Gemeente Baarn civielrechtelijk gebonden om geen aanslagen precariobelasting op te leggen

Nr. Hoge Raad: 11/05660

Nrs. Gerechtshof: 11/00184; 11/00185

Nrs. Rechtbank: 09/1808; 09/1809

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. R.L.H. IJZERMAN

ADVOCAAT-GENERAAL

Derde Kamer B

Precariobelasting 1 januari 2008 - 31 december 2009

Conclusie van 22 maart 2013 inzake:

B & W gemeente Baarn

tegen

N.V. X

en vice versa

1. Inleiding

1.1 Heden neem ik conclusie naar aanleiding van het beroep in cassatie van het college van Burgemeester & Wethouders van de gemeente Baarn (hierna: B&W) tegen de uitspraak van het gerechtshof te Arnhem (hierna: het Hof) van 22 november 2011, nrs. 11/00184 en 11/00185, LJN BU6641, NTFR 2012/329 met noot Van den Berg. N.V. X, belanghebbende, heeft voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld.

1.2 De Heffingsambtenaar(1) heeft aan belanghebbende aanslagen precariobelasting 2008 en 2009 opgelegd voor het hebben van een netwerk van gasleidingen en elektriciteitskabels (hierna ook: energienetwerk) onder, op en boven grond van de gemeente.

1.3 Belanghebbende is eigenaar geworden van het netwerk voor gas in onder meer de gemeente Baarn na koop van de aandelen van (onder meer) de gemeente Baarn in het regionale gasbedrijf in 1991. Belanghebbende en de gemeente Baarn hebben in 1991, bij de overdracht van de aandelen, afgesproken dat de gemeente 'geen vergoedingen, retributies, recognities e.d., voor het hebben, c.q. gebruiken van voorwerpen in, op of boven voor openbare dienst bestemd(e) grond en water, c.q. hun in eigendom toebehorende grond en water' vraagt en/of heft van belanghebbende. In geschil is of deze afspraak eraan in de weg staat dat de Heffingsambtenaar de onderhavige aanslagen precariobelasting aan belanghebbende kan opleggen.

1.4 Het Hof heeft geoordeeld dat het opleggen van aanslagen precariobelasting aan belanghebbende wordt verhinderd door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het zorgvuldigheids- en het rechtszekerheidsbeginsel. Tegen dit oordeel is het eerste middel van B&W gericht.

1.5 Voor ik zal ingaan op de vraag of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur eraan in de weg staan dat de Heffingsambtenaar deze aanslagen precariobelasting kan opleggen, ga ik in op een voorvraag. Het is namelijk zo dat wanneer voor een gemeente de civielrechtelijke bevoegdheid ontbreekt om tegen de aanwezigheid van voorwerpen op of onder bepaalde gemeentegrond op te treden, helemaal geen precariobelasting kan worden geheven, zodat dan niet wordt toegekomen aan een discussie over eventuele belemmeringen voor de Heffingsambtenaar op grond van algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

1.6 Met zijn tweede middel heeft B&W zich, voor het eerst in cassatie, op het standpunt gesteld dat de tussen de gemeente Baarn en belanghebbende gemaakte afspraken strijdig zijn met het Europeesrechtelijke verbod op staatssteun. Hier is de processuele voorvraag of deze klacht voor het eerst in cassatie kan worden aangevoerd vanwege daarmee verband houdende feitelijke elementen.

1.7 Het incidentele beroep in cassatie van belanghebbende geeft aanleiding tot het stellen van een procedurele voorvraag. Nu belanghebbende zowel bij de rechtbank te Utrecht (hierna: de Rechtbank) als bij het Hof volledig in het gelijk is gesteld, rijst de vraag of belanghebbende niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep in cassatie wegens het ontbreken van belang daarbij.

1.8 Overigens wil ik ter ambtshalve beoordeling aan de orde stellen het oordeel van het Hof dat van de Heffingsambtenaar wegens het instellen van hoger beroep geen griffierecht wordt geheven ofschoon het Hof de uitspraak van de Rechtbank heeft bevestigd.

1.9 Deze conclusie is als volgt opgebouwd. In onderdeel 2 worden de feiten en het geding in feitelijke instanties beschreven, gevolgd door een beschrijving van het geding in cassatie in onderdeel 3. Onderdeel 4 omvat een overzicht van relevante regelgeving, jurisprudentie en literatuur.(2) In onderdeel 5 wordt gekomen tot een beschouwing en vindt de beoordeling plaats van de door B&W aangevoerde middelen; gevolgd door conclusie in onderdeel 6.

2. De feiten en het geding in feitelijke instanties

2.1 Belanghebbende, N.V. X, was voorheen genaamd C N.V.(3) en daarvoor N.V. A (hierna: N.V. A).(4)

2.2 Drie gemeenten, waaronder de gemeente Baarn, waren gezamenlijk houders van alle aandelen in N.V. B (hierna: N.V. B). N.V. B leverde gas en CAI-diensten.(5) N.V. B bezat geen elektriciteitsnet. In 1991 hebben de drie gemeenten hun aandelen in N.V. B verkocht aan belanghebbende, toen genaamd N.V. A.

2.3 De overname van de aandelen is vastgelegd in een schriftelijke koopovereenkomst d.d. 5/6 november 1991.(6) De gemeente Baarn werd daarbij vertegenwoordigd door haar burgemeester, handelend ter uitvoering van een besluit van de raad van de gemeente Baarn. In artikel 8.1 van de koopovereenkomst is bepaald:

Deze overeenkomst vormt de volledige overeenkomst tussen partijen met betrekking tot de koop en verkoop van de Aandelen, en de in dat kader gemaakte afspraken, en laat onverlet de overigens in samenhang met deze overeenkomst gemaakte afspraken (zowel mondeling als schriftelijk), zoals het onderhandelaarsaccoord van 19 september 1991 aangehecht als Bijlage 8, voorzover deze afspraken niet in strijd zijn met deze overeenkomst.

2.4 In het zogeheten Onderhandelaarsakkoord van 19 september 1991,(7) waarnaar in de koopovereenkomst wordt verwezen, is in artikel 9, tweede tot en met vierde lid bepaald:

2. Zij [de aandeelhouders, dat zijn de drie gemeenten, waaronder Baarn, RIJ] zullen bevorderen dat de gemeenten zullen zich houden aan de geldende A-regeling betreffende kabels en leidingen, danwel de regeling die daarvoor te eniger tijd in de plaats zal treden.

3. Zij zullen bevorderen dat de gemeenten geen vergoedingen, retributies, recognities e.d., voor het hebben, c.q. gebruiken van voorwerpen in, op of boven voor openbare dienst bestemd(e) grond en water, c.q. hun in eigendom toebehorende grond en water vragen en/of heffen van de A.

4. Zij zullen bevorderen dat de gemeenten aan de A vergunningen, ontheffingen of anderszins voor het leggen, aanbrengen, hebben, gebruiken, wijzigen, onderhouden en uitbreiden van de voor de energie- en CAI-voorziening van belang zijnde voorwerpen in, op of boven voor openbare dienst bestemd(e) grond en water, c.q. hun in eigendom toebehorende grond en water verlenen.

2.5 Tussen de gemeente Baarn en destijds D N.V. (hierna: D N.V.) was in een eerder stadium, met ingang van 5 december 1978, een regeling, kabelregeling genaamd, getroffen ten aanzien van het leggen, hebben, onderhouden en wegnemen van geleidingen en kabels.(8) Belanghebbende is na een fusie rechtsopvolger(9) van D N.V. geworden, zodat deze kabelregeling sindsdien belanghebbende aanging. In de kabelregeling is onder meer het volgende opgenomen:

1. Voor geleidingen en kabels voor spanningen tot en met 10.000 Volt en telecommunicatiekabels gelegen in openbare grond.

De thans bestaande reeds afgesloten zakelijkrechtovereenkomsten zullen onverkort gehandhaafd blijven.

[...]

3. Voor geleidingen en kabels boven 10.000 Volt zullen burgemeester en wethouders aan de raad een voorstel doen om een zakelijk recht van kabellegging te verlenen.

2.6 Belanghebbende heeft een energienetwerk onder, op en boven, kennelijk voor openbare dienst bestemde, grond van de gemeente.

2.7 Door wijziging van de bij de Verordening Precariobelasting behorende tarieventabel heeft de gemeente Baarn het vanaf het jaar 2005 mogelijk gemaakt precariobelasting te heffen op het hebben van kabels en leidingen onder, op of boven de voor openbare dienst bestemde gemeentegrond. Vanaf 2005 is de Heffingsambtenaar overgegaan tot het opleggen van aanslagen precariobelasting aan belanghebbende.

2.8 Met dagtekening 29 februari 2008 heeft de Heffingsambtenaar aan belanghebbende (bij gecombineerd aanslagbiljet) een aanslag precariobelasting over 2008 opgelegd ten bedrage van € 133.200.(10) Bij bezwaarschrift van 17 maart 2008 heeft belanghebbende bezwaar gemaakt tegen de aanslag precariobelasting 2008.(11) Bij uitspraak op bezwaar van 16 juni 2009 heeft de Heffingsambtenaar het bezwaar ongegrond verklaard.(12)

2.9 Met dagtekening 28 februari 2009 heeft de Heffingsambtenaar aan belanghebbende (bij gecombineerd aanslagbiljet) een aanslag precariobelasting over 2009 opgelegd ten bedrage van € 150.960.(13) Bij bezwaarschrift van 10 maart 2009 heeft belanghebbende bezwaar gemaakt tegen de aanslag precariobelasting 2009.(14) Bij uitspraak op bezwaar van 17 juni 2009 heeft de Heffingsambtenaar het bezwaar ongegrond verklaard.(15)

Rechtbank

2.10 Bij beroepschrift van 3 juli 2009 heeft belanghebbende beroepen inzake, voorzover hier van belang, 2008 en 2009 ingesteld bij de Rechtbank. In geschil was en is of de tussen de gemeente Baarn en belanghebbende gesloten overeenkomsten en gemaakte afspraken eraan in de weg staan dat de Heffingsambtenaar aan belanghebbende de onderhavige aanslagen in de precariobelasting mag opleggen.

2.11 Blijkens het proces-verbaal van de zitting van de Rechtbank van 1 april 2010 heeft belanghebbende het volgende verklaard:

In de uitspraak van de Hoge Raad [van 10 juli 2009, nr. 42.804, LJN BJ1999, BNB 2009/234 met noot Snoijink, zie onderdeel 4.17 van deze conclusie, RIJ] is onder rechtsoverweging 3.4.2 het volgende te lezen: "Het onderdeel ontbeert belang, omdat de heffing van precariobelasting reeds daarop afstuit dat de gemeente in de exploitatieovereenkomst het recht heeft verleend tot het hebben van leidingen in aan haar toebehorende grond. Daaruit volgt immers ontegenzeggelijk dat de gemeente gedurende de looptijd van de exploitatieovereenkomst niet bevoegd is op te treden tegen het hebben van de leidingen in gemeentegrond. Naar de strekking van artikel 228 van de Gemeentewet kan bij het ontbreken van zodanige bevoegdheid geen precariobelasting worden geheven (HR 14 september 2007, nr. 41 467, BNB 2007/290 )." E (gemachtigde van belanghebbende bij de Rechtbank, RIJ) vindt dat eiseres in dit geval een beroep kan doen op artikel 9, vierde lid, van het onderhandelaarsakkoord. Hierin heeft de gemeente Baarn zich akkoord verklaard te bevorderen aan de A vergunningen, ontheffingen of anderszins voor het leggen, aanbrengen, hebben, gebruiken, wijzigen, onderhouden en uitbreiden van de voor de energie- en CAI-voorziening van belang zijnde voorwerpen in, op of boven voor openbare dienst bestemde grond en water, c.q. hun in eigendom toebehorende grond en water te verlenen. Gelet op deze bepaling zou eiseres de zaak eigenlijk al kunnen winnen.

2.12 Ten aanzien van het geschil heeft de Rechtbank overwogen:

2.9 Eiseres is van mening dat de term "precariobelasting" hetzelfde karakter heeft als de termen "vergoeding, retributie of recognitie" uit artikel 9, derde lid, van het onderhandelaarsakkoord. Eiseres heeft ter onderbouwing van haar standpunt verwezen naar twee uitspraken van het Gerechtshof Amsterdam van 12 januari 2001 (UN AA9590) en 1 juli 2005 (UN AT8948). Verweerder heeft zich, uitsluitend in het besluit van 17 juni 2009, op het standpunt gesteld dat de term "precariobelasting" niet gelijk kan worden geschakeld met begrippen als "vergoedingen, retributies en recognities". Het gaat hierbij volgens verweerder immers om een belasting met een zuiver fiscaal karakter, waartegenover geen enkele verplichte tegenprestatie van de gemeente Baarn staat.

2.10 De rechtbank volgt verweerder hierin niet. Uit de bewoordingen van artikel 9, derde lid, van het onderhandelaarsakkoord "geen vergoedingen, retributies, recognities e.d. voor het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor openbare dienst bestemd(e) grond en water", welke een grote gelijkenis vertonen met de redactie van artikel 1 van de verordening, leidt de rechtbank af partijen bij het sluiten van het onderhandelaarsakkoord mede het oog hebben gehad op de heffing van precariobelasting. Verweerder heeft bovendien in zijn besluit van 16 juni 2009 een uitleg gegeven over de ratio van het opnemen van artikel 9, derde lid, in het onderhandelaarsakkoord: "De reden om een dergelijke bepaling op te nemen is dat het niet aangaat dat bij de verkoop van een gemeentelijk eigendom de winstcapaciteit ervan wordt aangetast door van het te verkopen eigendom precariobelasting te gaan heffen en zodoende als gemeente tweemaal te 'cashen': eerst bij de verkoop van de aandelen en vervolgens jaarlijks door het heffen van precariobelasting". De rechtbank voegt daar nog aan toe dat verweerder in de praktijk overeenkomstig deze kennelijke bedoeling heeft gehandeld doordat tot aan 2005 geen precariobelasting van eiseres is geheven.

