Metadata
Door agenten genoten "voordeel" wordt niet als beloningsvoordeel aangemerkt en behoort daarom niet tot het belaste loon
A-G, 17 juli 2014
Gerelateerde content
- Wet en parlementaire geschiedenis
- Internationale regelgeving
- Lagere regelgeving
- Besluiten(3)
- Jurisprudentie(146)
- Commentaar NLFiscaal
- Literatuur
- Recent
Samenvatting
De belanghebbende (verder: X) in deze zaak is inhoudingsplichtige ten aanzien van politiebeambten van een politiekorps.Indien een agent, als slachtoffer van agressie, een schadevergoeding van de rechter krijgt toegewezen, neemt de politie als werkgever, deze vordering bij akte van cessie over. In artikel 69 van het Besluit algemene rechtspositie politie is geregeld dat de agent de volledige vordering uitbetaald krijgt.
De inspecteur merkt het volledige bedrag van de overgenomen vorderingen aan als loon en heeft hiervoor een naheffingsaanslag loonheffingen aan X opgelegd.
Hof Leeuwarden acht dat terecht. Het heeft geoordeeld dat de overname van de vordering door X tegen betaling van de nominale waarde een op geld te waarderen voordeel voor de agent vertegenwoordigt.
Dit voordeel wordt door de agent uit zijn dienstbetrekking genoten. Het Hof heeft voorts, anders dan Rechtbank Leeuwarden, aannemelijk geacht dat het door de agenten genoten voordeel naar maatschappelijke opvattingen als beloningsvoordeel wordt ervaren.
X heeft cassatieberoep ingesteld tegen de uitspraak van het Hof.
Evenals het Hof komt A-G Niessen tot de conclusie dat het onderhavige voordeel behoort tot het loon in de zin van artikel 10, lid 1, Wet LB 1964.
Anders dan het Hof meent de A-G echter dat het onderhavige voordeel naar maatschappelijke opvattingen niet als beloningsvoordeel is aan te merken.
Uitgangspunt is dat een rechter heeft vastgesteld dat een agent immateriële schade heeft geleden, en welk bedrag hem ter vergoeding daarvan toekomt.
De rechters die deze schadevergoeding toekennen doen dit met kennis van de maatschappelijke opvatting dat geweld tegen politieagenten en andere hulpverleners in het algemeen als onaanvaardbaar wordt beoordeeld.
De agenten krijgen aldus het door de rechter als schadevergoeding redelijk geachte bedrag. Zij worden niet "beter" door de onderhavige regeling.
De conclusie strekt ertoe dat het cassatieberoep van X gegrond moet worden verklaard en de uitspraak van het Hof moet worden vernietigd.
BRON
Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
mr. R.E.C.M. Niessen
Advocaat-Generaal
Conclusie van 17 juli 2014 inzake:
1 Inleiding
1.1 Aan de [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) is over het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: LB/PVV) opgelegd. Voorts is aan belanghebbende bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht.
1.2 De door belanghebbende tegen de naheffingsaanslag en de beschikking gemaakte bezwaren heeft de Inspecteur (1) afgewezen.
1.3 Belanghebbende is van de uitspraak op bezwaar in beroep gekomen bij de rechtbank Leeuwarden (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft bij uitspraak van 31 augustus 2011 het beroep gegrond verklaard en de naheffingsaanslag en de beschikking vernietigd. (2)
1.4 De Inspecteur is van de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het Hof). Bij uitspraak van 25 juni 2013 heeft het Hof het beroep van de Inspecteur gegrond verklaard en de uitspraak van de Rechtbank vernietigd met uitzondering van de beslissingen inzake de proceskosten en het griffierecht. (3) Het Hof heeft de naheffingsaanslag LB/PVV ten bedrage van € 2.715 verminderd tot € 1.954.
1.5 Tegen de uitspraak van het Hof heeft belanghebbende tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend.
1.6 In geschil is of de door belanghebbende gedane betalingen aan werknemers wegens overname van aan dezen toegekende vorderingen ter zake van vergoeding van immateriële schade zijn aan te merken als loon als bedoeld in artikel 10, lid 1, Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB 1964; tekst voor het jaar 2005) en, zo ja, of sprake is van een vrije vergoeding als bedoeld in artikel 15, sub b, Wet LB 1964 omdat het voordeel naar maatschappelijke opvattingen niet als beloningsvoordeel wordt ervaren.
1.7 In deze conclusie behandel ik na de weergave van de feiten en het geding in feitelijke instanties (onderdeel 2) en de cassatiemiddelen van belanghebbende (onderdeel 3) in onderdeel 4 het eerste cassatiemiddel. Vervolgens volgt in onderdeel 5 documentatie omtrent het tweede cassatiemiddel. In onderdeel 6 behandel ik het tweede cassatiemiddel van belanghebbende. Ik sluit af met conclusie in onderdeel 7.
