Samenvatting
Een in 1950 geboren Nederlander is in 1978 naar Zwitserland geëmigreerd en aldaar zelfstandig als toxicoloog werkzaam geweest. Begin 2002 is hij naar Nederland teruggekeerd. Op 7 maart 2002 huurde hij in Nederland met zijn echtgenote een woning en daarna boven die woning een bedrijfsruimte. Ook op 7 maart liet hij een eenmanszaak inschrijven bij de KvK.
Op 12 maart 2002 gaf hij een notaris opdracht de oprichting van een BV te willen voorbereiden. De BV is op 9 juli 2002 tot stand gekomen. Op 1 augustus 2002 is de toxicoloog bij de BV in dienst getreden om daar als toxicologisch adviseur werkzaam te zijn. Het verzoek van de toxicoloog om in aanmerking te komen voor de 30 procent-regeling van artikel 15a, lid 1 Wet LB heeft de inspecteur afgewezen. Ook al stelt de toxicoloog dat het steeds de bedoeling is geweest zijn bedrijf in een BV uit te oefenen, toch volgt het Hof de inspecteur. Het acht het niet aannemelijk dat de toxicoloog door de BV in het buitenland is aangeworven. Ten tijde van de vestiging van de toxicoloog in Nederland bestond de BV nog niet.
U i t s p r a a k
op het beroep van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst/Particulieren/Ondernemingen [P] op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende na te melden beschikking loonbelasting.
1. Verzoek, beschikking, bezwaar en geding voor het Hof
1.1. Bij een op 22 juli 2002 ingekomen brief heeft belanghebbende een verzoek gedaan als bedoeld in artikel 9 h van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 hem aan te merken als ingekomen werknemer in de zin van artikel 9 van dat besluit.
1.2. Bij beschikking van 23 oktober 2002 heeft de Inspecteur het verzoek afgewezen.
1.3. Belanghebbende heeft bezwaar tegen de beschikking aangetekend. De Inspecteur heeft bij de bestreden uitspraak het bezwaar afgewezen.
1.4. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.5. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend, de Inspecteur een conclusie van dupliek.
1.6. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 30 oktober 2003 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord [belanghebbendes gemachtigde alsmede de Inspecteur]. De gemachtigde van belanghebbende heeft een pleitnota voorgedragen en overgelegd ter zitting. De inhoud van deze pleitnota moet als hier ingelast worden aangemerkt.
2. Feiten
Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.
2.1. Belanghebbende, geboren in 1950 in Nederland, heeft de Nederlandse nationaliteit en beschikt over een ruime ervaring op het gebied van de experimentele toxicologie. Als zodanig bezit hij specifieke deskundigheid.
2.2. In 1978 emigreerde hij naar Zwitserland. Hij dreef onder meer daar een eigen bedrijf als zelfstandig toxicoloog.
2.3. Omstreeks februari/maart van het jaar 2002 is belanghebbende weer in Nederland teruggekeerd en wel in [Z], waar hij per 7 maart hij een ruimte huurde in de [a-weg]. Kort daarna huurde hij tevens de ruimte daarboven.
2.4. Na terugkeer in Nederland liet belanghebbende eveneens op 7 maart, met bevestiging gedateerd 13 maart, bij de Kamer van Koophandel in [Z] een eenmanszaak inschrijven met medewerking van [belanghebbendes gemachtigde] en door toedoen van notariskantoor [A te Z].
2.5. Bij brief van 12 maart 2002 verzocht [belanghebbendes gemachtide] aan genoemd notariskantoor de oprichting te willen voorbereiden van [B B.V. te Z].
2.6. De in 2.5. bedoelde vennootschap is opgericht op 9 juli 2002. De omzet van de eenmanszaak is in de periode maart tot augustus toegerekend aan de B.V.
2.7. Blijkens een op 10 augustus 2002 door [X] voor zich en voor [B B.V.]. ondertekende arbeidsovereenkomst trad belanghebbende vanaf 1 augustus 2002 in dienst van de vennootschap als toxicoloog met als taakomschrijving leiding te geven aan de toxicologische adviespraktijk, waarin hij zelf ook werkzaam zal zijn als toxicologisch adviseur.
2.8. Namens belanghebbende is in juli 2002 een verzoek gedaan om in aanmerking te komen voor de zogenoemde 30%-bewijsregel voor ingekomen werknemers als bedoeld in artikel 15a, eerste lid, aanhef en onderdeel k, van de Wet op de loonbelasting 1964, tekst voor het jaar 2002 (hierna de Wet).
2.9. De Inspecteur heeft dat verzoek afgewezen.
3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
3.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbende kan worden aangemerkt als een werknemer die door een inhoudingsplichtige van buiten Nederland in dienstbetrekking is genomen in de zin van het in 2.8 genoemde artikel 15a van de Wet. Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend en de Inspecteur ontkennend.
