GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Derde Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK

op het beroep van Beleggingsmaatschappij X B.V., belanghebbende,

tegen

een uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst Grote ondernemingen, de inspecteur.

1. Loop van het geding
Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 17 april 1996, ingediend door mr J als haar gemachtigde, en gericht tegen de uitspraak van de inspecteur met dagtekening 10 april 1996 betreffende de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1994.
De aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van f.981.720 en is bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
Het beroep, dat is aangevuld bij schrijven van de gemachtigde van 16 juli 1996, strekt tot vernietiging van de uitspraak en vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van f.971.699.
De inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de uitspraak.

Ter zitting van 12 november 1997 is verschenen de gemachtigde voornoemd, tot bijstand vergezeld van ....., alsmede de inspecteur, tot bijstand vergezeld van mr ...
Beide partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt.
Ter zitting is tevens behandeld het beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de inspecteur betreffende de naheffingsaanslag dividendbelasting voor het jaar 1995, kenmerk 96/2607. Al hetgeen is aangevoerd in de onderhavige procedure wordt geacht tevens te zijn aangevoerd in de procedure met kenmerk 96/2607 en omgekeerd.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Op 18 november 1994 heeft bank Y uitgegeven nominaal f.300.000.000, 8 1/2 procent perpetuele cumulatieve achtergestelde obligaties 1994. De uitgiftekoers bedroeg 101,05%. De obligaties zijn uitgegeven in stukken aan toonder en zijn genoteerd aan de Amsterdamse Effectenbeurs. De obligaties zijn uitgegeven in coupures van
f.5.000,-- en f.10.000,-- (zogenoemde K-stukken) en in coupures van f.5.000.--, f.100.000,-- en f.1.000.000,-- (zogenoemde CF-stukken).

2.2. Van de emissieprospectus bevindt zich een kopie onder de stukken. Hierin is onder de 'Leningsvoorwaarden' onder meer het volgende vermeld.

"3. Achterstelling

In het geval de Debitrice failliet wordt verklaard dan wel indien er opdracht wordt gegeven of een besluit wordt genomen tot haar ontbinding of liquidatie, dan wel indien de in Hoofdstuk X van de Wet Toezicht Kredietwezen 1992 omschreven Noodregeling (surséance van betaling) op de Debitrice van toepassing wordt verklaard en zo lang als bedoelde surséance voortduurt, zijn de vorderingen van een Obligatiehouder en een Couponhouder op de Debitrice achtergesteld bij de vorderingen van depositogevers, niet achtergestelde vorderingen uit hoofde van de betaling van geleende gelden en andere niet achtergestelde vorderingen ('vorderingen met een hogere rangorde'). ......

4. Rente

(a) Aanvangsrente en aangegroeide rente

De Obligaties dragen met ingang van 18 november 1994 (de 'Uitgiftedag') een rente, met inachtneming van paragraaf (c), van 81/2 procent per jaar, jaarlijks achteraf op iedere Rentebetaaldag (zoals hieronder gedefinieerd), met inachtneming van het bepaalde in deze Leningsvoorwaarden, betaalbaar, waarbij de eerste rentebetaling op 18
november 1995 zal worden gedaan. ......

(b) Rentebetaaldagen, Renteperioden en Achterstallige Rente

De op de Obligaties betrekking hebbende rente is betaalbaar per iedere Verplichte Rentebetaaldag (zoals hieronder gedefinieerd) over de Renteperiode (zoals hieronder gedefinieerd) welke eindigt op de onmiddellijk aan bedoelde datum voorafgaande dag. Rente welke op de Obligaties is aangegroeid gedurende de Renteperiode welke eindigt op de dag onmiddellijk voorafgaand aan enige andere Rentebetaaldag, zal niet op bedoelde dag worden betaald;
door niet te betalen zal de Debitrice niet in gebreke zijn.
Alle rente op de Obligaties welke niet per een Rente- betaaldag is betaald en alle overige daarmee verband houdende rente welke niet op enige andere Rentebetaaldag is betaald, zal gezamenlijk worden beschouwd als 'Achterstallige Rente' zo lang hij onbetaald blijft.
Alle Achterstallige Rente in verband met alle op enig moment uitstaande Obligaties (...) zal in zijn geheel uitsluitend opeisbaar worden op de eerste van (i) de eerstvolgende dag waarop een dividend betaalbaar wordt gesteld op enige soort aandelen in het kapitaal van ABN AMRO Holding N.V. (...), (ii) de dag die conform artikel 5 (a) voor enige terugbetaling is vastgesteld of (iii) de dag waarop de Debitrice failliet wordt verklaard dan wel waarop opdracht wordt gegeven of een besluit wordt genomen tot ontbinding of liquidatie van de Debitrice. .....