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
2.1 Het Hof heeft de feiten als volgt vastgesteld, van welke feiten in cassatie kan worden uitgegaan:
2.1. Belanghebbende is inhoudingsplichtige als bedoeld in artikel 6, van de Wet op de loonbelasting 1964; tekst 2005 (hierna: de Wet LB) ten aanzien van de politiebeambten (hierna ook: agenten) van het politiekorps [Z].
2.2. Het komt voor dat agenten in de uitoefening van hun dienstbetrekking door schuld van een derde schade lijden. Deze agenten voegen zich in voorkomende gevallen als beledigde partij in de strafzaak tegen deze derde. Veelal wordt de derde veroordeeld tot vergoeding van schade aan de desbetreffende agent. Agenten in dienst van belanghebbende plegen deze vordering op een derde aan belanghebbende te cederen waartegenover belanghebbende de nominale waarde van de vordering aan de agent betaalt. Omdat de derden niet steeds in staat zijn aan de vorderingen te voldoen, zijn vorderingen als deze minder waard dan de nominale waarde. In deze procedure staat vast dat de waarde van deze vorderingen gelijk is aan 28% van de nominale waarde ervan.
2.3. De rechtspositie van politiebeambten is geregeld in het Besluit algemene rechtspositie politie (BARP). In verband met deze overdracht is van belang artikel 69, derde en vierde lid, van het BARP, dat in 2005 als volgt luidt:
3. Aan de ambtenaar wordt de immateriële schade die hij ten gevolge van de uitoefening van zijn dienst lijdt in geld vergoed, voor zover hij terzake van deze schade op basis van een onherroepelijke rechterlijke uitspraak tegenover derden rechten op betaling van een geldsom kan doen gelden en mits hij deze rechten binnen zes maanden na de definitieve rechterlijke uitspraak cedeert aan de regio (…). 4. Indien de regio (…) ter zake van de door voornoemde cessies verkregen rechten een civiele vordering instelt, worden de kosten die hieruit voor de regio (…) voortvloeien, niet op de ambtenaar verhaald.
2.4. In 2005 heeft belanghebbende ter zake van de overdracht van vorderingen als hiervoor bedoeld € 3.750 betaald. Belanghebbende heeft op deze betalingen geen loonbelasting/premie volksverzekeringen ingehouden en ter zake van deze betalingen ook geen loonbelasting/premie volksverzekeringen betaald. De Inspecteur heeft deze betalingen aangemerkt als loon en in verband daarmee de in geding zijnde naheffingsaanslag opgelegd.
2.2 Met betrekking tot het geschil overwoog de Rechtbank:
(...)3.6 De rechtbank is voorts van oordeel dat de onder 3.4 bedoelde transformatie van vorderingen (tot vergoeding van immateriële schade) wel een op geld te waarderen voordeel vertegenwoordigt. De rechtbank wijst daarbij op het liquiditeitsvoordeel, de beperking van het verhaalsrisico en de besparing van invorderingskosten. Hetgeen [is] vermeld onder 3.9 neemt de rechtbank daarbij tevens in aanmerking.
3.7 Ter beoordeling aan de rechtbank is dan of dit onder 3.6 bedoelde voordeel een onder 3.2 bedoelde verstrekking is die naar algemene maatschappelijke opvattingen niet als beloningsvoordeel wordt ervaren. Eiseres is van mening dat geen sprake is van een naar algemene opvattingen als beloningsvoordeel ervaren verstrekking. Zij verwijst daartoe naar de wetsvoorstellen met betrekking tot de versterking van de positie van het slachtoffer, waaronder de Wet schadefonds geweldsmisdrijven, waaruit blijkt dat de overheid in algemene zin de aan daders opgelegde verplichting tot betaling van schadevergoeding uitkeert aan slachtoffers. Verweerder bestrijdt eiseres' stelling met als reden dat de door eiseres aangehaalde wetgeving in 2005 nog niet in werking was getreden. Een dergelijke verstrekking zal door de zogeheten man in de straat volgens eiseres niet en volgens verweerder wel als beloningsvoordeel worden ervaren. (...)