2.11 Eiseres heeft verder, in reactie op verweerders argument dat het onderhandelaarsakkoord geen betrekking heeft op de elektriciteitsleidingen maar uitsluitend op leidingen die bestemd zijn voor gas en CAI, aangevoerd dat in het onderhandelaarsakkoord een allesomvattende regeling is getroffen voor kabels en leidingen van A.

2.12 De rechtbank stelt vast dat het juist is dat de B enkel gas en CAI leverde en dat het onderhandelaarsakkoord is opgesteld in het kader van de verkoop van aandelen van B aan A. Dit betekent evenwel niet zonder meer dat de in artikel 9, derde lid, van het akkoord vermelde inspanningsverplichting van de contracterende gemeenten uitsluitend betrekking had op kabels en leidingen voor gas en CAI. De inspanningsverplichting is in algemene bewoordingen ("voorwerpen") gesteld en daarbij is geen restrictie gemaakt voor andere leidingen bij A in eigendom. De rechtbank leidt hieruit af dat partijen destijds kennelijk de bedoeling hebben gehad de inspanningsverplichting van onder meer verweerder niet te beperken tot de voormalige bedrijfsactiviteiten van B. Ook in dit verband wijst de rechtbank erop dat verweerder in de praktijk overeenkomstig deze kennelijke bedoeling heeft gehandeld door vervolgens gedurende 14 jaar noch voor kabels en leidingen bestemd voor gas en CAI, noch voor elektriciteitsleidingen precariobelasting van eiseres te heffen.

2.13 Voorts heeft eiseres zich op het standpunt gesteld dat verweerder ten onrechte stelt dat het onderhandelaarsakkoord verweerder niet zou binden, omdat gelet op de term "bevorderen" slechts van een inspanningsverbintenis sprake was. De rechtbank volgt eiseres niet in deze stelling. Gelet op de redactie van de tekst van artikel 9, derde lid, van het onderhandelaarsakkoord is de rechtbank van oordeel dat hierin een inspanningsverbintenis en geen resultaatverplichting is vervat. De rechtbank is van oordeel dat genoemd artikellid niet kan worden opgevat als een ondubbelzinnige, schriftelijk vastgelegde en tussen eiseres en verweerders gemeente als zodanig uitdrukkelijk overeengekomen toezegging. Afgezien van het onderhandelaarsakkoord en de koopovereenkomst heeft eiseres geen andere documenten overgelegd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat er een andere bedoeling was tussen partijen. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 1 juli 2005 [LJN AT8948, RIJ]. In dit geval gold derhalve op grond van het akkoord voor verweerder een inspanningsverplichting om te bevorderen dat van eiseres (onder meer) geen precariobelasting zou worden geheven.

2.14 Ten slotte heeft eiseres zich op het standpunt gesteld dat artikel 9, derde lid, van het onderhandelaarsakkoord geen beëindigingsmogelijkheid kent, zodat verweerder nimmer van zijn inspanningsverplichting kan worden ontheven. Zij heeft ter onderbouwing van haar standpunt verwezen naar de uitspraak van het Hof Amsterdam van 15 september 2009 (LJN BJ8433). De rechtbank is van oordeel dat artikel 9, derde lid, van het onderhandelaarsakkoord, gelet op de bewoordingen daarvan, moet worden opgevat als een duurovereenkomst welke ziet op een toekomstige inspanningsverplichting van verweerder. Er is geen sprake van een vaststellingsovereenkomst waarbij partijen hun rechtsverhouding altijddurend hebben willen fixeren. Een duurovereenkomst kan worden opgezegd, zij het dat de opzegging wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid.

2.15 De rechtbank stelt vast dat de overeenkomst waartoe het onderhandelaarsakkoord behoort, niet is beëindigd en dat verweerder daartoe ook geen initiatief heeft ondernomen. De inspanningsverplichting is dus nog steeds van kracht en verweerder is derhalve gehouden om daaraan uitvoering te geven zolang deze niet is ontbonden of anderszins is geëindigd. Uit de overeenkomst vloeit niet voort dat verweerder eenzijdig het tijdstip mocht bepalen waarop hij zich niet langer gebonden achtte aan zijn verplichting. Het enkele feit dat sprake zou zijn van gewijzigde omstandigheden - wat daarvan ook zij - maakt niet dat die overeenkomst niet langer zou gelden. De rechtbank constateert dat verweerder, uitvoering gevend aan zijn inspanningsverplichting, gedurende veertien jaren een bestendige gedragslijn heeft gevolgd door geen precariobelasting van eiseres te heffen. Door in strijd met die gedragslijn, zonder voorafgaande aankondiging of overgangstermijn, vanaf 2005 wel over te gaan tot precarioheffing, heeft verweerder gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het in artikel 3:2 van de Awb neergelegde zorgvuldigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. Onder die omstandigheden concludeert de rechtbank dat verweerder zijn bevoegdheid tot het heffen van precariobelasting redelijkerwijs niet had kunnen aanwenden. Het bestreden besluit en de daarin gehandhaafde aanslag precariobelasting dienen te worden vernietigd. Het beroep van eiseres is gegrond.

2.13 De Rechtbank heeft de beroepen gegrond verklaard en de uitspraken op bezwaar en de aanslagen precariobelasting 2008 en 2009 vernietigd.

Hof

2.14 De Heffingsambtenaar heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank bij het gerechtshof te Amsterdam. Belanghebbende heeft in haar verweerschrift incidenteel hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof te Amsterdam heeft de bij hem aanhangig gemaakte zaken op grond van artikel 8:13 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) ter verdere behandeling verwezen naar het Hof (Arnhem).(16)

2.15 Blijkens het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 8 september 2011 heeft belanghebbende het volgende verklaard:

Op de vraag van het Hof of belanghebbende zich met het beroep op het arrest zoals gepubliceerd in BNB 2007/290 op het standpunt heeft gesteld dat de gemeente een gedoogplicht heeft, verklaart belanghebbendes gemachtigde dat de gemeente geen gedoogplicht heeft en dat dit geen onderdeel van het geschil uitmaakt.

2.16 Bij het Hof was, evenals eerder bij de Rechtbank, in geschil of de tussen de gemeente Baarn en belanghebbende gesloten overeenkomsten eraan in de weg staan dat de Heffingsambtenaar belanghebbende de onderhavige aanslagen precariobelasting kan opleggen. In hoger beroep heeft de Heffingsambtenaar gesteld:

4.3 De Rechtbank heeft in onderdeel 2.15 van haar uitspraak overwogen dat de overeenkomst waartoe het onderhandelaarsakkoord behoort, niet is beëindigd en dat de Ambtenaar daartoe ook geen initiatief heeft ondernomen. Na geconstateerd te hebben dat de Ambtenaar, uitvoering gevend aan zijn in artikel 9, derde lid, van het onderhandelaarsakkoord als inspanningsverplichting geduide verplichting, gedurende veertien jaren een bestendige gedragslijn heeft gevolgd door van belanghebbende geen precariobelasting te heffen, heeft de Rechtbank geoordeeld dat de Ambtenaar, door in strijd met die gedragslijn, zonder voorafgaande aankondiging of overgangstermijn vanaf het jaar 2005 wel over te gaan tot het heffen van precariobelasting in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. Onder deze omstandigheden heeft de Ambtenaar naar het oordeel van de Rechtbank zijn bevoegdheid tot het heffen van precariobelasting redelijkerwijs niet kunnen aanwenden.

4.4 Het principale hoger beroep van de Ambtenaar richt zich tegen dit oordeel van de Rechtbank met het betoog dat bedoelde bestendige gedragslijn met de met betrekking tot de aanslag precariobelasting 2005 gevoerde bezwaarprocedure is beëindigd, zodat in ieder geval voor de heffingsjaren 2008 en 2009 geen sprake is van het handelen in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

4.5 Het Hof stelt vast dat, blijkens hetgeen ter zitting is verklaard, tussen partijen niet meer in geschil is dat artikel 9, derde lid, van het onderhandelaarsakkoord onderdeel is van de overeenkomst en dat onder "vergoedingen, retributies, recognities, e.d." ook de precariobelasting dient te worden begrepen. Het Hof zal, nu zij daarbij niet zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, partijen hierin volgen.

2.17 Naar aanleiding van het principale hoger beroep van de Ambtenaar heeft het Hof overwogen:

4.6 Anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld, kan niet worden gezegd dat de Ambtenaar gedurende veertien jaren een bestendige gedragslijn heeft gevolgd die erin bestond dat geen aanslagen precariobelasting aan belanghebbende werden opgelegd. De wettelijke mogelijkheid voor de Ambtenaar tot het opleggen van aanslagen precariobelasting aan belanghebbende is immers eerst ontstaan in het heffingsjaar 2005, het jaar waarin de raad van de gemeente Baarn de verordening en bijbehorende tarieventabel heeft gewijzigd. De Ambtenaar heeft vanaf dat moment gebruik gemaakt van die mogelijkheid en aanslagen precariobelasting aan belanghebbende opgelegd. Gelet hierop en anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld, kan naar het oordeel van het Hof niet worden gezegd dat de Ambtenaar onzorgvuldig heeft gehandeld door, bij gebrek aan een wettelijke grondslag in de periode voorafgaande aan het jaar 2005, geen precariobelasting te heffen. Dat de gemeentelijke wetgever er tot het jaar 2005 niet voor heeft gekozen om de precarioverordening en de bijbehorende tarieventabel dusdanig te wijzigen dat precariobelasting zou kunnen worden geheven is geen omstandigheid die de Ambtenaar kan worden verweten. Het Hof komt derhalve tot het oordeel dat de in het principale hoger beroep begrepen klachten van de Ambtenaar, zij het op andere dan door de Ambtenaar aangevoerde gronden, doel treffen

2.18 In haar incidenteel hoger beroepschrift heeft belanghebbende gesteld dat de Rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat artikel 9, derde lid, van het onderhandelaarsakkoord uitgelegd moet worden als een inspanningsverbintenis van de gemeente Baarn. Voorts heeft belanghebbende gesteld dat de Rechtbank ten onrechte heeft gesuggereerd dat de gemeente kan overgaan tot het heffen van precariobelasting mits met voorafgaande aankondiging of overgangstermijn.

2.19 Naar aanleiding van het incidentele hoger beroep van belanghebbende heeft het Hof overwogen:

4.8 Met belanghebbende is het Hof van oordeel dat artikel 9, derde lid, van het onderhandelaarsakkoord, dat als een onderdeel van de overeenkomst is te beschouwen, tot gevolg heeft dat de gemeente Baarn er zich toe heeft verbonden om belanghebbende niet in de heffing van de precariobelasting te betrekken. Dat in het derde lid van artikel 9 van het onderhandelaarsakkoord de term "bevorderen" staat vermeld, heeft niet tot gevolg dat de gemeente daartoe louter een inspanningsverplichting op zich heeft genomen. Doordat het onderhandelaarsakkoord heeft geleid tot de overeenkomst, heeft de term "bevorderen" na de goedkeuring door de gemeenteraad en het ondertekenen van de overeenkomst door de gemeente Baarn geen zelfstandige betekenis meer. Vanaf dat moment heeft de gemeente Baarn zich civielrechtelijk verplicht aan belanghebbende geen aanslagen precariobelasting op te zullen leggen.

4.9 Nu het Hof niet is gebleken van een omstandigheid op grond waarvan de gemeente Baarn in onderhavige jaren niet meer aan de hiervoor in 4.8 bedoelde verplichting behoeft te voldoen, gaat het Hof er van uit dat het onderhandelaarsakkoord en de overeenkomst er nog steeds toe strekken dat ook in 2008 en 2009 belanghebbende niet in de heffing van de precariobelasting wordt betrokken.

4.10 De vraag die zich dan vervolgens opdringt is of de Ambtenaar, ondanks de in 4.8 vermelde verplichting van de gemeente Baarn, bevoegd is uitvoering te geven aan de hem op grond van de door de raad van de gemeente Baarn vastgestelde precarioverordening en bijbehorende tarieventabel toekomende bevoegdheid tot het opleggen van aanslagen precariobelasting aan belanghebbende.

4.11 Het Hof beantwoordt die vraag ontkennend. Naar het oordeel van het Hof is de Ambtenaar in de uitoefening van zijn taak om belastingschulden van belanghebbende te formaliseren, gehouden de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het zorgvuldigheids- en het rechtszekerheidsbeginsel, in acht te nemen. Die beginselen brengen mee dat de Ambtenaar - het bestuursorgaan dat onderdeel uitmaakt van de gemeente - gehouden is de in 4.8 vermelde verplichting van de gemeente Baarn in acht te nemen. Weliswaar heeft het Hof oog voor het onderscheid tussen enerzijds de gemeente als partij bij een civielrechtelijke overeenkomst, op grond waarvan de onderwerpelijke aanslagen niet mogen worden opgelegd, en anderzijds de gemeente als autonome wetgever van de precarioverordening en de bijbehorende tarieventabel die de Ambtenaar verplichten tot het opleggen van deze aanslagen, echter zulks gaat niet zo ver dat de Ambtenaar in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur er voor kan kiezen geen acht te slaan op de hiervoor bedoelde civielrechtelijke verplichting van de gemeente (vergelijk CRvB 24 december 1990, nr. AW 1989/417, LJN: AK5091). Op grond van deze beginselen dient de (gemeentelijke) overheid zich jegens belanghebbende betrouwbaar op te stellen en er niet toe over te gaan aanslagen precariobelasting op te leggen, terwijl zij zich eerder ertoe heeft verplicht dat niet te doen. Dit wordt niet anders wanneer de gemeente belanghebbende, alvorens aanslagen precariobelasting op te leggen, een overgangstermijn zal gunnen, aangezien de in 4.8 vermelde verplichting is blijven bestaan en in de weg staat aan het opleggen van aanslagen. Geconcludeerd moet derhalve worden dat een strikte toepassing van de verordening te dezen wordt verhinderd door de werking van genoemde beginselen van behoorlijk bestuur.