(c) Herziening van rentepercentage

Tenzij de Debitrice heeft medegedeeld dat de Obligaties conform artikel 5 (a) zullen worden afgelost op of vóór de Rentebetaaldag welke volgt op de Vaststellingsdatum (zoals hierna gedefinieerd) zal de Debitrice per iedere Vaststellingsdatum het jaarlijkse rentepercentage met betrekking tot de Obligaties vaststellen voor elk van de tien volgende Renteperioden, welk percentage een jaarlijks percentage zal zijn dat gelijk is aan het Rendement (zoals hieronder gedefinieerd), vermeerderd met 0,85 procentpunt. ...........

5. Aflossing en inkoop

De Obligaties zijn perpetueel en hebben derhalve geen vastgestelde aflossingsdatum en kunnen niet worden afgelost behalve zoals bepaald in artikel 5 of artikel 8. Bovendien stellen de Obligaties de Debitrice in staat verliezen op te vangen terwijl ze haar bedrijfsactiviteiten continueert.

(a) Aflossing naar keuze

De Debitrice mag, indien zij de Obligatiehouders conform artikel 12 met een opzegtermijn van ten minste 30 en ten hoogste 60 dagen hiervan op de hoogte heeft gesteld, alle (maar niet een deel van de) Obligaties op 18 november 2004, of op de 18e november iedere tien jaar na die datum aflossen a pari, vermeerderd met aangegroeide rente en alle Achterstallige Rente. Bij het vervallen van bedoelde opzegdatum is de Debitrice verplicht alle Obligaties af te lossen a pari, vermeerderd met aangegroeide rente en alle Achterstallige Rente. ........

8. Verzuim en dwang

(a) Alle Obligaties zullen worden afgelost en betaald voor het nominale bedrag, vermeerderd met aangegroeide rente en alle Achterstallige Rente, indien (i) de Debitrice failliet wordt verklaard; of (ii) er opdracht wordt gegeven of een besluit wordt genomen tot ontbinding of liquidatie van de Debitrice. ........."

2.3. De inspecteur heeft na kennisname van de leningsvoorwaarden aan bank Y medegedeeld dat hij voor de heffing van vennootschapsbelasting het standpunt zal innemen dat de perpetuele lening moet worden aangemerkt als eigen vermogen en dat dientengevolge de door bank Y betaalde rente niet in mindering kan komen op de belastbare winst.

2.4. Het eigen vermogen van de bank bedraagt f.18.060.000.000.

2.5. Na overleg tussen bank Y en de inspecteur is een gedeelte groot f.1.000.000 van de perpetuele lening bij akte van schuldoverneming van 30 december 1994 door belanghebbende overgenomen van bank Y, een en ander om te effectueren dat de belastingrechter zijn oordeel over de kwalificatie van de perpetuele lening binnen afzienbare tijd zou kunnen geven.
Partijen stellen zich in de onderhavige procedure op het gemeenschappelijke uitgangspunt dat indien en voor zover de rente op de perpetuele lening aftrekbaar is voor de heffing van vennootschapsbelasting ten laste van bank Y, hetzelfde standpunt dient te worden ingenomen met betrekking tot de door belanghebbende aan de bank verschuldigde rente uit hoofde van de akte van schuldoverneming betreffende een deel van de perpetuele lening van 30 december 1994.

3. Geschil

Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de rente welke bank Y vergoedt op de 8 1/2 procent perpetuele cumulatieve achtergestelde obligaties 1994 in mindering kan komen op haar resultaat, zoals belanghebbende stelt en de inspecteur betwist.

