedegen inzicht in zowel de omstandigheden van de betrokken onderneming als die van de marktsituatie. In het algemeen kan een dergelijk feitelijk inzicht niet van de rechter worden verwacht; het is aan partijen om dienaangaande gegevens te verschaffen.

5.15 Wanneer op een onzakelijke lening zoals hier bedoeld daadwerkelijk vermogensverlies wordt geleden, rijst de vraag op welke wijze dit fiscaalrechtelijk wordt behandeld. Op basis van de onderhavige rechtspraak van de Hoge Raad moet worden aangenomen dat het verlies niet deel uitmaakt van het tbs-resultaat omdat het niet is opgekomen in de debiteur-crediteurrelatie van partijen. De relatie die het verlies op de vordering verklaart, is - zie 5.9 - die tussen een vennootschap en een partij die in substantiële mate eigen vermogen aan haar ter beschikking stelt. Wanneer in dergelijke gevallen het onderhavige leerstuk wordt toegepast, volgt daaruit dat het verlies op de vordering verband houdt met het aandelenbezit van de terbeschikkingsteller.

5.16 Volgt uit de zojuist getrokken conclusie dat dat verlies in aanmerking moet worden genomen als verlies uit aanmerkelijk belang? Het belastbaar inkomen in box 2 wordt gevormd door de opbrengsten, kosten en vermogensresultaten ter zake van (voor zover thans relevant) aandelen in de betreffende vennootschap. In het wettelijk systeem zijn leningen van grootaandeelhouders aan hun bv's en andere dergelijke relaties met opzet niet onder het aanmerkelijkbelangregime gebracht maar in box 1 geplaatst. In gevallen als hier besproken lijdt de terbeschikkingsteller niet een verlies op aandelen maar op de lening. De omstandigheid dat de lening moet worden afgewaardeerd, brengt ook niet met zich dat de aandelen minder waard worden. Integendeel: de aandelen zijn al waardeloos geworden voordat het moment daar is waarop aan de rechten van crediteuren wordt getornd. Derhalve kan het afwaarderingsverlies mijns inziens niet in box 2 in aanmerking worden genomen.

5.17 Ten slotte rijst de vraag naar het verband tussen de heffing van inkomsten- en vennootschapsbelasting. De voor het quasi-ondernemingsregime in de inkomstenbelasting te nemen beslissing houdt in dat het aan het bedrijfsdoel vreemde resultaat uit de fiscale winstbepaling wordt geëlimineerd (HR 8 december 1954, nr. 11 999, BNB 1955/46; zie 4.5). Gelet op de samenhang tussen beide heffingen en de omstandigheid dat ook in de vennootschapsbelasting een ondernemingsregime geldt, zal voor die belasting dezelfde beslissing moeten volgen; dat wil zeggen dat zodra komt vast te staan dat de vennootschap de lening voor een deel of in het geheel niet hoeft terug te betalen, het desbetreffende voordeel niet tot de fiscale winst wordt gerekend en dus als informele kapitaalstorting wordt geboekt.

5.18 Par voie de conséquence moet voor het bedrag van het bijgeboekte informeel kapitaal de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk-belang worden verhoogd, teneinde te vermijden dat, bijvoorbeeld bij liquidatie, dat bedrag in feite in de aanmerkelijk-belangwinst wordt opgenomen.

6 Beoordeling van de middelen

6.1 Belanghebbende had in het onderhavige jaar een vordering ten bedrage van € 162.100 op D BV, een vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft. Niet in geschil is dat D BV een verplichting tot terugbetaling heeft, zodat de geldverstrekking door belanghebbende als een geldlening moet worden aangemerkt. Derhalve is op de vordering het regime van de terbeschikkingstellingsregeling van toepassing (art. 3.92, lid 2, onderdeel a, ten eerste, Wet IB 2001; zie 4.2).

6.2 Partijen zijn verdeeld over het antwoord op de vraag of belanghebbende de kwijtschelding(22) ten bedrage van € 162.100 als negatief resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking mag nemen. Belanghebbende is van mening dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de leer van de Hoge Raad uit het arrest van 9 mei 2008, nr. 43 849, BNB 2008/191 (zie 4.7) moet worden toegepast op leningen 'omlaag' en op leningen ten aanzien waarvan de terbeschikkingstellingsregeling van toepassing is. Verder stelt belanghebbende dat hij geen risico's op zich heeft genomen die een willekeurige derde niet zou hebben genomen.

6.3 Het Hof heeft vastgesteld dat ten tijde van de geldverstrekking geen zekerheden door D BV zijn verschaft, dat geen afspraken over aflossing zijn gemaakt, en dat D BV buiten de vordering op E BV nauwelijks noemenswaardige activa bezat. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende (zakelijk) is gecompenseerd voor het op deze basis verschaffen van de bedoelde geldlening aan D BV.

6.4 Onder deze omstandigheden heeft het Hof het aannemelijk geacht dat belanghebbende bij het verstrekken van de geldlening aan D BV een debiteurenrisico heeft gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Ondanks dat de geldlening op zichzelf ondernemingsdoeleinden dient, gaat het Hof ervan uit dat belanghebbende dat debiteurenrisico heeft aanvaard op grond van aandeelhoudersmotieven, zodat sprake is van een onzakelijke lening. Dit oordeel is van feitelijke aard en voldoende gemotiveerd, zodat in cassatie van de juistheid ervan moet worden uitgegaan.