4.12 Nu tussen partijen niet langer in geschil is dat de onderhavige verplichting om geen precariobelasting te zullen heffen ook op elektriciteitsleidingen ziet, moet worden geconcludeerd dat de in het incidentele hoger beroep van belanghebbende begrepen klachten doel treffen.

2.20 Het Hof is tot de volgende slotsom gekomen:

Alhoewel zowel de klachten opgenomen in het principale als het incidentele hogere beroep doel treffen, leidt zulks echter niet tot een vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank. De Rechtbank heeft immers een juiste (eind)beslissing gegeven. Weliswaar brengt de wettelijke regeling van artikel 27l, derde lid, van de AWR dan met zich dat van de Ambtenaar griffierecht dient te worden geheven, echter gelet op de strekking van deze bepaling dient naar het oordeel van het Hof daarvan te worden afgezien in het geval als het onderhavige, aangezien de aangevoerde grieven wel doel treffen (vergelijk Hoge Raad 8 juli 2011, nummer 10/02327, UN: BR0635).

2.21 De beslissing van het Hof luidt:

6. Beslissing

Het Hof:

- bevestigt de uitspraak van de Rechtbank, en

- veroordeelt de Ambtenaar in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 874.

3. Het geding in cassatie

3.1 B&W heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Tevens heeft belanghebbende bij het verweerschrift (voorwaardelijk) incidenteel beroep in cassatie ingesteld. B&W heeft buiten de daarvoor door de Hoge Raad gestelde termijn, een conclusie van repliek tevens incidenteel verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een schriftelijke toelichting ingediend.

Het principale cassatieberoep van B&W

3.2 B&W heeft de volgende middelen en klachten (grieven genaamd) aangevoerd:

A. Schending van het recht en artikel 8:69, eerste lid, Awb;

B. Verzuim van vormen, in het bijzonder het vereiste dat de rechterlijke beslissing

moet berusten op begrijpelijke en daarmee dragende gronden.

[...]

Grief I

Schending van het recht dan wel verzuim van vormen doordat het Hof oordeelt dat de heffingsambtenaar als zelfstandig bestuursorgaan gebonden is aan afspraken van andere bestuursorganen.

In onderhavige casus gaat het om aanslagen precariobelasting. Al sinds 2005 legt de heffingsambtenaar aanslagen precariobelasting op. De in geding zijnde aanslagen betreffen de belastingjaren 2008 en 2009. Tegen de aanslagen 2005, 2006 en 2007 heeft (de rechtsvoorganger van) belanghebbende bezwaar gemaakt, maar uiteindelijk berust in de gang van zaken.

De heffingsambtenaar heeft gedurende meerdere jaren - al vanaf 2005 - intensief contact gehad met belanghebbende over de opgelegde aanslagen. De intentie om precariobelasting te heffen is daarbij meermaals, gemotiveerd geuit aan belanghebbende. Zonder nadere motivering gaat het Hof voorbij aan de correspondentie die er gedurende meer dan vier jaren tussen de heffingsambtenaar en belanghebbende is geweest.

In rechtsoverweging 4.11 kiest het Hof er expliciet voor om de heffingsambtenaar als bestuursorgaan te vereenzelvigen met de gemeente als geheel. Daarbij oordeelt het Hof dat uiteindelijk enkel de contractuele plichten van de gemeente gewicht in de schaal leggen. De heffingsambtenaar heeft echter de verplichting om belanghebbende in de belastingheffing te betrekken. De heffingsambtenaar is met andere woorden gebonden aan de expliciete keuze van, en de daartoe opgestelde regelgeving door de gemeenteraad, om de belastingverordening uit te voeren.

Als belanghebbende van oordeel is dat de gemeente een overeenkomst niet nakomt, dient belanghebbende het niet nakomen van de overeenkomst aan de kaak te stellen. De heffingsambtenaar, het bestuursorgaan dat verantwoordelijk is voor de nakoming van de belastingverordening door het opleggen van belastingaanslagen, is niet de partij om de juridische verdediging te voeren in een dergelijk conflict. Zeker niet als het niet gaat om de formele verschuldigdheid van de onderhavige belasting. Die is niet in geding.

Grief 2

Schending van het recht doordat de uitspraak van het Hof in strijd is met de Europese mededingingswetgeving

Juridische context van de overeenkomst

Wij achten het van belang om over de context van de overeenkomst, waarop belanghebbende zich steeds in de voorgaande procedures heeft beroepen, het volgende op te merken.

De overeenkomst waarop belanghebbende zich beroept, is gesloten tussen partijen in 1991. Tussen 1991 en nu is er veel gebeurd. De juridische context waarin de overeenkomst destijds tot stand is gekomen, zeker op het terrein van privatisering van de exploitatie van voorzieningen op nutsvoorzieningen, is een geheel andere dan de huidige. Dergelijke nutsvoorzieningen waren ten tijde van het aangaan van de overeenkomst in 1991 nog volledig in overheidshanden. Pas na het aangaan van de overeenkomst zijn de nutsvoorzieningen geprivatiseerd en onderhevig gesteld aan marktwerking.

In dit verband kan nog worden aangehaald Uw arrest van 16 september 2011, nummer 10/00881. In dit arrest heeft Uw Hoge Raad expliciet uitgesproken dat elektriciteitsvoorzieningen geen wettelijke taak van de gemeente zijn. Dit bevestigt dat de overheid in de energiedistributie en -levering geen rol van enige betekenis meer speelt. In vergelijkbare zin hebben zich ook de Rechtbank Haarlem, 23 december 2010, nummer 09/5269, en de Rechtbank 's Gravenhage, 12 januari 2011, nummer AWB 10/4034, uitgesproken.

Strijd met Europees mededingingsrecht

Europese wetgeving borgt dat de marktwerking zonder voordelen plaats heeft te vinden. In deze zin is de overeenkomst die de gemeente Baarn destijds heeft gesloten, in strijd met artikel 107, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Door deze verdragsbepaling komt de nakoming van de overeenkomst neer op het bieden van staatssteun aan één enkele partij. Die enkele partij is in dit geval de belanghebbende als enige netbeheerder en distributeur van energie in de gemeente Baarn.

Er is naar de mening van ons college sprake van staatssteun, omdat:

• de steun verleend wordt door de overheid of met overheidsmiddelen bekostigd;

• de steun een economisch voordeel verschaft aan een onderneming dat zij niet langs de reguliere commerciële weg zou hebben verkregen;

• het voordeel selectief is, want het komt uitsluitend ten goede aan één bepaalde onderneming (in casu belanghebbende);

• het voordeel de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen.

De overeenkomst tussen de gemeente en de rechtsvoorganger van belanghebbende is gezien de Europese wetgeving niet meer houdbaar. In ieder geval kan belanghebbende naar onze mening in een fiscale procedure geen rechtsgeldig beroep doen op fiscale voordelen die een ander niet toekomen. De civielrechtelijke overeenkomst mag niet tot fiscaal voordeel leiden.

Het incidentele cassatieberoep van belanghebbende

3.3 In haar verweerschrift heeft belanghebbende incidenteel beroep in cassatie ingesteld:

2.1. Onder de voorwaarde dat een of meer van de klachten van het principale middel slagen, stelt X incidenteel cassatieberoep in. Het middel houdt in dat het hof in rov. 4.6 van zijn uitspraak het recht heeft geschonden en/of vormen heeft verzuimd waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd. [...]

3.4 Ter toelichting heeft belanghebbende gesteld:

2.2. De rechtbank had (in rov. 2.15 van haar uitspraak) naar aanleiding van het daartoe strekkende betoog van X geoordeeld dat de heffingsambtenaar in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft gehandeld door gedurende veertien jaren uitvoering te geven aan zijn uit de overeenkomst met X voortvloeiende verbintenis en daarna, in strijd met die gedragslijn, over te gaan tot precarioheffing zonder voorafgaande aankondiging of overgangstermijn. Het hof heeft die redenering als ondeugdelijk aangemerkt door te oordelen dat niet kan worden gezegd dat de heffingsambtenaar onzorgvuldig heeft gehandeld door in de periode voorafgaande aan het jaar 2005 geen precariobelasting te heffen (aangezien hij daartoe toe niet de wettelijke mogelijkheid had en daarom ook geen bestendige gedragslijn heeft gevolgd).

2.3. Het oordeel van het hof is geen voldoende begrijpelijke verwerping van het - door de rechtbank gehonoreerde - betoog van X. Het gaat er immers niet om of de heffingsambtenaar in de periode vóór 2005 onzorgvuldig heeft gehandeld (dat heeft X (juist) niet betoogd en dat heeft de rechtbank (dan ook) niet geoordeeld), maar of de heffingsambtenaar in de periode vanaf 2005 onzorgvuldig heeft gehandeld.

2.4. Dat de heffingsambtenaar pas met ingang van 2005 over de mogelijkheid tot heffing van precariobelasting is komen te beschikken doet, anders dan het hof kennelijk meent, niet ter zake. Het gaat er immers om dat de gemeente, en daarmee de heffingsambtenaar als haar bestuursorgaan, in overeenstemming met de met X gemaakte afspraak, sinds het maken van die afspraak gedurende veertien jaren consequent geen precariobelasting heeft geheven (en evenmin pogingen daartoe heeft ondernomen) en dat de vraag is of de (heffingsambtenaar

als bestuursorgaan van de) gemeente, in afwijking van die bestendige gedragslijn en in strijd met de gemaakte afspraak, vanaf 2005 wél over mocht gaan tot heffing van precariobelasting (uiteraard na invoering van een verordening die heffing mogelijk maakt).

2.5. Met zijn oordeel maakt het hof - ten onrechte - een ontoelaatbaar onderscheid tussen de heffingsambtenaar en de gemeente waarvan hij bestuursorgaan is. Het oordeel is voorts opmerkelijk omdat het hof (in rov. 4.11) kort gezegd oordeelt dat de heffingsambtenaar als bestuursorgaan van de gemeente mede de contractuele verplichtingen van de gemeente in acht moet nemen en daar dus juist geen relevant onderscheid tussen de heffingsambtenaar en de gemeente maakt.

2.6. Het hof maakt zich bovendien schuldig aan een ontoelaatbare petitio principii door in feite te oordelen dat de heffing vanaf 2005 toelaatbaar is omdat vanaf dat jaar een wettelijke basis voor de heffing bestond en voordien niet; die redenering is ontoelaatbaar omdat het er nu juist om gaat of de heffingsambtenaar vanaf 2005 gebruik mocht maken van de hem (toen voor het eerst) toekomende heffingsmogelijkheid.

2.7. Op deze gronden dient de uitspraak van het hof vernietigd te worden, met veroordeling van de heffingsambtenaar in de proceskosten in cassatie.

4. Regelgeving, jurisprudentie en literatuur

Regelgeving

4.1 Artikel 8:70 Awb luidt:

De uitspraak strekt tot:

a. onbevoegdverklaring van de bestuursrechter,

b. niet-ontvankelijkverklaring van het beroep,

c. ongegrondverklaring van het beroep, of

d. gegrondverklaring van het beroep.

4.2 Het eerste en het derde lid van artikel 27l Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (hierna: AWR) luidden van 1 januari 2011 tot 1 januari 2012:

1. Van de indiener van het beroepschrift wordt door de griffier van het gerechtshof een griffierecht geheven. Indien het een beroepschrift ter zake van twee of meer samenhangende uitspraken betreft, is eenmaal griffierecht verschuldigd. In dat geval bedraagt het griffierecht het hoogste op grond van het tweede lid verschuldigde bedrag.

[...]

3. Indien de inspecteur hoger beroep heeft ingesteld en de uitspraak van de rechtbank in stand blijft, wordt van de Staat een griffierecht geheven van € 454.

4.3 Artikel 27p AWR luidde tot 1 januari 2013:

1. Indien het gerechtshof de uitspraak van de rechtbank geheel of gedeeltelijk vernietigt, houdt de uitspraak tevens in dat aan de indiener van het beroepschrift het door hem betaalde griffierecht door de Staat wordt vergoed.

2. In de overige gevallen kan de uitspraak inhouden dat het betaalde griffierecht door de Staat geheel of gedeeltelijk wordt vergoed.

4.4 Artikel 1, boek 2, van het Burgerlijk Wetboek luidt:

1. De Staat, de provincies, de gemeenten, de waterschappen, alsmede alle lichamen waaraan krachtens de Grondwet verordenende bevoegdheid is verleend, bezitten rechtspersoonlijkheid.

2. Andere lichamen, waaraan een deel van de overheidstaak is opgedragen, bezitten slechts rechtspersoonlijkheid, indien dit uit het bij of krachtens de wet bepaalde volgt.

[...]

4.5 Artikel 78 gemeentewet (oud) luidde tot 1 januari 1992:

De burgemeester vertegenwoordigt de gemeente bij alle buitengerechtelijke rechtshandelingen, die voor haar moeten worden gedaan.

[...]

4.6 Artikel 171 gemeentewet (oud) luidde tot 1 januari 1992:

De raad besluit tot het koopen, ruilen of vervreemden, het bezwaren of verpanden van gemeente-eigendommen, het treffen van dadingen of het opdragen van een bestaand geschil aan de beslissing van scheidsmannen en het aanvaarden der aan de gemeente gemaakte erfstellingen of legaten of gedane schenkingen.

4.7 Het tweede en vierde lid van artikel 231 Gemeentewet luidden tot 1 januari 2013:

2. Onverminderd het overigens in deze paragraaf bepaalde gelden de bevoegdheden en de verplichtingen van de hierna vermelde, in de Algemene wet, de Invorderingswet 1990 en de Kostenwet invordering rijksbelastingen genoemde functionarissen, met betrekking tot de gemeentelijke belastingen voor de daarachter genoemde colleges of functionarissen:

[...]

b. de inspecteur: de gemeenteambtenaar, belast met de heffing van gemeentelijke belastingen;

[...]

