Arrest gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 22 juli 2003, nr. 00/2120, betreffende na te melden naheffingsaanslag in de omzetbelasting.
1. Naheffingsaanslag, bezwaar en geding voor het Hof
Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1996 tot en met 31 december 1996 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van fl. 1.466.629 aan enkelvoudige belasting met een verhoging van de nageheven belasting van honderd percent, van welke verhoging de Inspecteur bij het vaststellen van de aanslag geen kwijtschelding heeft verleend. Na door belanghebbende daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij gezamenlijke uitspraak de naheffings-aanslag en de beschikking inzake de verhoging gehandhaafd.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
Het Hof heeft de bestreden uitspraak vernietigd en de naheffingsaanslag verminderd tot één ten bedrage van fl. 1.192.716 (€ 541.230) aan enkelvoudige belasting met een verhoging van fl. 268.361 (€ 121.776). De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
3. Beoordeling van de middelen
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1.1. Belanghebbende heeft in het tijdvak waarop de naheffingsaanslag betrekking heeft, computeronderdelen verkocht en geleverd aan in een andere lidstaat (Italië) gevestigde ondernemers. Daarbij was overeengekomen dat de kopers de goederen in het magazijn van belanghebbende in ontvangst zouden nemen of in ontvangst zouden doen nemen en dat deze kopers voor het vervoer naar de andere lidstaat zouden zorgdragen.
3.1.2. Ten aanzien van deze leveringen heeft belanghebbende geen verklaringen in de zin van § 4.3 van het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 20 juni 1995, nr. VB 95/2120 (hierna: Mededeling 38), V-N 1995, blz. 2324, ontvangen. Vermeld § 4.3 luidt als volgt:
"4.3. Afhaaltransacties
Indien goederen aan een buitenlandse afnemer worden geleverd "af-fabriek" of "af-magazijn" (afhaaltransacties), zal het intracommunautaire karakter van de levering niet mede kunnen blijken uit een vrachtbrief of uit de eigen-vervoersadministratie van de leverancier. Desalniettemin zijn er omstandigheden denkbaar waaronder de leverancier zich er ook in deze situatie van overtuigd mag weten dat de buitenlandse afnemer de goederen naar een andere Lid-Staat zal vervoeren. In aanvulling op het in de administratie al aanwezige samenstel van bescheiden en vastleggingen moet het dan gaan om een vaste afnemer, tenzij de leverancier weet dat door hem aan deze afnemer verrichte intracommunautaire leveringen tot problemen hebben geleid, welke afnemer bovendien een hierna bedoelde verklaring heeft afgegeven. Deze, door degene die de geleverde goederen in ontvangst neemt, te ondertekenen schriftelijke verklaring zal ten minste moeten bevatten de naam van de afnemer en, indien de afnemer de goederen niet persoonlijk in ontvangst neemt, de naam van degene die dat namens de afnemer doet, het kenteken van het voertuig waarmee de goederen zullen worden vervoerd, het nummer van de factuur waarop de geleverde goederen zijn gespecificeerd, de plaats waarheen de afhaler de goederen zal vervoeren, alsmede de toezegging dat de afnemer bereid is aan de Belastingdienst desgevraagd nadere informatie te verstrekken omtrent de bestemming van de goederen. Een model van deze verklaring is als bijlage opgenomen.
In gevallen van afhaaltransacties, waarin geen sprake is van een vaste afnemer en waarin de goederen contant worden betaald, terwijl de leverancier ook overigens niet over bescheiden beschikt die het intracommunautaire karakter van de levering ondersteunen, dat wil zeggen gevallen waarin er behalve een op naam van een buitenlandse afnemer gestelde factuur (waarop het buitenlandse BTW-identificatienummer van de afnemer is vermeld) geen andere bescheiden zijn waaruit het intracommunautaire karakter van de levering blijkt, zal de leverancier de aanspraak op toepassing van het nultarief niet zonder meer kunnen rechtvaardigen. Onder deze omstandigheden kan de leverancier het risico van naheffing vermijden door Nederlandse BTW aan de koper in rekening te brengen.
De koper zal, wanneer hij de goederen overbrengt naar een andere Lid-Staat, hiervan aangifte moeten doen bij de Nederlandse Belastingdienst. Op deze aangifte zal hij de in rekening gebrachte Nederlandse BTW in aftrek kunnen brengen."
3.1.3. Belanghebbende is ervan uitgegaan dat ter zake van de hiervóór genoemde leveringen geen omzetbelasting verschuldigd is op grond van het bepaalde in artikel 9, lid 2, letter b, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) juncto post 6 van de bij de Wet behorende Tabel II, letter a, welke bepaling is gebaseerd op artikel 28 quater, A, letter a, van de Zesde richtlijn. Op grond hiervan heeft zij facturen uitgereikt zonder vermelding van bedragen aan omzetbelasting en geen omzetbelasting op aangifte voldaan.
De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat niet is aangetoond dat de goederen naar een andere lidstaat zijn vervoerd of verzonden en dat derhalve ten onrechte geen omzetbelasting is voldaan. Op grond daarvan heeft hij de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd.
3.1.4. Belanghebbende en de Inspecteur hebben vervolgens gecorrespondeerd over het verzamelen van het bewijs waarmee het vervoer of de verzending naar de andere lidstaat in de zin van artikel 28 quater, A, letter a, van de Zesde richtlijn zou kunnen worden aangetoond en voorts over de vraag of de Nederlandse belastingdienst gehouden is in een geval als het onderhavige andere lidstaten, in het bijzonder Italië, te verzoeken inlichtingen te verstrekken.