3.9 De rechtbank is van oordeel dat, gelet op haar bewijspositie, eiseres aannemelijk heeft gemaakt dat het onder 3.6 bedoelde voordeel een onder 3.2 bedoelde verstrekking is die naar algemene maatschappelijke opvattingen niet als beloningsvoordeel wordt ervaren. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat met de door eiseres aangehaalde wetsvoorstellen aannemelijk is gemaakt dat de maatschappelijke opvatting bestaat dat door daders toegebrachte immateriële schade door hen moet worden vergoed en dat de bemoeienis daarmee voor slachtoffers beperkt dient te worden, door ingrijpen van de overheid. Dat de Wet versterking positie slachtoffers in het strafproces van 17 december 2009 (Stb. 2010, 1) in 2005 nog niet in werking was getreden doet daar naar het oordeel van de rechtbank niet aan af. De rechtbank overweegt dat al sinds de inwerkingtreding van de zogenoemde Wet Terwee van 23 december 1992 (Stb. 1993, 29), het mogelijk is om naast de voeging van het slachtoffer in het strafproces als benadeelde partij, een schadevergoedingsmaatregel op te leggen als bedoeld in artikel 36f Wetboek van Strafrecht (meerderjarigen) respectievelijk artikel 77h lid 4d Wetboek van Strafrecht (minderjarigen). Overigens geldt tussen de schadevergoedingsmaatregel en de voegingsprocedure geen rangorde, in die zin dat de één voorrang heeft boven de ander. Doorgaans zal de Officier van Justitie -mits hij schadevergoeding een passende sanctie vindt- ten behoeve van een slachtoffer dat zich als benadeelde partij heeft gevoegd, vorderen dat naast toewijzing van de civiele vordering ook de schadevergoedingsmaatregel wordt opgelegd (MvT, Kamerstukken II 1989/90, 21 345, nr. 3, p. 8). In de rechtspraktijk is algemeen aanvaard dat (voor het gehele bedrag) met de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel de toewijzing van de civiele vordering kan samengaan. Deze schadevergoedingsmaatregel beoogt uitsluitend herstel van de rechtmatige toestand (zie MvT, Kamerstukken II 1989/90, 21 345, nr. 3, p. 5). Aan doel en strekking van deze maatregel ligt de gedachte ten grondslag het slachtoffer de inning van het aan hem verschuldigde uit handen te nemen (zie (MvT, Kamerstukken II 1989/90, 21 345, nr. 3, p. 29, alsmede HR 21 juni 2005, NbSr 2005, 249). Het uit de schadevergoedingsmaatregel verschuldigde bedrag dient door de veroordeelde aan de staat te worden betaald. Uit het voorgaande volgt, naar het oordeel van de rechtbank, dat niet alleen het toekennen van een schadevergoeding aan een slachtoffer, maar ook het uit handen nemen van de inning hiervan, naar maatschappelijke opvatting niet als beloning heeft te gelden, maar slechts herstel van de rechtmatige toestand beoogt. Dat eiseres, naast de overheid, (ook) een rol speelt bij het uit handen nemen van de inning van de vordering, maakt niet dat hieruit een beloningsaspect voortvloeit. Uit het feit dat eiseres het volledige bedrag van de vordering aan de betreffende politie-beambten overmaakt, volgt naar het oordeel van de rechtbank wel dat deze slachtoffers een liquiditeitsvoordeel hebben en een beperking van het verhaalsrisico (hierna gezamenlijk te noemen het incassovoordeel). Of hieruit naar maatschappelijk oogpunt een voordeel voortvloeit dient te worden bezien door het zakelijk belang van de werkgever af te wegen tegen de omvang van het incassovoordeel. Ten aanzien van het zakelijk belang van de werkgever betrekt de rechtbank in haar oordeel dat namens eiseres in de gedingstukken naar voren is gebracht dat politieagenten in hun werk meer risico lopen dan anderen, nu door de werkgever wordt opgedragen op te treden tijdens conflictsituaties. Dit betekent volgens eiseres dat van haar een steviger ondersteuning mag worden verwacht, zeker indien blijkt dat door de agenten tijdens de risicovolle opdrachten schade wordt geleden. In zoverre is naar het oordeel van de rechtbank sprake van goed werkgeverschap. Dit zakelijk belang dient echter te worden afgewogen tegen de hoogte van het privé-voordeel (in casu het incassovoordeel) voor de individuele werknemer. De hoogte van het incassovoordeel dient naar het oordeel van de rechtbank in beginsel van geval tot geval te worden bepaald. De rechtbank acht het niet uitgesloten dat in bepaalde situaties (bijvoorbeeld bij een zeer groot schadevergoedingsbedrag en een volstrekt insolvente schuldenaar) het incassovoordeel zodanig groot is dat hieruit een naar maatschappelijke opvattingen ervaren beloningsvoordeel voortvloeit. De feiten onder 1.4 geven echter geen aanleiding voor de veronderstelling dat zulks zich in het onderhavige jaar voordoet. Over de hoogte van de individueel uitbetaalde bedragen en waardering van de betreffende vorderingen in 2005 is niets naar voren gebracht. Gelet op de hoogte van het in 2005 in totaal uitbetaalde bedrag, de uit de cijfers van 2006 en 2007 afgeleide hoogte van de individuele vorderingen en de hoogst onzekere en onregelmatige verstrekking, is de rechtbank van oordeel dat uit de hoogte van het incassovoordeel geen aanmerkelijk privé-belang respectievelijk privé-voordeel voor de werknemer voortvloeit. Het voorgaande in onderlinge samenhang bezien, leidt de rechtbank tot de conclusie dat er gelet op eiseres' zakelijke belang enerzijds afgewogen tegen de hoogte van het privé-voordeel voor de werknemer anderzijds er geen sprake is van een verstrekking welke naar algemene maatschappelijke opvattingen als beloningsvoordeel wordt ervaren. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard en de naheffingsaanslag te worden vernietigd.