4. Met betrekking tot gemeentelijke belastingen wordt in de artikelen 27l, 27n, 27p en 29a van de Algemene wet en in artikel 24 van de Invorderingswet 1990 voor 'de Staat' gelezen: de gemeente.

4.8 Artikel 107 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VwEU) luidt:

1. Behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.

2. Met de interne markt zijn verenigbaar:

a) steunmaatregelen van sociale aard aan individuele verbruikers op voorwaarde dat deze toegepast worden zonder onderscheid naar de oorsprong van de producten;

b) steunmaatregelen tot herstel van de schade veroorzaakt door natuurrampen of andere buitengewone gebeurtenissen;

c) steunmaatregelen aan de economie van bepaalde streken van de Bondsrepubliek Duitsland die nadeel ondervinden van de deling van Duitsland, voor zover deze steunmaatregelen noodzakelijk zijn om de door deze deling berokkende economische nadelen te compenseren. Vijf jaar na de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon kan de Raad op voorstel van de Commissie een besluit tot intrekking van dit punt vaststellen.

3. Als verenigbaar met de interne markt kunnen worden beschouwd:

a) steunmaatregelen ter bevordering van de economische ontwikkeling van streken waarin de levensstandaard abnormaal laag is of waar een ernstig gebrek aan werkgelegenheid heerst en van de in artikel 349 bedoelde regio's, rekening houdend met hun structurele, economische en sociale situatie;

b) steunmaatregelen om de verwezenlijking van een belangrijk project van gemeenschappelijk Europees belang te bevorderen of een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat op te heffen;

c) steunmaatregelen om de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën te vergemakkelijken, mits de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt daardoor niet zodanig worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad;

d) steunmaatregelen om de cultuur en de instandhouding van het culturele erfgoed te bevorderen, wanneer door deze maatregelen de voorwaarden inzake het handelsverkeer en de mededingingsvoorwaarden in de Unie niet zodanig worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad;

e) andere soorten van steunmaatregelen aangewezen bij besluit van de Raad, op voorstel van de Commissie.

4.9 Artikel 108 VwEU luidt:

1. De Commissie onderwerpt tezamen met de lidstaten de in die staten bestaande steunregelingen aan een voortdurend onderzoek. Zij stelt de dienstige maatregelen voor, welke de geleidelijke ontwikkeling of de werking van de interne markt vereist.

2. Indien de Commissie, na de belanghebbenden te hebben aangemaand hun opmerkingen te maken, vaststelt dat een steunmaatregel door een staat of met staatsmiddelen bekostigd, volgens artikel 107 niet verenigbaar is met de interne markt of dat van deze steunmaatregel misbruik wordt gemaakt, bepaalt zij dat de betrokken staat die steunmaatregel moet opheffen of wijzigen binnen de door haar vast te stellen termijn.

Indien deze staat dat besluit niet binnen de gestelde termijn nakomt, kan de Commissie of iedere andere belanghebbende staat zich in afwijking van de artikelen 258 en 259 rechtstreeks tot het Hof van Justitie van de Europese Unie wenden.

Op verzoek van een lidstaat kan de Raad met eenparigheid van stemmen beslissen dat een door die staat genomen of te nemen steunmaatregel in afwijking van de bepalingen van artikel 107 of van de in artikel 109 bedoelde verordeningen als verenigbaar moet worden beschouwd met de interne markt, indien buitengewone omstandigheden een dergelijk besluit rechtvaardigen. Als de Commissie met betrekking tot deze steunmaatregel de in de eerste alinea van dit lid vermelde procedure heeft aangevangen, wordt deze door het verzoek van de betrokken staat aan de Raad geschorst, totdat de Raad zijn standpunt heeft bepaald.

Evenwel, indien de Raad binnen een termijn van drie maanden te rekenen van het verzoek zijn standpunt niet heeft bepaald, beslist de Commissie.

3. De Commissie wordt van elk voornemen tot invoering of wijziging van steunmaatregelen tijdig op de hoogte gebracht, om haar opmerkingen te kunnen maken. Indien zij meent dat zulk een voornemen volgens artikel 107 onverenigbaar is met de interne markt, vangt zij onverwijld de in het vorige lid bedoelde procedure aan. De betrokken lidstaat kan de voorgenomen maatregelen niet tot uitvoering brengen voordat die procedure tot een eindbeslissing heeft geleid.

4. De Commissie kan verordeningen vaststellen betreffende de soorten van staatssteun waaromtrent de Raad overeenkomstig artikel 109 heeft bepaald dat zij van de in lid 3 van dit artikel bedoelde procedure kunnen worden vrijgesteld.

Jurisprudentie

4.10 Bij arrest van 17 april 1996 heeft de Hoge Raad overwogen:(17)

3.9. Middel III klaagt erover dat het Hof de overschotheffing ten onrechte niet in strijd met het EG-verdrag heeft geoordeeld. Het middel steunt op de stelling dat het Hof niet heeft onderkend dat het 'kwaliteitspremiëringsstelsel', dat het karakter heeft van een transportsubsidie, een steunmaatregel is die concurrentievervalsende werking heeft en het handelsverkeer tussen de Lid-Staten ongunstig beïnvloedt en dat het Hof ook niet heeft onderkend dat de overschotheffing strekt tot financiering van deze, vanuit EG-rechtelijk standpunt bezien, ontoelaatbaar te achten steunmaatregel. Voorts heeft belanghebbende ter ondersteuning van het middel aangevoerd dat de hier bedoelde steunmaatregel niet op de voet van artikel 93, lid 3, EG-verdrag [thans artikel 108, lid 3, VwEU, RIJ] aan de Commissie van de Europese Gemeenschappen (hierna: de Commissie) is gemeld.

3.10. Ingevolge artikel 92, lid 1, EG-verdrag [thans artikel 107, lid 1, VwEU, RIJ] zijn steunmaatregelen van de Staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde produkties vervalsen of dreigen te vervalsen, in de regel onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de Lid-Staten ongunstig beïnvloedt.

3.11. Zoals is uiteengezet in 5.6 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, is de vaststelling dat een steunmaatregel niet verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, opgedragen aan de Commissie, zulks onder toezicht van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG).

3.12. Nu artikel 92, lid 1, EG-verdrag [thans artikel 107, lid 1, VwEU, RIJ] niet een rechtstreeks werkend verbod van steunmaatregelen bevat, brengt het in 3.11 overwogene mee, dat het op de weg van belanghebbende lag te stellen dat de Commissie bij een krachtens artikel 93, lid 2, EG-verdrag [thans artikel 108, lid 2, VwEU, RIJ] gegeven beschikking heeft vastgesteld dat de overschotheffing als middel ter financiering van het 'kwaliteitspremiëringsstelsel' onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. Uit de uitspraak van het Hof en de stukken van het geding blijkt echter niet dat belanghebbende dit heeft gesteld.

3.13. Het Hof heeft dan ook artikel 92 EG-verdrag [thans artikel 107 VwEU, RIJ] niet geschonden door, zoals het heeft gedaan, voorbij te gaan aan de door belanghebbende gestelde strijdigheid van de overschotheffing met het EG-verdrag.

3.14. Anders dan artikel 92, lid 1, EG-verdrag [thans artikel 107, lid 1, VwEU, RIJ] bevat artikel 93, lid 3, [thans artikel 108, lid 3, VwEU, RIJ] rechtstreeks werkende verplichtingen van de Lid-Staten om voorgenomen steunmaatregelen aan te melden en geen steunmaatregelen ten uitvoer te leggen die niet volgens de procedure van artikel 93, lid 2, [thans artikel 108, lid 2, VwEU, RIJ] zijn goedgekeurd. Op de niet naleving van deze verplichtingen kan dan ook voor de nationale rechter een beroep worden gedaan.

3.15. Weliswaar heeft belanghebbende zich ter ondersteuning van middel III op de niet naleving door Nederland van de meldingsplicht van artikel 93, lid 3, [thans artikel 108, lid 3, VwEU, RIJ] beroepen, maar zij heeft dit voor het eerst in cassatie gedaan. Dit brengt mee dat de Hoge Raad op dat beroep geen acht kan slaan, omdat zulks een onderzoek van feitelijke aard zou vergen waarvoor in cassatie geen plaats is. Aan gelding van deze regel van nationaal procesrecht doet niet af dat het middel klaagt over schending van regels van gemeenschapsrecht die rechtstreeks werking hebben en voor zoveel nodig ambtshalve moeten worden toegepast.

4.11 Bij arrest van 10 augustus 2001 heeft de Hoge Raad overwogen:(18)

3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het principale beroep

Nu het Hof de aanslag heeft vernietigd, en de in het incidentele beroep aangevoerde klachten, gelet op het hierna in 5 overwogene, niet tot vernietiging van 's Hofs uitspraak leiden, kan gegrondbevinding van het principale beroep niet tot een voor belanghebbende gunstiger resultaat leiden. Het principale beroep is mitsdien niet-ontvankelijk.

4.12 Marres annoteerde bij voornoemde uitspraak voor FED:(19)

Conform vaste jurisprudentie oordeelt de Hoge Raad evenwel dat belanghebbende niet-ontvankelijk is. Dat zou anders zijn indien het incidentele beroep tot cassatie zou leiden. De Hoge Raad laat de ontvankelijkheid dus afhangen van de beoordeling van het incidentele cassatieberoep.

Het belang is uiteraard beperkt: zowel bij niet-ontvankelijkheid als bij ongegrondverklaring faalt het beroep. Een verschil is dat de Hoge Raad ingeval van een niet-ontvankelijkverklaring in beginsel (ook hier, maar niet in het hiervoor gegeven voorbeeld van een ambtshalve beoordeling van een ongemotiveerd beroep) het griffierecht pleegt te retourneren. Een ander verschil is dat de Hoge Raad bij een niet-ontvankelijkverklaring wegens gemis aan belang de hofuitspraak niet ambtshalve toetst.

4.13 Van Soest annoteerde bij voornoemde uitspraak voor BNB:(20)

2.2. Gebrek aan belang bij beroep in cassatie

- 2.2.1. Wie door de instelling van beroep in cassatie niet in een gunstigere positie kan komen, is volgens de aan het onderhavige arrest voorafgegane jurisprudentie in dat beroep niet-ontvankelijk (HR 16 januari 1985, nr. 22 654, BNB 1985/88; 16 december 1998, nr. 33 916, BNB 1999/400): is een belastingaanslag van een soort die niet negatief kan zijn (te weten een aanslag in de vermogensbelasting respectievelijk een navorderingsaanslag), in eerste instantie vernietigd, dan heeft de aangeslagene geen belang bij zijn beroep in cassatie en is hij daarom niet-ontvankelijk in dat beroep. Deze gedachtegang geldt ook voor een aanslag in de baatbelasting.

- 2.2.2. Is de belastingaanslag daarentegen van een soort die onder omstandigheden wel negatief kan zijn - dus in een teruggaaf kan resulteren - (bijvoorbeeld een aanslag in de inkomstenbelasting en een aanslag in de vennootschapsbelasting), dan kan de aangeslagene belang hebben bij verlaging van nihil tot een negatief bedrag en is hij dus niet op deze grond niet-ontvankelijk in zijn beroep in cassatie. Voert in dit geval tegen een in eerste instantie gedane uitspraak, strekkend tot vaststelling dan wel handhaving van de aanslag op nihil, de aangeslagene uitsluitend argumenten aan die niet tot een (verdere) verlaging kunnen leiden, dan heeft hij bij die argumenten geen belang en volgt ongegrondverklaring van het beroep in cassatie (HR 23 augustus 1989, nr. 25 516, met mijn conclusie, BNB 1990/2, met noot van H.J. Hofstra, respectievelijk 6 oktober 1999, nr. 34 831, BNB 1999/401), tenzij de Hoge Raad op een ambtshalve bevonden grond tot vernietiging komt.

- 2.2.3. De aldus gemaakte onderscheiding tussen niet-ontvankelijkheid en ontvankelijkheid is erg subtiel (vergelijk J.W. Ilsink en R.H. Happé, Algemeen fiscaal bestuursrecht, 2000, nr. 9.18.9, blz. 196). Zij kon evenwel toch nog, overeenkomstig de traditie, door de Hoge Raad toegepast worden zonder dat in noemenswaardige mate op de zaak zelf ingegaan moest worden.

- 2.2.4. Met de introductie per 1 september 1999 van het incidentele beroep in cassatie is evenwel een complicatie ontstaan.

- 2.2.4.1. De Hoge Raad, onder 3, houdt tegenover de desbetreffende suggestie van A-G Ilsink, onder 2.3 en 4, aan zijn jurisprudentie vast, maar moet daartoe de beoordeling van de ontvankelijkheid van het principale beroep in cassatie afhankelijk stellen van de beoordeling van het incidentele beroep in cassatie.

- 2.2.4.2. Zou immers het incidentele beroep in cassatie ontvankelijk en gegrond zijn, dan zou de door het hof uitgesproken vernietiging van de aanslag op losse schroeven kunnen komen te staan en zou de mogelijkheid dat de belanghebbende door het (principale) beroep in cassatie in een gunstigere positie komt, herleven.

- 2.2.4.3. Nu de Hoge Raad het incidentele beroep in cassatie ongegrond bevond, deed deze mogelijkheid zich evenwel niet voor.