3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
3.3. Daaraan is ter zitting het volgende toegevoegd:
3.3.1.Door de gemachtigde van belanghebbende
- De in 2.4. bedoelde inschrijving als eenmanszaak vond plaats omdat er toen nog geen concept statuten waren . Inschrijving als B.V. i.o is niet mogelijk.
- De oprichting van de B.V. had ook anders geregeld kunnen worden. Gemachtigde heeft zich niet bij de Belastingdienst georiënteerd over de te volgen procedure. Formeel heeft belanghebbende de verkeerde volgorde aangehouden. Er is sprake van een onvolkomenheid. Steeds is bedoeld in de B.V.-vorm te werken en niet in die van een eenmanszaak. Een en ander moet niet zo strikt worden uitgelegd. De positie van belanghebbende staat niet ter discussie. Als een en ander op korte termijn geregeld zou zijn was er niets aan de hand geweest. De werving vanuit het buitenland blijft zijns inziens overeind staan. Ook in het door het Gerechtshof te Amsterdam besliste geval is de voorperiode aan de B.V. toegerekend voor toepassing van de faciliteit.
3.3.2. Door de Inspecteur
- Tegen de uitspraak van het Amsterdamse hof is cassatie ingesteld. Dat geval lag overigens feitelijk anders. In het onderwerpelijke geval heeft belanghebbende na zijn terugkeer in Nederland eerst een eenmanszaak gedreven. Belanghebbende was bij binnenkomst zelfstandige. Er was nog geen B.V., zodat er toen ook niet sprake kon zijn van een inhoudingsplichtige die belanghebbende kon aanwerven.
- Beslissend is of bij binnenkomst in Nederland sprake is van een echte dienstbetrekking. Zo niet dan geen faciliteit. De toerekening van het resultaat van de voorperiode aan de B.V. is in dezen niet van betekenis.
3.4. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak en toepassing van de in 2.8 bedoelde bewijsregel. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Nu sprake is van een fiscale tegemoetkoming, rust op belanghebbende de bewijslast voor zijn stelling dat hij is aan te merken als een ingekomen werknemer in de zin van artikel 8, lid 2, aanhef en onderdeel b van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965. Tussen partijen is de specifieke deskundigheid van belanghebbende niet in geding. Het geschil beperkt zich daarom tot de vraag of ten aanzien van belanghebbende sprake is van een door een inhoudingsplichtige uit een ander land aangeworven werknemer.
4.2. Met hetgeen belanghebbende in dezen aanvoert, maakt hij, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, niet aannemelijk dat hij door een inhoudingsplichtige [B B.V.]) uit een ander land is aangeworven. Vast staat immers dat ten tijde van belanghebbendes vestiging in Nederland omstreeks februari/maart 2002 er nog geen inhoudingsplichtige bestond, nu [B B.V.] eerst op 9 juli 2002 tot stand kwam, terwijl voorts de arbeidsovereenkomst met belanghebbende -met dagtekening 10 augustus 2002- op 1 augustus 2002 is ingegaan. Vast staat eveneens dat belanghebbende zich op 7 maart 2002 bij de Kamer van Koophandel in [Z] liet inschrijven als eenmanszaak. Het hiervóór overwogene brengt mede dat belanghebbende niet als ingekomen weknemer in voormelde zin is te bestempelen. Aan het vorenstaande doet niet af belanghebbendes betoog dat reeds vóór zijn vestiging in Nederland de opzet bestond dat hij in dienst ging treden bij een op te richten B.V. aan wie vervolgens ook het resultaat over de voorperiode is toegerekend, en evenmin zijn stelling dat die opzet weliswaar niet op de juiste wijze is vorm gegeven maar mede het gevolg is van de onmogelijkheid een B.V. i.o. in dat register in te schrijven maar dat deze gang van zaken niet formeel moet worden benaderd.
4.3 De Inspecteur verdedigt terecht dat in de onderwerpelijke regeling besloten ligt dat bij binnenkomst in Nederland sprake dient te zijn van een inhoudingsplichtige en van een dienstbetrekking en dat die situatie in dezen zich niet heeft voorgedaan.
5. Proceskosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
6. Beslissing
Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan op 10 juni 2004 te Arnhem door mr. Van Schie, vice-president, voorzitter, mrs. Ettema en Van Rij, raadsheren. De beslissing is op dezelfde datum in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr. Linssen als griffier.
De griffier, De voorzitter,
(I. Linssen) (P.M. van Schie)
De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 10 juni 2004
Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
2. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
- de naam en het adres van de indiener;
- de dagtekening;
- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
- de gronden van het beroep in cassatie.
De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