(...)
2.3 Met betrekking tot het geschil heeft het Hof overwogen:
4.1. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de overname van de vordering door belanghebbende tegen betaling van de nominale waarde een op geld te waarderen voordeel voor de agent vertegenwoordigt, bestaande uit het liquiditeitsvoordeel, beperking van het verhaalsrisico en besparing van invorderingskosten. Voorts heeft de Rechtbank geoordeeld dat het voordeel dat de agent hiermee geniet door hem uit zijn dienstbetrekking tot belanghebbende wordt genoten.
4.2. De Rechtbank heeft aannemelijk geacht dat de maatschappelijke opvatting bestaat dat door daders toegebrachte immateriële schade door hen moet worden vergoed en dat de bemoeienis daarmee voor slachtoffers beperkt dient te worden door ingrijpen van de overheid. Dat belanghebbende het incassovoordeel overneemt van de agenten vloeit in gevallen als het onderhavige, waarin uit de hoogte van het incassovoordeel geen aanmerkelijk privébelang of privévoordeel voor de werknemer gemoeid is, voort uit goed werkgeverschap. In onderlinge samenhang bezien komt de Rechtbank tot het oordeel dat sprake is van een verstrekking die naar maatschappelijke opvattingen niet als een beloningsvoordeel wordt ervaren en daarom een vrijgestelde verstrekking is (artikel 17 van de Wet LB).
4.3. Vaststaat dat de agenten het in geding zijnde voordeel genieten in geld. Daarom is geen sprake van een verstrekking, waarop artikel 17 van de Wet LB van toepassing kan zijn, maar van een vergoeding. Voor het onderhavige geschil maakt dat niet uit, nu vergoedingen tot de vrije vergoedingen behoren voor zover zij naar algemene maatschappelijke opvattingen niet als beloningsvoordeel worden ervaren (artikel 15, aanhef en onderdeel b, van de Wet LB).
4.4. Het Hof acht evenwel niet aannemelijk dat het door de agenten genoten voordeel naar maatschappelijke opvattingen niet als beloningsvoordeel wordt ervaren. Daarbij acht het Hof van belang dat belanghebbende in haar functie van werkgever van de werknemer onvolwaardige vorderingen overneemt tegen betaling van het nominale bedrag. Belanghebbende treedt daarbij niet op als (orgaan van de) overheid, maar als werkgever. Dat de agenten beroepshalve moeten optreden in risicovolle situaties en daarom meer risico lopen op schade dan anderen, maakt niet dat daarmee verband houdende van de werkgever genoten voordelen niet tot het loon zouden behoren. Ook de omstandigheid dat de betalingen zouden voortvloeien uit goed werkgeverschap, staat er niet aan in de weg dat deze voordelen behoren tot het loon. Tevens is van belang dat vergoedingen die werkgevers betalen ter vergelding van immateriële schade die werknemers in de uitoefening van hun dienstbetrekking hebben opgelopen door onrechtmatige gedragingen van derden, evenzeer tot het loon behoren. Er is immers geen sprake van vergoeding van uitgaven die de werknemers doen of vermogensschade die zij lijden.
4.5. Belanghebbende heeft nog gesteld dat de agenten ook feitelijk uitgaven hebben moeten doen in verband met de door hen geleden schade. Zij stelt zich op het standpunt dat de vergoedingen, zo begrijpt het Hof, in zoverre vrije vergoedingen zijn omdat zij geacht kunnen worden te strekken tot bestrijding van kosten, lasten en afschrijvingen ter behoorlijke vervulling van de dienstbetrekking (artikel 15, aanhef en onderdeel a, van de Wet LB) dan wel in zoverre niet tot het loon behoren omdat zij een vergoeding zijn van door de werknemer in verband met zijn dienstbetrekking geleden schade aan of verlies van persoonlijke zaken (artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel k, van de Wet LB). De Inspecteur heeft deze stelling gemotiveerd betwist. Het Hof heeft belanghebbende in de gelegenheid gesteld voor haar stelling bewijs bij te brengen. Bij brief van 12 november 2012 heeft belanghebbende haar stelling herhaald en toegelicht, maar daarvoor geen bewijs bijgebracht. Belanghebbende heeft haar stelling dat de agenten uitgaven hebben gedaan tegenover de (te) ontvangen vergoedingen naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt.
4.6. Niet in geschil is dat het voordeel dat de agenten genieten doordat belanghebbende de vorderingen tegen betaling van de nominale waarde overneemt in het onderhavige tijdvak (72% van € 3.750 =) € 2.700 bedraagt.