4.14 Bij arrest van 15 juli 2004 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie overwogen:

31. Het staat aan de nationale rechterlijke instanties, de rechten van de justitiabelen te beschermen tegenover een eventuele miskenning door de nationale autoriteiten van de verplichtingen die voor de lidstaten uit artikel 93, lid 3, van het Verdrag voortvloeien (zie in die zin arresten van 21 november 1991, Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires en Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon, C-354/90, Jurispr. blz. I-5505, punt 12, en 16 december 1992, Lornoy e.a., C-17/91, Jurispr. blz. I-6523, punt 30). Om te kunnen bepalen of een steunmaatregel van een staat is ingevoerd zonder met deze bepaling rekening te houden, kan een nationale rechterlijke instantie zich genoodzaakt zien het begrip steunmaatregel in artikel 92, lid 1, van het Verdrag uit te leggen (zie arrest Steinike & Weinlig, reeds aangehaald, punt 14; arrest van 30 november 1993, Kirsammer-Hack, C-189/91, Jurispr. blz. I-6185, punt 14, en arrest SFEI e.a., reeds aangehaald, punt 49). De in artikel 93, lid 3, van het Verdrag voorziene aanmeldingsverplichting en het verbod tot uitvoering hebben immers betrekking op elk voornemen tot invoering of wijziging van steunmaatregelen in de zin van artikel 92, lid 1, van het Verdrag.

4.15 Bij uitspraak van 8 september 2004 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State overwogen:(21)

2.6. Door appellant is een ontwerp van een notariële akte houdende een ruilovereenkomst in het geding gebracht. Blijkens deze akte van 25 januari 2001 is namens de publiekrechtelijke rechtspersoon De Staat der Nederlanden (ministerie van Verkeer en Waterstaat/ministerie van Financiën) (de Staat) en appellant sub 1 e.a. een ruiling en levering overeengekomen van gronden aan de Dwarskootsestraat en A. In deze akte is onder meer opgenomen dat de Staat de in ruil ontvangen onroerende zaak zal gebruiken ten behoeve van de aanleg van Rijksweg A16 met bijbehorende werken. In art. 9 sub j van de akte is ten aanzien van de bijzondere voorwaarden, onder welke de ruiling plaats heeft, tussen partijen overeengekomen dat de Staat is verplicht het geluidsscherm, zoals bedoeld in het tracébesluit, aan te brengen.

2.7. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is genoegzaam gebleken dat appellant ten tijde van de onderhandelingen over het ruilen van zijn gronden die nodig waren om het geluidsscherm aan de noordzijde van de A58 te realiseren zekerheid verlangde omtrent de lengte van het geluidsscherm. Volgens appellant is de situering en de lengte van het geluidsscherm in de overeenkomst vastgelegd door de verwijzing naar het tracébesluit. De Afdeling volgt het standpunt van appellant. Voorts overweegt de Afdeling dat appellant er terecht van mocht uitgaan dat met deze verwijzing in de akte naar het tracébesluit door partijen het tracébesluit HSL-Zuid werd bedoeld. Zij neemt hierbij in aanmerking dat in de notariële akte is vastgelegd dat één en ander dient ter uitvoering van een op 12 april 2000 tussen partijen gesloten overeenkomst.

[...]

2.8. Ten aanzien van het beroep van appellant op het vertrouwensbeginsel, overweegt de Afdeling dat ingevolge de meergenoemde overeenkomst door of namens verweerder bij appellant zodanige gerechtvaardigde verwachtingen zijn gewekt dat verweerder deze in beginsel diende te honoreren in het kader van de vaststelling van het voorliggende tracébesluit. Dit houdt in dat appellant er op mocht vertrouwen dat een geluidsscherm met een lengte zoals opgenomen in het tracébesluit HSL-Zuid zou worden gerealiseerd. De nadien door verweerder aangevoerde redenen voor inkorting van het desbetreffende geluidsscherm, te weten beperking van het ruimtebeslag, kostenbesparing en de afwezigheid van geluidsgevoelige objecten, acht de Afdeling onvoldoende grond voor het niet honoreren van deze verwachtingen. Uit het bestreden besluit blijkt niet dat de belangen van appellant bij de afwegingen ten aanzien van de voorgenomen inkorting een rol hebben gespeeld.

Verweerder heeft dan ook door het vaststellen van het tracébesluit HSL V, voor zover dat in een inkorting van het bedoelde geluidsscherm voorziet, in strijd met het vertrouwensbeginsel besloten.

4.16 Bij arrest van 14 september 2007 heeft de Hoge Raad overwogen:(22)

-3.3. Bij de beantwoording van die vraag heeft het Hof - in cassatie onbestreden, en met juistheid - het volgende vooropgesteld:

i. naar de strekking van artikel 228 van de Gemeentewet kan precariobelasting alleen worden geheven indien de gemeente het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond veroorlooft of toestaat, in die zin dat de gemeente de aanwezigheid van die voorwerpen gedoogt ondanks dat zij rechtens bevoegd is daartegen op te treden;

ii. bij het ontbreken van zodanige bevoegdheid is derhalve geen sprake van gedogen (veroorloven/toestaan) en kan geen precariobelasting worden geheven;

iii. de Vrijstelling moet dienovereenkomstig worden verstaan.

-3.4. Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat de hiervoor in 3.1.3 vermelde handelwijze van de gemeente niet meebrengt dat aan belanghebbende een beroep op de Vrijstelling toekomt. Het Hof heeft daartoe onder meer redengevend geoordeeld dat die handelwijze niet de slotsom rechtvaardigt dat de gemeente daarmee haar recht heeft prijsgegeven om als eigenaar van de grond desgewenst tegen het innemen van een ligplaats op te komen. Tegen deze redengeving richt belanghebbende een klacht.

-3.5. De klacht slaagt. Dat de gemeente haar recht om desgewenst tegen het innemen van een ligplaats op te komen niet heeft prijsgegeven, sluit immers niet uit dat zich andere omstandigheden kunnen voordoen die meebrengen dat de bevoegdheid om tegen de aanwezigheid van de woonark op te treden is komen te ontbreken, in welk geval ingevolge 's Hofs juiste vooropstelling (hiervoor in 3.3 weergegeven) geen precariobelasting kan worden geheven.

-3.6. Zulke andere omstandigheden doen zich voor. De afspraak tussen de gemeente en (vertegenwoordigers van onder meer) belanghebbende dat de gemeente ten behoeve van te voeren vervolgoverleg een concept zou voorleggen voor een gebruiksregeling bracht immers mee dat tussen hen een verhouding ontstond die beheerst wordt door de eisen van redelijkheid en billijkheid. Die eisen verzetten zich ertegen dat de gemeente, hangende dat vervolgoverleg, optreedt tegen de aanwezigheid van belanghebbendes woonark.

4.17 Bij arrest van 10 juli 2009 heeft de Hoge Raad overwogen:(23)

-3.4.1. Onderdeel b bestrijdt het oordeel van het Hof dat aan heffing van precariobelasting in de weg staat dat de gemeente zich in de exploitatieovereenkomst heeft verbonden ter zake van de aanwezigheid van leidingen in haar toebehorende grond geen vergoeding in welke vorm ook te heffen.

-3.4.2. Het onderdeel ontbeert belang, omdat de heffing van precariobelasting reeds daarop afstuit dat de gemeente in de exploitatieovereenkomst het recht heeft verleend tot het hebben van leidingen in aan haar toebehorende grond. Daaruit volgt immers ontegenzeggelijk dat de gemeente gedurende de looptijd van de exploitatieovereenkomst niet bevoegd is op te treden tegen het hebben van de leidingen in gemeentegrond. Naar de strekking van artikel 228 van de Gemeentewet kan bij het ontbreken van zodanige bevoegdheid geen precariobelasting worden geheven (HR 14 september 2007, nr. 41 467, BNB 2007/290 ).

4.18 Bij arrest van 4 december 2009 heeft de Hoge Raad overwogen:(24)

Opmerking verdient in dit verband dat het Hof in onderdeel 3.4 van zijn uitspraak met juistheid heeft geoordeeld dat het belanghebbende, die door de Rechtbank volledig in het gelijk was gesteld, zij het niet op alle door hem aangevoerde gronden, vrijstond om zich in hoger beroep te verweren met alle gronden, ook die welke door de Rechtbank waren verworpen. Dit zou slechts anders zijn voor zover het verweer ondubbelzinnig zou zijn prijsgegeven, dan wel in hoger beroep zou zijn aangevoerd onder zodanige omstandigheden, dat behandeling ervan zou leiden tot een inbreuk op een goede procesorde.

4.19 Bij arrest van 8 juli 2011 heeft de civiele kamer van de Hoge Raad overwogen:(25)

3.6.1 Onderdeel 2.1 bestrijdt naar de kern genomen het oordeel van het hof dat de formele rechtskracht mede een geval als het onderhavige bestrijkt, waarin met een publiekrechtelijke rechtspersoon ("overheid") een overeenkomst wordt gesloten, waarbij de laatste zich verbindt zijn publiekrechtelijke bevoegdheden op een bepaalde wijze uit te oefenen. Ook wanneer voor de wederpartij een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang tegen het genomen besluit openstaat of heeft opengestaan en zij deze niet heeft gevolgd, kan de wederpartij, naar het onderdeel in de eerste plaats betoogt, ervoor kiezen om, uitgaande van de bestuursrechtelijke rechtmatigheid van het genomen besluit, bij de burgerlijke rechter schadevergoeding te vorderen op de grond dat (het nemen en/of de inhoud van) het besluit een toerekenbare tekortkoming inhoudt ten aanzien van hetgeen waartoe de overheid zich bij wege van (bevoegdheden)overeenkomst jegens haar heeft verbonden. Volgens het onderdeel doet hieraan niet af dat de wederpartij de binding van de overheid aan de overeenkomst ook aan de orde kan of kon stellen in de bestuursrechtelijke procedure.

3.6.2 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat, voor zover de onderhavige overeenkomst ook ten aanzien van het bestemmingsplan Oosterheem een verplichting voor de gemeente meebrengt om bepaalde publiekrechtelijke bevoegdheden (in dit geval tot het vaststellen van dat bestemmingsplan en het verlenen van bouwvergunningen in dat plangebied) op een bepaalde wijze uit te oefenen, de overeenkomst - in zoverre - het karakter heeft van een zogenoemde bevoegdhedenovereenkomst, zoals ook het onderdeel tot uitgangspunt neemt. Een dergelijke overeenkomst heeft een gemengd (privaatrechtelijk en bestuursrechtelijk) karakter.

3.6.3 Wenst de wederpartij van de gemeente nakoming van de uit een dergelijke overeenkomst voortvloeiende verplichting tot het nemen van het besluit, dan dient zij zich, na eventueel bezwaar, tot de bestuursrechter te wenden (in geval van een bestemmingsplan: langs de weg van beroep tegen het goedkeuringsbesluit van een hoger orgaan), als de rechter die bevoegd is ten aanzien van het besluit. Dat geldt zowel in het geval dat het toegezegde besluit niet genomen wordt (vgl. art. 6:2 Awb), als in het geval dat de wederpartij van oordeel is dat het door het bestuursorgaan genomen besluit niet beantwoordt aan de overeenkomst. In beide gevallen kan de wederpartij door eventueel bezwaar en door de gang naar de bestuursrechter, (trachten te) bewerkstelligen dat het besluit waar de overeenkomst haars inziens recht op geeft, alsnog genomen wordt.

3.6.4 Ter zake van een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie is de burgerlijke rechter evenwel de bevoegde rechter. Dat geldt ook in het zich hier voordoende geval dat de wederpartij schadevergoeding wenst in plaats van nakoming, welke keuze haar vrijstaat. De wederpartij kan weliswaar bij de bestuursrechter vernietiging van een naar aanleiding van de overeenkomst genomen besluit vragen wegens strijd met die overeenkomst, en in geval het beroep bij de bestuursrechter gegrond is, tevens schadevergoeding verzoeken op de voet van art. 8:73 Awb dan wel een schadebesluit van het overheidslichaam uitlokken. Maar deze mogelijkheid brengt niet mee dat de burgerlijke rechter niet langer bevoegd zou zijn kennis te nemen van een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie. De bestuursrechter toetst immers niet of het overheidslichaam toerekenbaar is tekortgeschoten in de naleving van de verplichting die het bij de overeenkomst op zich genomen heeft, maar of er reden is het besluit te vernietigen wegens strijd met de wet of met algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder (indien de wederpartij beroep op een overeenkomst doet) met name het vertrouwensbeginsel. Die toetsing wordt niet alleen bepaald door een uitleg van de overeenkomst en een daarmee verband houdende beoordeling van de gerechtvaardigdheid van het vertrouwen van de wederpartij in de totstandkoming van een besluit met een bepaalde inhoud, maar ook door regels van publiekrecht en door de in voorkomend geval bij het besluit betrokken belangen van derden en het algemeen belang. [...]

4.20 De Groot annoteerde bij voornoemd arrest:(26)

[...]

Bij voorgaande overwegingen omtrent de eenduidigheid is aan te tekenen dat overheden professionele partijen zijn waarvan verwacht mag worden dat zij zeer zorgvuldig omgaan met de afspraken die zij maken. Door op een zorgvuldige wijze vast te leggen waar men wél en níet toe gehouden is, kan en dient enerzijds voorkomen worden dat bij contractspartijen verkeerde verwachtingen worden gewekt en anderzijds kan en dient aldus te worden voorkomen dat het democratisch en bestuursrechtelijk besluitvormingsproces wordt belast met het risico van mogelijke schadeclaims. In dit verband is van belang te constateren dat de Hoge Raad voorbijgaat aan een subonderdeel bij een van de cassatieklachten als het gaat om de bevoegdhedenverdeling bij gemeente. Gesteld was door de gemeente nog, ter wering van een mogelijke claim, dat in deze zaak belang gehecht moest worden aan het feit dat in casu de overeenkomst door de gemeente was gesloten, ter uitvoering van een besluit van het college van burgemeester en wethouders, en dus niet ter uitvoering van een besluit van de gemeenteraad en dat het nu juist de raad was die ging over het bestemmingsplan. De gemeenteraad zou het aldus - in die visie - vrijstaan om rechtsaf te slaan waar het college linksaf was overeenkomen. Dit betoog gaat niet op. Weliswaar is de bevoegdhedenverdeling bij de gemeente helder geregeld in de Gemeentewet en moet in een rechtsstaat groot gewicht worden toegekend aan een dergelijke bevoegheidsverdeling (zie HR 25 juni 2001, LJN BL5420) en aldus bezien zou terughoudendheid bepleit kunnen worden als het gaat om de gemeentelijke binding aan een bevoegdhedenovereenkomst. Toch is daarvoor geen reden. Immers de bevoegdheidsverdeling is als het gaat om het contracteren door de overheid 'intern van aard' en kan niet afdoen aan de civielrechtelijke gebondenheid aan overeenkomsten. [...]