4. Standpunten van partijen

Hiervoor verwijst het Hof naar de stukken van het geding.
Ter zitting is daaraan -zakelijk weergegeven- nog het volgende toegevoegd.

namens belanghebbende

In de vennootschappelijke jaarrekening van bank Y is de perpetuele lening als achtergesteld vreemd vermogen vermeld en is de betaalde rente als bedrijfslast verwerkt.
Als in enig jaar door bank Y geen dividend zou worden uitgekeerd wordt de betalingsverplichting met betrekking tot de onderhavige rente opgeschort. De rente zou in dat geval op de normale wijze ten laste van de winst worden gebracht.
Deze lening is op dezelfde wijze achtergesteld als dat het geval is bij andere achtergestelde leningen; van 'extra' achterstellen is geen sprake.
Het koersverloop van deze obligaties komt overeen met het koersverloop van andere obligaties met een looptijd van 10 jaar en een rentevergoeding van 8 1/2 procent.

door de inspecteur

De hoogte van de verschuldigde rente kan als zakelijk worden beschouwd. Met het verschil tussen een gewone lening en een achtergestelde lening is kennelijk rekening gehouden bij het bepalen van de hoogte van de verschuldigde rente.
Indien in enig jaar door bank Y geen dividend wordt uitgekeerd vervalt de verplichting tot rentebetaling. Die verplichting kan dan later eventueel herleven.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Naar het oordeel van het Hof is de rente die door bank Y aan de obligatiehouders is verschuldigd te beschouwen als een zakelijke vergoeding voor het door die obligatiehouders in principe altijddurend ter beschikking stellen van geld.

Bij het bepalen van de hoogte van die vergoeding is, naar het Hof aannemelijk acht en de inspecteur ook heeft erkend, rekening gehouden met alle van belang zijnde factoren, waaronder de omstandigheid dat het in casu een achtergestelde lening betreft.
Daarbij kan in het midden blijven hoe een dergelijke vorm van ter beschikking stellen van geld civielrechtelijk moet worden geduid.

5.2. De zakelijke vergoeding welke door bank Y wordt betaald aan de obligatiehouders is naar 's Hofs oordeel een zakelijke last in de zin van artikel 8, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 jo artikel 7 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964.

5.3. Van een uitdeling van winst in de zin van artikel 10 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (de Wet) is geen sprake nu de door bank Y betaalde vergoeding niet afhankelijk is van de winst.
De enkele omstandigheid dat de betaling van de rente wordt opgeschort indien in enig jaar door bank Y geen dividend is vastgesteld of betaalbaar gesteld doet hieraan niet af. Uit het bepaalde in artikel 4 van de Leningsvoorwaarden leidt het Hof af dat de onderhavige rente verschuldigd blijft ook als in enig jaar geen dividend wordt vastgesteld of betaalbaar gesteld door bank Y. Slechts de betaling van de verschuldigde rente wordt opgeschort. Dit laatste vindt bevestiging in hetgeen is bepaald in artikel 8 van de Leningsvoorwaarden.

5.4. De verhouding tussen de omvang van de perpetuele lening (f.300.000.000) en het eigen vermogen van bank Y (f.18.060.000.000) is dusdanig dat niet geoordeeld kan worden dat in casu sprake is van 'deelhebben' in bank Y door degenen die gelden ter beschikking hebben gesteld.
De verstrekkers van gelden zijn in het onderhavige geval niet aan te merken als deelnemers of deelgerechtigden in de zin van artikel 10, onderdeel c, van de Wet.

5.5. Naar 's Hofs oordeel is niet van belang dat de perpetuele lening onder omstandigheden geacht wordt te behoren tot het garantievermogen van bank Y.

5.6. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen komt het Hof tot de slotsom dat het gelijk aan belanghebbende is.

6. Proceskosten

Het Hof acht termen aanwezig de inspecteur te veroordelen tot vergoeding van proceskosten op de voet van artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. De aanwezige samenhang met de zaak met kenmerk 96/2607 wordt hierbij in aanmerking genomen.
Gelet op het Besluit proceskosten fiscale procedures worden de kosten vastgesteld op f.2.840, te weten f.710 vermenigvuldigd met 2 punten voor proceshandelingen en met 2 respectievelijk 1 als wegingsfactoren.

7. Beslissing
Het Hof -verklaart het beroep gegrond

• vernietigt de uitspraak van de inspecteur;
• vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van f.971.699;
• veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot het beloop van f.2.840 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen;
• gelast de inspecteur het betaalde griffierecht ad f.75 aan belanghebbende te vergoeden.

De uitspraak is vastgesteld op 7 januari 1998 door mrs Smit, Faase en Van Loon, in tegenwoordigheid van mr Geel-Cieraad als griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.