4.7. Belanghebbende stelt zich subsidiair op het standpunt dat het enkelvoudige tarief van toepassing is, omdat de uitkering strekt tot vergoeding van door de werknemer geleden schade ten gevolge van overstromingen, aardbevingen en dergelijke, die niet pleegt te worden verzekerd (artikel 31, tweede lid, onderdeel e, van de Wet LB juncto artikel 84, aanhef en onderdeel d, van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001). Onder ‘overstromingen, aardbevingen en dergelijke’ moet, aldus belanghebbende, worden verstaan een niet voorzienbaar, plotseling opkomend onheil. Tot steun voor dit standpunt verwijst belanghebbende naar het Besluit van 9 februari 2007, nr. CPP2007/283M, Stcrt. 36. De Inspecteur stelt daartegenover dat onder ‘schade’ in dit verband moet worden verstaan: materiële schade, dat hij betwist dat dit soort schades niet verzekerbaar zouden zijn en dat schades als de onderhavige wel voorzienbaar zijn, nu zij met enige regelmaat voorkomen. Met de Inspecteur is het Hof van oordeel dat geen sprake is van een niet voorzienbaar onheil, nu dergelijk schadeveroorzakend onheil zich met enige regelmaat voordoet. Voorts heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat dergelijke schade niet pleegt te worden verzekerd. Nu ook niet op andere gronden het enkelvoudige tarief geldt, is het tabeltarief van toepassing.
4.8. Niet in geschil is dat de verschuldigde belasting/premie met toepassing van het tabeltarief € 1.954 bedraagt. Het Hof zal de naheffingsaanslag daarom tot dat bedrag verminderen.
4.9. Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Het Hof zal daarom de heffingsrente verminderen overeenkomstig de vermindering van de naheffingsaanslag.
3 Het geding in cassatie
3.1 In cassatie draagt belanghebbende de volgende cassatiemiddelen voor:
(A) Schending van het recht, in het bijzonder van artikel 10 van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB 1964), doordat het Gerechtshof het in geding zijnde voordeel als loon heeft aangemerkt, dit ten onrechte omdat het Gerechtshof daarbij is voorbijgegaan aan het finaliteitscriterium en aan de omstandigheid dat de belanghebbende in dit geval handelt als overheidsorgaan en niet (zozeer) als werkgever.
(B) Schending van het recht, in het bijzonder van de artikelen 10, 11, lid 1, sub a alsmede 15, aanhef, sub b van de Wet LB 1964, doordat het Gerechtshof heeft geoordeeld dat het in geding zijnde voordeel naar maatschappelijke opvattingen als beloningsvoordeel is aan te merken; dit oordeel is gelet op de in feitelijke aanleg aangevoerde feiten en omstandigheden onbegrijpelijk.
4 Behandeling van het eerste middel
4.1 Belanghebbende voert aan dat de door haar aan de werknemers (hierna: agenten) verstrekte voordelen niet tot het loon in de zin van artikel 10, lid 1, Wet LB 1964 behoren. Ingevolge deze bepaling behoort tot het loon al hetgeen uit een dienstbetrekking of een vroegere dienstbetrekking wordt genoten. (4)
Voordeelsvereiste
4.2 Om te kunnen komen tot een kwalificatie als loon dient allereerst aan de voordeelseis te worden voldaan in de zin van het zogenoemde verduisteringsarrest. In dit arrest omschrijft de Hoge Raad loon uit dienstbetrekking als ‘de voordelen die de werkgever aan de werknemer als zodanig in welke vorm of onder welke benaming ook verstrekt (...) zulks ongeacht of de werknemer daarop recht kon doen gelden’. (5)
4.3 In r.o. 4.1 heeft het Hof klaarblijkelijk het oordeel van de Rechtbank overgenomen waarin deze had geoordeeld dat de overname van de vordering door belanghebbende tegen betaling van de nominale waarde een op geld te waarderen voordeel voor de agent vertegenwoordigt, bestaande uit het liquiditeitsvoordeel, beperking van het verhaalsrisico en besparing van invorderingskosten. In de toelichting bij de klachten heeft belanghebbende betoogd dat niet in alle gevallen waarin een agent een vordering overdraagt, kan worden gesproken van een voordeel voor de agent dat bestaat uit de drie genoemde elementen. Nu echter in de onderhavige zaak niet in geschil is dat het voordeel dat de agenten genieten doordat belanghebbende de vorderingen tegen betaling van de nominale waarde overneemt, in het onderhavige tijdvak € 2.700 bedraagt (zie r.o. 4.6 van het Hof), is die klacht ongegrond.
4.4 Belanghebbende heeft verder nog betoogd dat het enkele feit dat de vordering van een agent wordt gecedeerd aan belanghebbende, niet kan inhouden dat de vergoeding voor immateriële schade of een voorschot hierop daardoor een bevoordeling met zich brengt die ertoe leidt dat dit voordeel zou zijn aan te merken als loon in de zin van artikel 10 Wet LB 1964. Mijns inziens is deze opvatting onjuist nu vaststaat dat de waarde van deze vorderingen gelijk is aan 28% van de nominale waarde ervan, terwijl belanghebbende aan de agenten 100% van de nominale waarde uitkeert. Zoals Van Mulbregt opmerkt over een vergelijkbare zaak, bestaat het voordeel dus ‘uit het bedrag waarmee de uitkering van hun werkgever de waarde in het economische verkeer van hun vordering overtreft’, (6) dat is 72% van de nominale waarde.