4.21 Bij arrest van 6 januari 2012 heeft de Hoge Raad overwogen:(27)

3.6. Het Hof heeft het voorwaardelijk door belanghebbende ingestelde incidentele hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard. De daarbij aangevoerde beroepsgronden zijn door het Hof onder 4.1 tot en met 4.5 van zijn uitspraak behandeld. Dat belanghebbende ook zonder het instellen van incidenteel hoger beroep had kunnen persisteren bij zijn stellingen die de Rechtbank had verworpen, brengt echter niet mee dat het op die stellingen gebaseerde voorwaardelijk ingestelde incidentele hoger beroep niet-ontvankelijk is bij gebreke van belang daarbij, zoals het Hof heeft geoordeeld. Middel 6 slaagt derhalve.

4.22 De Reactie van Fiscaal up to Date annoteerde bij voornoemde uitspraak:(28)

De drie eigenaren uit de bovenstaande zaak (zie FutD 2012-0043) stelden voorwaardelijk incidenteel hoger beroep in, nadat de gemeente Nijmegen tegen de uitspraken van Rechtbank Arnhem in hoger beroep was gegaan. Hof Arnhem verklaarde het incidenteel hoger beroep wegens gebrek aan belang niet-ontvankelijk. Het incidentele hoger beroep was gericht tegen de uitspraak van de Rechtbank waarbij de aanslagen waren vernietigd, zodat het hoger beroep niet tot een gunstiger beslissing kon leiden. De motivering van het incidentele hoger beroep vormde volgens het Hof een herhaling van beroepsgronden in eerste aanleg, die bij gegrondbevinding van het principale hoger beroep in beginsel herleefden en in het kader van het hoger beroep van de gemeente waren besproken. Het feit dat de drie eigenaren ook zonder het instellen van incidenteel hoger beroep hadden kunnen persisteren in hun stellingen die de Rechtbank had verworpen, bracht volgens de Hoge Raad echter niet mee dat het op die stellingen gebaseerde voorwaardelijk ingestelde incidentele hoger beroep niet-ontvankelijk was bij gebreke van belang daarbij.

Literatuur

4.23 Jurgens schrijft:(29)

Een belangrijk uitgangspunt bij beantwoording van de vraag of bevoegdhedenovereenkomsten meebrengen dat het bestuursorgaan over wiens bevoegdheid afspraken zijn gemaakt, gehouden is om conform de overeenkomst te handelen, is dat de daadwerkelijke uitoefening van de desbetreffende bevoegdheid een aangelegenheid is die zich in het publiekrecht afspeelt. De betekenis van een bevoegdhedenovereenkomst moet in dit licht worden gezocht in een binding op grond van het vertrouwensbeginsel.

4.24 Van Amersfoort annoteerde voor NTFR:(30)

3. Overigens had de advocaat-generaal geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van het incidentele beroep in cassatie van de staatssecretaris wegens het ontbreken van een procesbelang daarbij. Belanghebbende had immers in twee instanties ongelijk gekregen, en er waren ook geen bijkomende kwesties, zoals een proceskostenveroordeling, ter zake waarvan de staatssecretaris met zijn cassatieberoep een verbetering van zijn financiële positie kon bereiken. De Hoge Raad oordeelt het incidentele cassatieberoep van de staatssecretaris wel ontvankelijk, maar motiveert dit oordeel niet. Dat het cassatieberoep stilzwijgend ontvankelijk wordt geoordeeld, is overigens niet ongebruikelijk. Zie voor een uitzondering bijvoorbeeld HR 22 februari 2008, nr. 41.612, , BNB 2008/218; dat arrest betrof een geval waarin de verweerder had aangevoerd dat het beroep in cassatie niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard omdat het buiten de beroepstermijn zou zijn ingediend, maar waarin de Hoge Raad na onderzoek was gebleken dat de bestreden hofuitspraak aan de insteller van het cassatieberoep later was toegezonden dan aan de verweerder, zodat het cassatieberoep toch tijdig was ingesteld. Als de ontvankelijkheid van het cassatieberoep niet van zo'n feitelijk punt afhangt, motiveert de Hoge Raad het ontvankelijk zijn van dat beroep doorgaans niet. In het onderhavige geval blijven wij daardoor zitten met de vraag welk procesbelang de staatssecretaris volgens de Hoge Raad bij zijn incidentele beroep in cassatie had.

4.25 Huisman schrijft:(31)

Een in het oog springend verschil tussen het publiekrecht en het privaatrecht treft men aan op het punt van de rechtssubjecten. In het civiele recht zijn natuurlijke personen en rechtspersonen rechtssubject, terwijl dat in het publiekrecht ambten (of bestuursorganen) zijn. Het is niet verwonderlijk dat in de literatuur, maar ook in de praktijk, de vraag rijst wie precies contractspartij is bij een overeenkomst waarin afspraken worden gemaakt over hoe een publiekrechtelijke bevoegdheid uitgeoefend zal gaan worden.

Naar huidig recht worden bevoegdhedenovereenkomsten in beginsel aangemerkt als privaatrechtelijke overeenkomsten (privaatrechtelijke rechtshandelingen). Dit brengt met zich dat de rechtspersoon contractspartij is. In de jurisprudentie van de Hoge Raad is dit ook duidelijk terug te vinden. De Hoge Raad gaat uit van de rechtspersoon als contractspartij. Op het algemene uitgangspunt dat de publiekrechtelijke rechtspersoon contractspartij is bij een bevoegdhedenovereenkomst bestaat een uitzondering. Het betreft het geval dat een wet een bestuursorgaan expliciet bevoegd maakt tot het sluiten van bepaalde overeenkomsten. Een voorbeeld hiervan is te vinden in art. 1 Wet gemeenschappelijke regelingen. Gemeentelijke bestuursorganen kunnen op grond van deze bepaling een gemeenschappelijke regeling treffen.

In de situatie zoals die naar huidig recht is, is over het algemeen een rechtspersoon contractspartij bij een bevoegdhedenovereenkomst en contracteert deze rechtspersoon over bevoegdheden die hij niet heeft. Publiekrechtelijke bevoegdheden komen immers toe aan ambten. Problematisch aan deze situatie is dat de contractspartij en degene die daadwerkelijk tot uitvoering van het contract over moet gaan uit elkaar lopen. Men kan zich afvragen hoe problematisch dit nu werkelijk is. Het kan voorkomen dat het orgaan dat privaatrechtelijk bevoegd is de rechtshandeling voor de (publiekrechtelijke) rechtspersoon te verrichten dezelfde is als het bestuursorgaan over wiens publiekrechtelijke bevoegdheid wordt gecontracteerd. Dit doet zich bijvoorbeeld voor bij een bevoegdhedenovereenkomst waarbij de minister toezegt een ministeriële regeling te zullen vaststellen overeenkomstig de afspraken in het contract. Bij deze overeenkomst is de Staat contractspartij, wordt de privaatrechtelijke rechtshandeling verricht door de minister (art. 32 Comptabiliteitswet 2001), terwijl gecontracteerd wordt over een publiekrechtelijke bevoegdheid die de minister toekomt. Het probleem kan in dit soort situaties gerelativeerd worden,14 al zit hier nog steeds juridisch technisch wel een probleempunt: formeel heeft de rechtspersoon geen zeggenschap over de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden. Anders ligt dit op het moment dat degene aan wie de publiekrechtelijke bevoegdheid toekomt niet tevens een orgaan is die een rol toekomt bij het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen van de publiekrechtelijke rechtspersoon. De problemen zijn dan minder makkelijk te relativeren. In dit verband valt te wijzen op de overeenkomst waarin een gemeente toezegt dat het gemeentebestuur zich zal inspannen om te komen tot een herziening van het bestemmingsplan op een bepaalde wijze. Contractspartij is de gemeente, waarbij het college van burgemeester en wethouders beslist tot het aangaan van de civielrechtelijke rechtshandeling (art. 160 lid 1 sub e Gemeentewet) en de burgemeester de gemeente vertegenwoordigt bij het verrichten daarvan (art. 171 Gemeentewet). De publiekrechtelijke bevoegdheid tot herziening ligt bij de gemeenteraad (art. 3.1 lid 2 jo. 1.1 lid 2 onder b Wro). In deze situatie kan het zich voordoen dat de gemeenteraad niet betrokken is bij de totstandkoming van een contract waarbij toezeggingen zijn gedaan omtrent de uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid.

4.26 En:(32)

In het civiele recht vloeit gebondenheid aan een overeenkomst uit de overeenkomst zelf voort. Partijen zijn jegens elkaar gebonden op grond van de overeenkomst. De overeenkomst is de titel voor de gebondenheid. De titel is de rechtsgrond voor de binding, de rechtsverhouding die aan de binding ten grondslag ligt en deze rechtvaardigt. De vraag rijst of dit ook voor bevoegdhedenovereenkomsten geldt. Bij de binding aan bevoegdhedenovereenkomsten moet onderscheiden worden tussen de verplichtingen die de partijen jegens elkaar hebben op grond van het contract en de positie van het contract en de binding daaraan bij de publiekrechtelijke besluitvorming ter uitvoering van het contract. Naar huidig recht is ook bij de bevoegdhedenovereenkomst de overeenkomst zelf de grondslag voor gebondenheid van partijen jegens elkaar. Bij de publiekrechtelijke besluitvorming ter uitvoering van het contract moet de overheid rekening houden met de verplichtingen uit het contract, daarbij kan de overheid op grond van het vertrouwensbeginsel gehouden zijn tot een bepaalde publiekrechtelijke bevoegdheidsuitoefening. Naar geldend recht is het dus voor wat betreft de bevoegdhedenovereenkomst belangrijk om een onderscheid te maken tussen de verbintenissen uit de overeenkomst die partijen jegens elkaar hebben (waarvoor de grondslag is te vinden in de overeenkomst zelf) en de positie van het contract bij de daadwerkelijke publiekrechtelijke besluitvorming (waarbij de overeenkomst via de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een rol speelt).

4.27 Van Angeren en Den Ouden schrijven:(33)

De bevoegdheden die de Commissie toekomen in het kader van de beoordeling van de verenigbaarheid van steunmaatregelen met de gemeenschappelijke markt zijn exclusief. Dat betekent dat veel van het bepaalde in de artikelen 87 en 88 EG geen rechtstreekse werking heeft. Burgers kunnen zich daarop dus niet beroepen in hun nationale rechtsorden. Dat ligt anders voor de meldplicht en standstill-verplichting van artikel 88 lid 3 EG; deze bepaling heeft volgens vaste jurisprudentie wel rechtstreekse werking. Particulieren kunnen zich dus via een procedure voor de nationale rechter verzetten tegen de verstrekking van (vermeende) staatssteun die niet is aangemeld bij de Commissie.

4.28 Terra en Wattel schrijven:(34)

The 1998 Commission Notice on fiscal State aid explained, unsurprisingly, that (now) Article 107 TFEU sets out four cumulative conditions to be met in order to identify (fiscal) State aid contained in national (tax) measures:

(i) favourable (tax) treatment: the national measure confers upon addressees an advantage which relieves them of charges that are normally borne from their budgets, for example through a reduction in the tax base (special deductions, accelerated depreciation, special tax-free reserves, etc.), reduction of the rate or of the subjection to tax, or special lenience in the recovery of the tax claim (deferment, cancellation or rescheduling of tax debts);

(ii) through State resources: the advantage must be granted by the State or though State resources (including regional or local public bodies); this includes foregoing tax revenue which, but for some special scheme or administrative practice, would normally have been collected;

(iii) affecting competition and trade between Member States: the measure must (favourably) affect addressees carrying on an economic activity involving trade between Member States. This condition is easily met: it is not necessary for the recipients to be actually engaged in export or import themselves, as long as the measure (potentially) affects their position in comparison to competitors who may be engaged in cross-border trade; and

(iv) selectivity: this is actually the most debated and decisive condition: in order to constitute aid, the measure must have a targeted (non-horizontal) effect: it must be specific or selective in that is favours 'certain undertakings or the production of certain goods'. Therefore, there must be some deviation from the general ('benchmark') tax system which is in place for all other undertakings subject to the corporation tax. There must be some discrimination, like in cases in which national measures fall out one of the Treaty Freedoms, but in the opposite direction: in a State aid case, the taxpayer is being advantaged; in a Treaty Freedoms case, the taxpayer is being disadvantaged.

4.29 In de Fiscale Encyclopedie De Vakstudie is te lezen:(35)

Omdat ingevolge art. 27l, derde lid, AWR van het bestuursorgaan pas griffierecht wordt geheven nadat het beroep door dat bestuursorgaan tevergeefs is ingesteld, heeft art. 27p AWR geen belang voor de betaling van het griffierecht in hoger beroep door het bestuursorgaan.

Heeft het gerechtshof de uitspraak van de rechtbank bevestigd dan kan het gerechtshof niettemin, als hij daarvoor aanleiding ziet, de staat gelasten aan de belanghebbende het griffierecht te vergoeden.

5. Beschouwing

5.1 Alvorens toe te komen aan het materiële geschil, begin ik met twee in deze procedure spelende formele vragen.(36) De eerste is de processuele voorvraag of belanghebbende niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn incidenteel hoger beroep of voorwaardelijk ingesteld incidenteel beroep in cassatie wegens het ontbreken van belang daarbij. De tweede formele vraag ziet op de beslissing van het Hof van de Ambtenaar geen griffierecht te heffen, hoewel het dictum van de Rechtbank in stand is gebleven.(37)

Ontvankelijkheid

5.2 De Rechtbank heeft de door belanghebbende ingestelde beroepen gegrond verklaard, met vernietiging van de onderhavige aanslagen precariobelasting. Op het door de Ambtenaar daartegen ingestelde hoger beroep heeft het Hof beslist tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank, met veroordeling van de Ambtenaar in de proceskosten van belanghebbende.(38) Belanghebbende is dus zowel bij de Rechtbank als bij het Hof, althans qua uitkomst, volledig in het gelijk gesteld.