Belanghebbende heeft in het kader van die correspondentie bewijsmateriaal overgelegd ten aanzien van de litigieuze leveringen.
3.2.1. Het Hof heeft geoordeeld dat ten aanzien van de meeste leveringen het vervoer naar de andere lidstaat niet is aangetoond.
3.2.2. Het Hof heeft voorts overwogen dat de Inspecteur, hoewel belanghebbendes gemachtigde hem daarom uitdrukkelijk heeft verzocht, niet is overgegaan tot het inwinnen van inlichtingen bij een of meer collega's in andere lidstaten op grond van Richtlijn 77/799/EEG betreffende de wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten op het gebied van de directe en de indirecte belastingen, Publicatieblad van de EG van 27 december 1977, nr. L 336 (hierna: de Richtlijn wederzijdse bijstand) en Verordening (EEG) 218/92 van de Raad van 27 januari 1992 betreffende de administratieve samenwerking op het gebied van de indirecte belastingen (BTW), Publicatieblad van de EG van 1 februari 1992, nr. L 24 (hierna: de Verordening).
Het Hof heeft geoordeeld dat de Inspecteur te dezen niet verplicht is een onderzoek in te (laten) stellen in de andere lidstaat ten aanzien van het vervoer of de verzending van de goederen naar de andere lidstaat. Daarbij heeft het Hof verworpen het standpunt van belanghebbende dat de Inspecteur - uit een oogpunt van een redelijke verdeling van de bewijslast - in het onderhavige geval de plicht heeft bewijs van voormelde aard te vergaren en dat hij zich daarbij actief dient op te stellen omdat hij het beste in staat zou zijn bewijs te leveren.
Tegen deze oordelen keren zich de middelen III en IV.
3.3.1. De middelen roepen vragen van uitlegging van communautair recht op met betrekking tot het bewijs van het vervoer of de verzending, bedoeld in artikel 28 quater, A, aanhef en letter a, van de Zesde richtlijn. Voor een deel zijn deze vragen reeds aan het Hof van Justitie voorgelegd, en wel door de High Court of Justice (England & Wales), Queens Bench Division (Administrative Court) bij zijn beschikking van 2 augustus 2004, zoals geregistreerd onder zaaknr. C-409/04, en gepubliceerd in het Publicatieblad van de EU van 4 december 2004, nr. C 300, blz. 26/27.
3.3.2. In de onderhavige zaak rijst, in aanvulling daarop, een vraag van uitlegging van artikel 28 quater, A, aanhef en letter a, van de Zesde richtlijn, - mede in samenhang met de bepalingen van de Richtlijn wederzijdse bijstand en de Verordening - voor een geval als het onderhavige, waarin het - kort gezegd - gaat om een levering aan een buiten de lidstaat van vertrek gevestigde belastingplichtige onder de verkoopconditie 'af magazijn' en de lidstaat van vertrek moet nagaan of de voorwaarden zijn vervuld voor toepassing van de vrijstelling, bedoeld in artikel 28 quater, A, letter a, van de Zesde richtlijn, te weten dat de goederen naar een andere lidstaat zijn verzonden of vervoerd.
Het is de vraag of de Verordening erin voorziet dat de autoriteiten van de lidstaat waar de goederen worden afgehaald, bij de autoriteiten van de lidstaat waarheen de goederen beweerdelijk zijn verzonden of vervoerd, gegevens opvragen omtrent de eventuele aankomst van die goederen in laatstbedoelde lidstaat. Ervan uitgaande dat zulks het geval is, rijst de vraag of eerstbedoelde lidstaat zich - in geval het bewijs van het vervoer of de verzending naar het oordeel van die lidstaat niet is geleverd door de belastingplichtige leverancier - gehouden weet die gegevens op te vragen teneinde deze te kunnen betrekken in het onderzoek naar de toepasselijkheid van artikel 28 quater, A, letter a, van de Zesde richtlijn, en of de lidstaat waarheen de goederen beweerdelijk zijn vervoerd of verzonden, op grond van de Verordening of de Richtlijn wederzijdse bijstand gehouden is te voldoen aan een met vorenbedoeld doel aan hem gedaan verzoek om gegevens te verstrekken.
3.3.3. Aldus doen de middelen III en IV een vraag rijzen van uitlegging van het communautaire recht, in het bijzonder artikel 28 quater, A, aanhef en letter a, van de Zesde richtlijn.
4. Op grond van het hiervóór overwogene zal de Hoge Raad op de voet van artikel 234 EG aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen verzoeken om een prejudiciële beslissing inzake na te melden vraag.
5. Beslissing
De Hoge Raad verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen uitspraak te doen over de volgende vraag:
Moet artikel 28 quater, A, aanhef en letter a, van de Zesde richtlijn - in samenhang met de Richtlijn wederzijdse bijstand en de Verordening - zo worden uitgelegd dat, indien geen relevant te achten inlichtingen door de lidstaat van aankomst spontaan zijn verstrekt, de lidstaat van vertrek van de verzending of het vervoer van de goederen aan de beweerde lidstaat van aankomst van de goederen om inlichtingen dient te verzoeken en de resultaten daarvan bij het onderzoek van het bewijs van de verzending of het vervoer van de goederen te betrekken?
De Hoge Raad houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding, totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van het vorenstaande verzoek uitspraak zal hebben gedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, D.G. van Vliet, P. Lourens en J.W. van den Berge, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 22 april 2005.