Causaal verband
4.5 Een ander vereiste dat ligt besloten in artikel 10, lid 1, Wet LB 1964, is dat het voordeel ‘uit een dienstbetrekking’ moet worden genoten. Niet voldoende is dat de dienstbetrekking voor het verkrijgen van een bepaalde bate voorwaarde was. ‘Die eis (conditio sine qua non) wordt weliswaar gesteld, maar het is niet voldoende dat daaraan wordt voldaan.’ (7) Om van toereikende causaliteit te kunnen spreken dient ook aan nadere eisen te worden voldaan. (8)
4.6 Aangenomen wordt dat als beslissend criterium de leer van de redelijke toerekening geldt. (9) Deze leer vat loon op als alle voordelen die, rekening houdende met de maatschappelijke opvattingen, geacht kunnen worden zakelijk aan de dienstbetrekking te worden toegerekend met uitschakeling derhalve van wat tot de persoonlijke sfeer van de werknemer behoort. (10)
4.7 Zoals Van der Wiel-Rammeloo schrijft, heeft de Hoge Raad deze leer in zijn arresten nooit genoemd, maar wel aan de hand van diverse voorgelegde casus handvatten gegeven om in een concreet geval te bepalen of het oorzakelijk verband aanwezig is. (11) In het zogenoemde ‘smeerkuilarrest’ oordeelde de Hoge Raad dat een voordeel niet als loon is aan te merken als het niet zozeer zijn grond vindt in de dienstbetrekking dat het als daaruit genoten moet worden aangemerkt. (12)
4.8 Belanghebbende heeft betoogd dat het Hof is voorbij gegaan aan het finaliteitscriterium als onderdeel van de heersende leer ten aanzien van de redelijke toerekening van voordelen aan de dienstbetrekking. Belanghebbende heeft hierbij verwezen naar het in onderdeel 4.7 genoemde ‘smeerkuilarrest’ en de annotatie van Kavelaars bij HR 15 maart 2013, BNB 2013/139. Volgens belanghebbende heeft zij namelijk niet het doel om de agenten (in geld) te bevoordelen voor de verrichte arbeid die zij hebben geleverd.
4.9 In de genoemde annotatie schrijft Kavelaars onder meer: (13)
Het is weliswaar evident dat de naheffingsaanslag met de dienstbetrekking verband houdt, hetgeen ook geldt voor de omstandigheid dat deze is verhaald, maar reeds in HR 29 juni 1983, nr. 21 435, BNB 1984/2 (concl. Van Soest) m.nt. Van Dijck is beslist dat niet al hetgeen met de dienstbetrekking samenhangt ook als loon is aan te merken. De Hoge Raad heeft in deze, onder de naam ‘smeerkuilarrest’ bekend staande zaak, bepaald dat voor het loonbegrip geen causaal, maar een finaal verband is vereist. Het bestanddeel moet zozeer met de dienstbetrekking samenhangen dat het daaraan is toe te rekenen.(...)Eindconclusie is dat de Hoge Raad een juist arrest heeft gewezen waarbij (voor zover noodzakelijk) duidelijk is geworden dat de Hoge Raad:
- vasthoudt aan diens in 1983 gewezen arrest waarin hij het loonbegrip finaal en niet causaal uitlegt;
(...)
4.10 Volgens Van der Wiel-Rammeloo vereist de leer van de finaliteit dat de verstrekker van het voordeel de bedoeling heeft de arbeid van de werknemer te belonen. (14) In zijn arrest van 8 februari 2008, nr. 43514 heeft de Hoge Raad echter geoordeeld dat onjuist is de opvatting ‘dat met betrekking tot een betaling die een werknemer van zijn werkgever ontvangt, van loon eerst sprake is als de betaling een beloning is voor de door de werknemer verrichte werkzaamheden’. (15) Dat belanghebbende niet het doel had om de agenten te bevoordelen voor de door hen verrichte arbeid, is derhalve niet zonder meer beslissend voor het antwoord op de vraag of sprake is van loon in de zin van artikel 10, lid 1, Wet LB 1964.
4.11 Daarom zal mede uit andere omstandigheden moeten blijken of de band met de dienstbetrekking zo nauw is dat het voordeel daaraan moet worden toegerekend. (16)
4.12 In het meergenoemde arrest HR BNB 1984/2 besliste de Hoge Raad dat een vergoeding voor immateriële schade en verlies aan arbeidskracht onder bijzondere omstandigheden, zoals afspraken in de arbeidsovereenkomst, voordeel uit dienstbetrekking kan vormen.