5.3 Niettemin heeft belanghebbende, naar aanleiding van het principale beroep in cassatie van B&W, voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Dit ziet op een onderdeel van de door het Hof gegeven motivering waar belanghebbende het niet mee eens is.(39)

5.4 Als een partij die door een rechtbank of een gerechtshof reeds volledig in het gelijk is gesteld toch hoger beroep respectievelijk beroep in cassatie instelt, is dat niet-ontvankelijk te achten bij gebrek aan belang waar enig beroep voor zo een partij geen verder financieel effect kan sorteren.(40) De ratio daarvan is, naar het mij voorkomt, dat de mogelijkheid in beroep te komen niet tot doel heeft om een qua financiële uitkomst reeds geheel in het gelijk gestelde partij eventueel te voorzien van een voor hem meer bevredigende motivering van zijn gelijk. Het gaat aldus om een beginsel van proceseconomie.

5.5 In casu doet zich het geval voor dat B&W, als door het Hof uiteindelijk in het ongelijk gestelde partij, principaal in cassatie is gekomen en vervolgens belanghebbende, hoewel qua financiële uitkomst volledig in het gelijk gesteld, voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep heeft ingesteld.

5.6 Men zou kunnen menen dat in zo een geval hetgeen (voorwaardelijk) incidenteel is aangevoerd dient te worden meegewogen als principaal verweer,(41) zodat aan het incidentele hoger beroep of cassatieberoep geen zelfstandige betekenis toekomt.(42) De Hoge Raad heeft echter gekozen voor een andere benadering.

5.7 In het arrest van de Hoge Raad van 6 januari 2012(43) gaat het om een geval waarin belanghebbende bij de rechtbank volledig in het gelijk was gesteld. Het gerechtshof had het, na principaal beroep van de heffingsambtenaar, daartegen incidenteel ingestelde hoger beroep van belanghebbende niet-ontvankelijk verklaard wegens gebrek aan belang daarbij.(44) De Hoge Raad overwoog echter dat het feit dat een belanghebbende ook zonder het instellen van incidenteel hoger beroep had kunnen persisteren bij zijn stellingen die de rechtbank had verworpen, niet meebrengt dat het op die stellingen gebaseerde voorwaardelijk ingestelde incidentele hoger beroep niet-ontvankelijk is bij gebreke van belang daarbij.

5.8 De Hoge Raad heeft in dat arrest niet uitgelegd welk belang belanghebbende had bij het instellen van een dergelijk incidenteel cassatieberoep.(45) Ik veronderstel dat het belang van het incidentele beroep dan ontstaat wanneer het principale beroep inhoudelijk gegrond is.(46)

5.9 Een en ander zou voor de onderhavige zaak met zich meebrengen dat het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van belanghebbende ontvankelijk is onder de voorwaarde dat het principale cassatieberoep van B&W slaagt. Als deze voorwaarde echter niet wordt vervuld, wordt mijns inziens niet toegekomen aan behandeling van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Dit betekent ook dat het niet kan komen tot niet-ontvankelijkverklaring daarvan om reden dat wegens falen van het principale beroep, het incidentele beroep zonder belang blijkt te zijn. Zo maakt het uiteindelijk, althans in het (fiscale) bestuursrecht, weinig uit of een incidenteel beroep al dan niet voorwaardelijk is ingesteld.

5.10 Ik merk op dat belanghebbende bij het Hof onvoorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank waarin zij reeds volledig in het gelijk was gesteld. De ontvankelijkheidskwestie speelt hier dus in onvoorwaardelijke vorm. Het Hof heeft zijn beslissing beperkt tot: 'bevestigt de uitspraak van de Rechtbank', hetgeen mij te kort door de bocht lijkt te zijn in het licht van artikel 8:70 Awb.(47)

5.11 Wellicht dat de Hoge Raad in een en ander aanleiding ziet tot enige processuele verduidelijking.

Griffierecht

5.12 Het Hof heeft beslist van de Ambtenaar geen griffierecht te heffen, hoewel het dictum van de Rechtbank in stand is gebleven. Ik vraag mij af of dat kan. Het Hof heeft daar kennelijk vanaf gezien omdat bepaalde door de Ambtenaar in zijn incidentele hoger beroep opgenomen klachten doel treffen, ook al leidt zulks niet tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank.(48)

5.13 Het Hof heeft onder ogen gezien dat de tekst van artikel 27l, lid 3, AWR jo. artikel 231, lid 2, Gemeentewet(49) daartoe geen ruimte biedt. Uit de tekst volgt namelijk dat indien B&W hoger beroep heeft ingesteld en de uitspraak van de Rechtbank in stand blijft, van de heffingsambtenaar van de gemeente Baarn griffierecht wordt geheven.

5.14 Het gaat tekstueel dus om een automatisme. Dat het Hof in casu toch heeft afgezien van de heffing van griffierecht is gebaseerd op een inhoudelijke beoordeling van de merites van het hoger beroep van B&W.

5.15 Een hof heeft, als hij de uitspraak van de rechtbank niet geheel of gedeeltelijk vernietigt, op grond van artikel 27p AWR(50) de mogelijkheid om in zijn uitspraak te bepalen dat het betaalde griffierecht aan de indiener geheel of gedeeltelijk moet worden vergoed. Omdat op grond van dit artikel, in verbinding met artikel 231, lid 2 Gemeentewet, niet de belanghebbende maar alleen de gemeente tot het vergoeden van het griffierecht kan worden veroordeeld, komt het mij voor dat artikel 27p AWR slechts de mogelijkheid biedt om te bepalen dat het door een belanghebbende betaalde griffierecht moet worden vergoed.(51)

5.16 Artikel 27l, lid 3, AWR geeft een hof niet een met artikel 27p AWR vergelijkbare discretionaire bevoegdheid om te bepalen dat heffing van griffierecht van de heffingsambtenaar achterwege blijft buiten het geval van het niet in stand blijven van de uitspraak van de rechtbank. Het oordeel van het Hof dat de strekking van deze wettelijke bepaling er toe zou leiden dat deze bevoegdheid toch zou bestaan, kan ik niet volgen.(52) Het lijkt niet juist een duidelijke wettekst opzij te zetten vanwege een minder duidelijke strekking.

5.17 Hoewel deze griffierechtkwestie in cassatie niet aan de orde is gesteld(53) kan de Hoge Raad zich daarover, als onderwerp van openbare orde, wellicht toch uitlaten.

Gedoogplicht

5.18 Voor ik toekom aan de behandeling van het eerste middel van B&W, wil ik aandacht besteden aan de civielrechtelijke bevoegdheid van de gemeente Baarn om op te treden tegen het hebben van een energienetwerk in en op gemeentegrond. Heffing van precariobelasting is namelijk niet mogelijk als de gemeente die civielrechtelijke bevoegdheid niet heeft.(54) Dat kan met name het geval zijn indien een goederenrechtelijk recht, zoals erfpacht of opstal, dan wel een contractueel beding ten gunste van een belanghebbende daaraan in de weg staat.(55) Onder omstandigheden is (aanvullend) ook te denken aan de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid.(56)

5.19 Indien een van deze civielrechtelijke beperkingen zich voordoet, valt reeds daarmee het doek voor de gemeentelijke heffing van precariobelasting. Het eerste middel van de gemeente, dat is gericht tegen het oordeel van het Hof dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in de weg staan aan de heffing van precariobelasting, ontbeert dan belang, zo volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 10 juli 2009.(57)

5.20 Gezien de inhoud van het onderhandelaarsakkoord(58) kan er naar mijn mening aan worden getwijfeld of de gemeente Baarn jegens belanghebbende mocht optreden tegen het houden en uitbreiden van een energienetwerk. Er is afgesproken dat belanghebbende aan de gemeente "geen vergoedingen, retributies, recognities e.d., voor het hebben, c.q. gebruiken van voorwerpen in, op of boven voor openbare dienst bestemd(e) grond en water, c.q. hun in eigendom toebehorende grond en water" betaalt. Ook is afgesproken dat de gemeente aan belanghebbende zal verlenen: 'vergunningen, ontheffingen of anderszins voor het leggen, aanbrengen, hebben, gebruiken, wijzigen, onderhouden en uitbreiden van de voor de energie- en CAI voorziening van belang zijnde voorwerpen in, op of boven voor openbare dienst bestemd(e) grond en water, c.q. hun in eigendom toebehorende grond en water'.

5.21 Het komt mij voor dat de gemeente Baarn de civielrechtelijke bevoegdheid zou kunnen missen om op te treden tegen het hebben van een energienetwerk van belanghebbende in en op gemeentegrond, zodat reeds daarop de bevoegdheid tot heffing van de onderhavige precariobelasting zou kunnen afstuiten.

5.22 In dat verband merk ik aanvullend nog op dat ook de eerder vermelde kabelregeling(59) lijkt in te houden dat het belanghebbende toegestaan is elektriciteitskabels te hebben in gemeentegrond.(60)

5.23 Er zijn hier echter processuele belemmeringen. Ten eerste is er de eigen verklaring van belanghebbende: 'Op de vraag van het Hof of belanghebbende zich met het beroep op het arrest zoals gepubliceerd in BNB 2007/290 op het standpunt heeft gesteld dat de gemeente een gedoogplicht heeft, verklaart belanghebbendes gemachtigde dat de gemeente geen gedoogplicht heeft en dat dit geen onderdeel van het geschil uitmaakt.'(61) Ten tweede wordt op een dergelijke gedoogplicht geen beroep gedaan in belanghebbendes incidentele cassatieberoep. Een en ander moet mijns inziens betekenen dat processueel vaststaat dat een dergelijke gedoogplicht er niet is.(62)

5.24 Ik merk op dat het behouden hebben van de civielrechtelijke bevoegdheid om op te treden tegen het hebben van voorwerpen op of in gemeentegrond, op zichzelf niet in de weg staat aan het oordeel van het Hof dat de gemaakte afspraken inhouden dat 'de gemeente Baarn zich civielrechtelijk [heeft] verplicht aan belanghebbende geen aanslagen precariobelasting op te zullen leggen'.(63) Dat oordeel vergt dus zelfstandige toetsing.

Eerste middel B&W

5.25 B&W voert aan dat het Hof het recht heeft geschonden door te oordelen 'dat de heffingsambtenaar als zelfstandig bestuursorgaan gebonden is aan afspraken van andere bestuursorganen.' De Heffingsambtenaar kan niet met de gemeente als geheel worden vereenzelvigd, zo begrijp ik B&W. De Heffingsambtenaar heeft volgens B&W 'de verplichting om belanghebbende in de belastingheffing te betrekken'. 'Als belanghebbende van oordeel is dat de gemeente een overeenkomst niet nakomt, dient belanghebbende het niet nakomen van de overeenkomst aan de kaak te stellen', aldus B&W.

5.26 Met 'afspraken van andere bestuursorganen' doelt B&W kennelijk op het feit dat de gemeente Baarn bij het aangaan van de koopovereenkomst d.d. 5/6 november 1991 vertegenwoordigd werd door haar burgemeester, handelend ter uitvoering van een besluit van de gemeenteraad van Baarn.(64)

5.27 Dienaangaande merk ik op dat ten tijde van het aangaan van de overeenkomst de gemeentewet meebracht dat de raad (intern) bevoegd was om het besluit te nemen tot het aangaan van de verkoop van de aandelen (artikel 171 gemeentewet (oud))(65) en de burgemeester bevoegd was de gemeente te vertegenwoordigen (artikel 78 gemeentewet (oud)) bij de uitvoering.(66) Aldus heeft de gemeente Baarn zich civielrechtelijk gebonden.(67)

5.28 In het kader van die civielrechtelijke binding heeft de gemeente Baarn zich verplicht om belanghebbende geen aanslagen precariobelasting op te leggen. De gemaakte afspraken brengen aldus een verplichting voor de gemeente Baarn mee om bepaalde publiekrechtelijke bevoegdheden (in dit geval de bevoegdheid tot het heffen van precariobelasting) op een bepaalde wijze uit te oefenen, als gesteld binnen het kader van deze bevoegdhedenovereenkomst.

5.29 De afspraken komen ter toetsing binnen deze fiscale procedure naar aanleiding van de opgelegde aanslagen. In dat kader komt aan de orde of belanghebbende aan de met de gemeente Baarn gemaakte afspraken het gerechtvaardigde vertrouwen kon ontlenen dat de Heffingsambtenaar niet de onderhavige aanslagen precariobelasting oplegt.(68)

5.30 In het eerste middel wordt gesteld dat het Hof ten onrechte er voor gekozen heeft 'om de heffingsambtenaar als bestuursorgaan te vereenzelvigen met de gemeente als geheel'. Kennelijk ten betoge dat de Heffingsambtenaar met de voornoemde afspraken als gemaakt met de gemeente Baarn geen rekening behoeft te houden.

5.31 Daar ben ik het echter niet mee eens. In mijn conclusie van 22 oktober 2012 heb ik betoogd:(69)

6.17 Dat dit instemmingsbesluit niet door de Heffingsambtenaar, zoals de Gemeente op zichzelf juist stelt, is afgegeven, doet daaraan mijns inziens niet af. Gerechtvaardigd vertrouwen kan naar mijn mening eveneens worden ontleend aan mededelingen van een persoon of instantie die is te zien als ambtelijke leiding, zoals in casu het geval is in de verhouding tussen het college van B&W van de Gemeente ten opzichte van de Heffingsambtenaar. Het Hof heeft naar mijn mening dan ook terecht geoordeeld dat belanghebbende aan het instemmingsbesluit het gerechtvaardigde vertrouwen kon ontlenen dat zij niet eerder dan 23 januari 2004 precariobelasting verschuldigd zou zijn voor zover op die datum de lege mantelbuizen niet in gebruik waren genomen ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk of omroepnetwerk.