6.5 Met het Hof en ambtgenoot Wattel (zie 4.10) ben ik van mening dat de omstandigheid dat een geldlening - zoals in casu en anders dan in het arrest HR BNB 2008/191 - niet is verstrekt door een vennootschap aan haar aandeelhouder maar andersom, geen grond is voor een ander oordeel.

6.6 Verder heeft het Hof overwogen dat bij een terbeschikkingstelling, naar analogie van hetgeen geldt in het winstregime, de invloed van een onzakelijk handelen van de belastingplichtige op het resultaat dient te worden geëlimineerd. Met dit oordeel stem ik, zoals ik hiervoor onder 5 heb betoogd, eveneens in.

6.7 Het Hof heeft derhalve terecht geoordeeld dat, nu is komen vast te staan dat belanghebbende het debiteurenrisico op de aan D BV verstrekte geldlening heeft aanvaard wegens aandeelhoudersbelangen, het daaruit voortvloeiende (kwijtscheldings)verlies bij de bepaling van het resultaat buiten beschouwing dient te blijven.

6.8 Gelet op het voorgaande kunnen de middelen niet tot cassatie leiden.

7 Conclusie

Deze conclusie strekt tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.


De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden


Advocaat-Generaal


1 Belastingdienst/P.
2 Rechtbank Arnhem 25 maart 2010, nr. AWB 08/4098, niet gepubliceerd.
3 Gerechtshof Arnhem 5 oktober 2010, nr. 10/00175, LJN: BO1270.
4 MvT, Kamerstukken II, 1998-1999, 26 727, nr. 3, blz. 30.
5 MvT, Kamerstukken II, 1998-1999, 26 727, nr. 3, blz. 133.
6 MvT, Kamerstukken II, 1998-1999, 26 727, nr. 3, blz. 137.
7 Voor een uitgebreid jurisprudentie-overzicht verwijs ik naar de conclusie van A-G Van Kalmthout bij het arrest HR BNB 2004/265 en de conclusie van A-G Wattel van 14 juli 2010 in de zaak met nr. 08/05323, LJN: BN3442, NTFR 2010/2168 met commentaar Egelie en V-N 2010/40.26 met aantekening redactie.
8 HR 9 mei 2008, nr. 43.849, LJN: BD1108, o.a. gepubliceerd in BNB 2008/191 met noot Albert, FED 2008/58 met aantekening Te Niet, NTFR 2008/902 met commentaar Egelie en V-N 2008/23.14 met aantekening redactie. Voor een overzicht van de naar aanleiding van dit arrest verschenen literatuur verwijs ik naar de conclusie van A-G Wattel van 14 juli 2010 in de zaak met nr. 08/05323, LJN: BN3442, NTFR 2010/2168.
9 HR 15 oktober 2010, nr.09/02120 na conlusie A-G Niessen, V-N 2010/53.15 met aantekening redactie en NTFR 2010/2604 met commentaar J. Ganzeveld.
10 Conclusie van A-G Wattel, 14 juli 2010, nr,. 08/05323, LJN: BN3442, NTFR 2010/2168.
11 Gerechtshof Amsterdam 29 april 2010, nr. 08/00468, V-N 2010/34.1.1, NTFR 2010/1229 met noot De Haan.
12 Gerechtshof 's-Hertogenbosch 8 juli 2010, nr. 09/00523, LJN: BO3302, V-N 2010/62.1.1. In deze zaak, bij de Hoge Raad bekend onder nummer 10/03654, neem ik per heden ook conclusie.
13 Gerechtshof Amsterdam, 23 september 2010, nr. 09/00092, LJN: BN8643, V-N 2010/59.2.
14 Gerechtshof Arnhem 2 november 2010, nr. 10/00093, LJN: BO4494.
15 Brief staatssecretaris van Financiën van 22 februari 2010, nr. DGB2010/86U, V-N 2010/12.18 met aantekening van de redactie.
16 P.G.H. Albert, 'Is verlies op onzakelijke lening "omlaag" aftrekbaar?', WFR 2008/1226.
17 P.J.J.M. Peeters, 'De 'onzakelijke lening' bij de crediteur: één term met verschillende betekenissen?! - Deel 1 Openstaande rechtsvragen', WFR 2010/6884, blz. 1516-1517. Dit artikel maakt deel uit van een drieluik. Het tweede en derde deel zijn verschenen in respectievelijk WFR 2010/6885, blz. 1544-1553 en WFR 2010/6886, blz. 1580-1593.
18 P.G.H. Albert, 'Afwaardering onzakelijke tbs-vordering: aftrekbaar in box 1', NTFR 2011/198.
19 G.T.K. Meussen, 'Een onzakelijk debiteurenrisico, staatssecretaris doe iets!', NTFR 2011/242.
20 HR 27 januari 1988, nr. 23.919, BNB 1988/217; zie 4.6.
21 HR 9 mei 2008, nr. 43 849, BNB 2008/191; zie 4.7.
22 D BV heeft het kwijtscheldingsvoordeel tot haar winst heeft gerekend. In dit verband verwijs ik naar hetgeen in 5.17 is opgemerkt over het verband tussen de heffing van inkomsten- en vennootschapsbelasting.