4.13 In de zaak die leidde tot HR BNB 1994/22, had een ex-militair een invaliditeitspensioen met een invaliditeitsverhoging ontvangen op grond van de Algemene militaire pensioenwet ter zake van een door hem als dienstplichtig militair in het verleden tijdens een schietoefening opgelopen blijvende gehoorbeschadiging. De Hoge Raad oordeelde dat de uitkeringen ‘zozeer hun grond vinden in de door belanghebbende vervulde publiekrechtelijke dienstbetrekking dat zij als daaruit genoten moeten worden aangemerkt. Zij vloeien immers voort uit een rechtspositionele regeling waaraan invalide ex-militairen rechten ontlenen steeds indien verband bestaat tussen de invaliditeit en de uitoefening van de militaire dienst’. (17)
4.14 In HR BNB 2011/276 is de voormalige werkgever van de betreffende belanghebbende door de rechter veroordeeld tot nakoming van een pensioenvoorziening op straffe van een dwangsom. De door de werkgever verschuldigd geworden dwangsommen heeft zij aan belanghebbende betaald. De Hoge Raad oordeelde dat ‘de dwangsommen onverbrekelijk zijn verbonden met de aan belanghebbende uit hoofde van zijn dienstbetrekking tegenover zijn werkgever toekomende rechten als werknemer’ en derhalve als uit de dienstbetrekking genoten moeten worden aangemerkt. (18)
4.15 De agenten ontlenen het recht om hun vordering aan belanghebbende te cederen – als gevolg waarvan zij in staat zijn een voordeel als bedoeld in onderdeel 4.4 te behalen – aan het Besluit algemene rechtspositie politie (BARP). Anders dan belanghebbende betoogt, volgt reeds hieruit dat zij in deze optreedt als werkgever, nu alleen werknemers van belanghebbende een beroep op genoemd besluit kunnen doen.
4.16 Het feit dat het voordeel voor de agenten voortvloeit uit een rechtspositionele regeling, maakt voorts dat dit voordeel niet alleen zozeer zijn grond vindt in de dienstbetrekking dat het als daaruit genoten moet worden aangemerkt, maar dat het voordeel bovendien onverbrekelijk is verbonden met de hoedanigheid van werknemer, zodat sprake is van loon.
4.17 Het eerste cassatiemiddel van belanghebbende slaagt derhalve niet.
5 Documentatie omtrent de ‘maatschappelijke opvattingen’ (19)
Inleiding
5.1 Vóór de verruiming van het loonbegrip in artikel 10, lid 1, Wet LB 1964 per 1 januari 2011 was in hoofdstuk IIA van deze wet het regime van de vrije vergoedingen en verstrekkingen opgenomen.
5.2 In haar tweede cassatiemiddel betoogt belanghebbende dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van een zogenaamde vrije vergoeding omdat volgens het Hof het voordeel naar maatschappelijke opvattingen als beloningsvoordeel is aan te merken (artikel 11, lid 1, sub a jo. artikel 15 sub b van de Wet LB 1964, tekst voor het jaar 2005).
5.3 In de Memorie van Toelichting bij de Invoeringswet Wet IB 2001, is over de vrije vergoedingen onder meer het volgende opgemerkt: (20)
Uit het hanteren van de term algemene maatschappelijke opvattingen in onderdeel b blijkt dat het niet zozeer van belang is of werkgever en werknemer een bepaalde vergoeding niet als beloningsvoordeel ervaren, maar of een dergelijk gevoelen in het algemeen wordt gedeeld door de maatschappij als geheel. Het karakteriseren van een vergoeding anders dan als beloningsvoordeel wordt niet overgelaten aan het individuele oordeel; noodzakelijk is dat de maatschappij als collectief de vergoeding in het algemeen niet als beloningsvoordeel ervaart. Het criterium is geen subjectief maar een te objectiveren criterium, op dezelfde wijze als in de sfeer van de winst uit een onderneming het begrip goed koopmansgebruik een te objectiveren criterium is. Om deze benadering te accentueren is gekozen voor de nieuwe term beloningsvoordeel. Dit woord geeft aan dat het weliswaar gaat om een voordeel (anders zou immers de vraag of er sprake is van een loonbestanddeel in het geheel niet opkomen) (21) maar dat dit voordeel alleen dan (niet) tot het loon behoort indien het objectief (niet) als beloning is bedoeld. Een aanzienlijk privé-voordeel voor de werknemer, al dan niet in de vorm van een besparing op privé-uitgaven, indiceert een beloningsvoordeel. De uitleg van de term «het naar algemene maatschappelijke opvattingen ervaren als beloningsvoordeel», ligt niet bij één enkele partij. Zowel de contribuabele als de inspecteur kan, wanneer zij met elkaar van mening verschillen, in laatste instantie bij de rechter in het gelijk worden gesteld.
(...)