5.32 Dat geldt mijns inziens mutatis mutandis hier evenzeer. Het vertrouwen en de rechtszekerheid welke belanghebbende kon ontlenen aan de met de gemeente Baarn gesloten overeenkomsten en afspraken dienen ook door de Heffingsambtenaar te worden gerespecteerd bij zijn beslissing al dan niet tot aanslaglegging over te gaan.(70)

5.33 Daarmee acht ik juist de door het Hof aangelegde maatstaf dat de Heffingsambtenaar 'in de uitoefening van zijn taak om belastingschulden van belanghebbende te formaliseren, gehouden [is] de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het zorgvuldigheids- en het rechtszekerheidsbeginsel, in acht te nemen'. En vervolgens dat die beginselen meebrengen dat de Heffingsambtenaar 'gehouden is de [...] verplichting van de gemeente Baarn in acht te nemen' en 'dat een strikte toepassing van de verordening te dezen wordt verhinderd door de werking van genoemde beginselen van behoorlijk bestuur.'(71)

5.34 Het eerste middel faalt.

Tweede middel B&W

5.35 B&W hebben, voor het eerst in cassatie, gesteld dat 'de overeenkomst die de gemeente Baarn destijds heeft gesloten, in strijd [is] met artikel 107, eerste lid, VWEU.'

5.36 Kennelijk wenst de gemeente Baarn aan de effectuering van de door haar gesloten overeenkomst te ontkomen omdat deze in strijd met EU-recht te achten is. Het is een bijzondere wending in deze procedure, maar dit lijkt mij niet ten principale onmogelijk in cassatie, omdat ook rechtstreeks werkend EU-recht behoort tot het recht waarvan de Hoge Raad de juiste toepassing toetst. Waar echter het inbrengen voor het eerst in cassatie van een op EU-recht gebaseerde stelling zou moeten leiden tot nader feitenonderzoek, strandt zo een stelling op het novumverbod.

5.37 Uit artikel 107 en 108 VwEU,(72) volgt dat vaststelling dat een steunmaatregel niet verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, opgedragen aan de Europese Commissie. Artikel 107, eerste lid, VwEU bevat niet een rechtstreeks werkend verbod van steunmaatregelen.(73)

5.38 Wel kan de nationale rechter toetsen of voldaan is aan de verplichting van artikel 108, lid 3 VwEU.(74) Op grond van dat artikel zijn de lidstaten verplicht om voorgenomen steunmaatregelen aan te melden en mogen geen steunmaatregelen ten uitvoer worden gelegd die niet volgens de procedure van artikel 108, lid 2, VwEU zijn goedgekeurd. In het kader van de toetsing aan artikel 108, lid 3, VwEU kan de nationale rechter genoodzaakt zijn het begrip steunmaatregel in de zin van artikel 107 VwEU uit te leggen en toe te passen.(75)

5.39 Voor zover B&W bedoeld hebben een beroep te doen op artikel 108, lid 3, VwEU, kan op dit beroep naar mijn mening geen acht worden geslagen. Het beroep is voor het eerst in cassatie gedaan en vergt een onderzoek van feitelijke aard,(76) bijvoorbeeld naar de vraag of er sprake is van bekostiging met overheidsmiddelen of van vervalsing van de mededinging(77) (acteert belanghebbende op een geliberaliseerde markt?). In cassatie is voor een dergelijk onderzoek van feitelijke aard geen plaats.(78)

5.40 Voorts lijkt het mij mogelijk, zoals belanghebbende heeft gesteld,(79) dat de door N.V. A betaalde koopprijs voor de aandelen N.V. B lager zou zijn geweest als er niet was afgesproken dat er geen precariobelasting zou worden geheven. Als er aldus inderdaad betaald is voor het (voorgoed) afkopen van het recht om precariobelasting te heffen, hetgeen nadere uitleg van de overeenkomst zou behoeven, is er geen sprake van bekostiging met overheidsmiddelen, zodat er geen sprake is van staatssteun.(80) Ik wil evenwel opmerken dat bij nader onderzoek naar de inhoud van de overeenkomst ook zou moeten worden betrokken of die rechtsgeldig te achten is, dan wel nietig als in strijd met de openbare orde geldend voor de heffing van belastingen. In cassatie is echter, als gezegd, voor dergelijk onderzoek van feitelijke aard geen plaats.

5.41 Daarop stuit het tweede middel af.

Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van belanghebbende.

5.42 Het incidentele beroep in cassatie van belanghebbende is ingesteld op voorwaarde dat het principale beroep in cassatie van B&W slaagt. Nu dit naar mijn mening niet het geval is, behoeft het incidentele beroep in cassatie mijns inziens geen verdere behandeling.

6. Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van B&W ongegrond dient te worden verklaard.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 Heffingsambtenaar van de gemeente Baarn.

2 De in deze conclusie opgenomen citaten uit jurisprudentie en literatuur zijn zonder daarin voorkomende voetnoten opgenomen. Citaten met een tekstbewerking, zoals onderstrepingen, vet- of cursiefzettingen, zijn veelal als onbewerkt weergegeven.

3 Zie aanvulling bezwaarschrift van belanghebbende van 1 december 2008, bijlage 11 bij het beroepschrift van belanghebbende bij de Rechtbank.

4 Het Hof heeft in zijn uitspraak, r.o. 2.3 vastgesteld dat belanghebbende de rechtsopvolger is van N.V. A. Blijkens het arrest van 28 oktober 2011 van de Hoge Raad (civiele kamer), nr. 10/00299, LJN BQ9854 is belanghebbende niet de rechtsopvolger van N.V. A, maar is N.V. A een oude naam van belanghebbende.

5 CAI: Centrale Antenne Inrichting.

6 Zie bijlage 16 bij het beroepschrift van belanghebbende bij de Rechtbank.

7 Zie bijlage 15 bij het beroepschrift van belanghebbende bij de Rechtbank.

8 Zie bijlage 14 bij het beroepschrift van belanghebbende bij de Rechtbank.

9 Belanghebbende stelt in haar brief van 9 juni 2009, bijlage bij het beroepschrift van belanghebbende bij de Rechtbank, de rechtsopvolger te zijn van D N.V. Het arrest van de Hoge Raad (civiele kamer) van 7 oktober 1994, nr. 15 513, NJ 1995/63, bevestigt dit.

10 Zie bijlage 1 bij het verweerschrift van de Heffingsambtenaar bij de Rechtbank (precariobelasting 2008).

11 Zie bijlage 8 bij het beroepschrift van belanghebbende bij de Rechtbank.

12 Zie bijlage 6 bij het verweerschrift van de Heffingsambtenaar bij de Rechtbank (precariobelasting 2008).

13 Zie bijlage 1 bij het verweerschrift van de Heffingsambtenaar bij de Rechtbank (precariobelasting 2009)

14 Zie bijlage 9 bij het beroepschrift van belanghebbende bij de Rechtbank.

15 Zie bijlage 6 bij het verweerschrift van de Heffingsambtenaar bij de Rechtbank (precariobelasting 2009).

16 Tot 1 januari 2013 bestond voor rechtbanken en hoven op grond van artikel 8:13 Awb de mogelijkheid om een aanhangig gemaakte zaak ter verdere behandeling te verwijzen naar een andere rechtbank of hof, indien naar haar oordeel door betrokkenheid van de rechtbank behandeling van die zaak door een andere rechtbank gewenst is.

17 Hoge Raad 17 april 1996, nr. 29 868, LJN ZF2458, BNB 1996/277 met noot Feteris.

18 Hoge Raad 10 augustus 2001, nr. 35 618, LJN AB3119, BNB 2001/377 met noot Van Soest

19 FED 2001/511.

20 BNB 2001/377.

21 Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State 8 september 2004, nr. 200304489/1, LJN AQ9924, AB 2004/458 met noot Kortmann.

22 Hoge Raad 14 september 2007, nr. 41 467, LJN BB3437, BNB 2007/290 met noot Snoijink.

23 Hoge Raad 10 juli 2009, nr. 42 804, LJN BJ1999, BNB 2009/234 met noot Snoijink.

24 Hoge Raad 4 december 2009, nr. 08/02258, LJN BG7213, BNB 2010/ 65 met noot Van Amersfoort.

25 Hoge Raad 8 juli 2011, nr. 09/03160, LJN BP3057, NJ 2011/463 met noot Mok.

26 BR 2011/180.

27 Hoge Raad 6 januari 2012, nr. 10/03676, LJN BR0676, NTFR 2012/133 met noot Borghols.

28 FutD 2012/44.

29 G.T.J.M. Jurgens, 'Gewijzigd overheidsbeleid en de uitvering van overheidscontracten', Maandblad voor Vermogensrecht 2005, p. 114.

30 NTFR 2010/533.

31 P.J. Huisman, De bevoegdhedenovereenkomst. De overeenkomst over het gebruik van een publiekrechtelijke bevoegdheid (diss. Amsterdam VU), Den Haag: Boon Juridische uitgevers 2012, p. 98-99.

32 P.J. Huisman, De bevoegdhedenovereenkomst. De overeenkomst over het gebruik van een publiekrechtelijke bevoegdheid (diss. Amsterdam VU), Den Haag: Boon Juridische uitgevers 2012, p. 186.

33 J.R. van Angeren en W. den Ouden, 'Subsidierecht en staatssteun, in: B. Hessel e.a., Staatssteun op het grensvlak van bestuursrecht, Europees recht en fiscaal recht (Preadviezen VAR, 134), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2005.

34 B.J.M. Terra en P.J. Wattel, European Tax Law (serie Fiscale Handboeken, deel 10), Deventer: Kluwer 2012.

35 Fiscale Encyclopedie De Vakstudie, Algemeen Deel, Algemene Wet inzake Rijksbelastingen, AWR artikelsgewijs commentaar, artikel 27p, aantekening 2. Lid 2. De vergoeding van het griffierecht in hoger beroep.

36 Ik realiseer me dat deze formele vragen voor partijen vermoedelijk minder boeiend zijn dan voor liefhebbers van fiscaal procesrecht.

37 Zie onderdeel 2.20 van deze conclusie.

38 Zie 2.21.

39 Zie 3.3.

40 Vgl. mijn conclusie bij Hoge Raad 6 januari 2012, nr. 10/03676, LJN BR0676, NTFR 2012/133 met noot Borghols, onderdeel 6.13. Zie ook mijn conclusie bij Hoge Raad 19 februari 2010, nr. 08/03784, LJN BK1034, BNB 2010/210 met noot Van Eijsden, met name onderdeel 4.20 - 4.28 en de in onderdeel 4.2 - 4.19 van die conclusie opgenomen jurisprudentie en literatuur.

41 Vgl. 4.18.

42 Vgl. mijn conclusie bij Hoge Raad 6 januari 2012, nr. 10/03676, LJN BR0676, NTFR 2012/133 met noot Borghols, onderdeel 6.13.

43 Zie 4.21.

44 Gerechtshof te Arnhem 6 juli 2010, nr. 08/00639, LJN BN1685, NTFR 2010/1922 met noot Van den Berg.

45 Vlg. 4.24.

46 Vgl. 4.12, 4.13 en 4.22.

47 Zie 4.1.

48 Zie 2.20.

49 Zie 4.2 en 4.7.

50 Zie 4.3.

51 Vgl. 4.29.

52 Ik kan dat niet afleiden uit de wetsgeschiedenis en ook niet uit het door het Hof genoemde arrest.

53 Belanghebbende heeft daarbij geen financieel belang en B&W uiteraard evenmin.

54 Zie 4.16, r.o. 3.3.

55 Vgl. 4.17.

56 Zie 4.16, r.o. 3.5.

57 Zie 4.17.

58 Zie 2.4.

59 Zie 2.5.

60 Belanghebbende heeft in de bezwaarfase gewezen op de voortdurende geldigheid van de kabelregeling; zie de brief van belanghebbende aan de heffingsambtenaar van 4 juni 2009, bijgevoegd als bijlage 13 van het beroepschrift bij de Rechtbank.

61 Zie 2.15.

62 Ter zitting van de Rechtbank had belanghebbende nog gesteld dat ze de zaak op deze grond 'eigenlijk al [zou] kunnen winnen'; zie 2.11.

63 Zie 2.19, r.o. 4.8.

64 Zie 2.3.

65 Zie 4.6.

66 Zie 4.5.

67 Zie 4.4 en 4.25.

68 Vgl. 4.19, 4.20, 4.23 en 4.26.

69 Zie mijn conclusie bij Hoge Raad 15 maart 2013, nrs. 11/05404, 11/05405 en 11/05406, LJN BY3909. In de arresten in die zaken kwam de Hoge Raad niet toe aan bespreking van het tweede middel waarin het vertrouwensbeginsel aan de orde kwam, omdat het eerste middel niet slaagde en het oordeel waartegen het eerste middel zich richtte de uitspraak van het Hof zelfstandig kon dragen. Zie Hoge Raad 15 maart 2013, nr. 11/05404, LJN BY3909, Hoge Raad 15 maart 2013, nr. 11/05405, LJN BZ4100 en Hoge Raad 15 maart 2013, nr. 11/05406, LJN BZ4112.

70 Vgl. 4.15 en 4.20.

71 Zie 2.19, r.o. 4.11.

72 Zie 4.8 en 4.9.

73 Vgl. 4.10, r.o. 3.12.

74 Vgl. 4.10, r.o. 3.14; vgl. ook 4.27.

75 Zie 4.14.

76 Zie 4.10, r.o. 3.15.

77 Zie 4.8 en 4.28.

78 Zie 4.10, r.o. 3.15.

79 Zie schriftelijke toelichting, p. 7.

80 Zie 4.28.