De omschrijving «niet als beloningsvoordeel» ziet op die vergoedingen en verstrekkingen waarvan gelet op de omvang van het voordeel voor de werknemer enerzijds en het specifieke belang van de werkgever bij dergelijke vergoedingen of verstrekkingen anderzijds, mag worden aangenomen dat zij niet als loon worden ervaren. Het betreft hier min of meer toevallige voordelen die opkomen in het bredere kader van het belang van de werkgever (hierna: in het zakelijke belang) en die dus niet primair ter beloning worden gegeven. Hiervan is niet sprake als een dergelijke vergoeding of verstrekking gepaard gaat met een aanmerkelijk privé-belang of privé-voordeel van de werknemer. (...) Of sprake is van een aanmerkelijk privé-belang respectievelijk privévoordeel kan niet altijd aan de hand van absolute kwantitatieve criteria worden vastgesteld. Zo kan een privé-voordeel dat ten opzichte van het zakelijke belang van volstrekt ondergeschikte betekenis is buiten aanmerking blijven, terwijl een privé-voordeel van gelijke omvang bij een geringer of ontbrekend zakelijk belang wel tot het loon behoort. Voorts kan een aspect als het min of meer frequent genieten van bepaalde privé-voordelen eveneens betekenen dat sprake is van loon. Voor min of meer gelijke categorieën uitgaven kan in de praktijk evenwel als richtsnoer worden genomen, dat van een aanmerkelijk privé-voordeel in absolute zin in ieder geval sprake is, indien aannemelijk is dat, als gevolg van de bekostiging door de werkgever, de privé-uitgaven van de werknemer, op jaarbasis bezien, € 454 (f 1000) minder zullen bedragen dan de privéuitgaven van met hem vergelijkbare werknemers.
5.4 A-G Van Ballegooijen schrijft in zijn conclusie voor HR BNB 2008/82:
4.2 De term 'algemene maatschappelijke opvattingen' impliceert dat objectief, dus niet vanuit een subject (de werkgever of werknemer), wordt beoordeeld of sprake is van een beloningsvoordeel. Zelfs het oordeel van de individuele werkgever en werknemer samen is niet genoeg; het gaat om het gevoelen van de maatschappij als geheel. (...)
De wetgever heeft met de introductie van dit begrip vrije vergoeding van artikel 15, onderdeel b, van de Wet aan de inhoudingsplichtige, zijn adviseur, de inspecteur en de rechter naar mijn opvatting een (bijna?) onmogelijke taak gegeven. Hoe kunnen zij de algemene maatschappelijke opvattingen over de vraag of een vergoeding door een werkgever als een beloningsvoordeel wordt ervaren, vaststellen? Ik weet niet waar die opvattingen te vinden zijn. Uiteraard is niet maatgevend de gezamenlijke opvatting van de werkgevers- en werknemersorganisaties over belonen en vergoeden, zoals die blijkt uit de door hen gesloten CAO. Maar zelfs de eenparige opvattingen van de werkgever- en werknemerscentrales in de Stichting van de Arbeid of de SER zijn geen weerslag van de algemene maatschappelijke opvattingen. De verwijzing door de wetgever naar de algemene maatschappelijke opvattingen zegt mij niets.
5.5 De omvang van het voordeel en de frequentie van het genieten van bepaalde privé-voordelen kunnen blijkens de wetsgeschiedenis (zie onderdeel 5.3) handvatten bieden bij de beantwoording van de vraag of in deze zaak sprake is van een voordeel dat naar maatschappelijke opvattingen als beloningsvoordeel wordt ervaren. Het in de wetsgeschiedenis genoemde bedrag aan privé-voordeel ad € 454 dient hierbij echter slechts als ‘richtsnoer’. Zoals ook uit de wetsgeschiedenis blijkt kunnen belanghebbenden omtrent de uitleg van de term ‘het naar algemene maatschappelijke opvattingen ervaren als beloningsvoordeel’ in laatste instantie bij de rechter in het gelijk worden gesteld.
5.6 Korthals Altes en Groen schrijven dat de Hoge Raad zich volledig vrij acht om zelfstandig vast te stellen wat de maatschappelijke opvattingen inhouden, zonodig met terzijdestelling van het oordeel van de lagere rechter daaromtrent. (22)
5.7 Er is helaas voor zover mij bekend geen empirisch materiaal beschikbaar met betrekking tot de vraag of het voordeel dat de agenten genieten, naar maatschappelijke opvattingen als een beloningsvoordeel wordt ervaren. (23) Om hierover desondanks een inschatting te kunnen maken is het zinvol meer uitgebreid kennis te nemen van de achtergrond van het voordeel. Waarom worden deze vorderingen door de strafrechter of de civiele rechter aan de agenten toegekend? Tegen welke maatschappelijke achtergrond speelt de toekenning van deze vorderingen zich af? Waarom neemt belanghebbende als werkgever deze vorderingen over van de agenten? Hoe verhoudt de afhandeling van de vorderingen van de agenten zich tot de afhandeling van vorderingen van andere personen die door de straf- of civiele rechter een vergoeding wegens immateriële schade krijgen toegekend?
5.8 Het maatschappelijk belang van de onderhavige zaak wordt mede bepaald door de omstandigheid dat het voordeel dat de agenten genieten, in feite is gebaseerd op een rechtspositionele regeling voor de politie die niet alleen geldt voor de werknemers van belanghebbende, maar voor alle politieambtenaren. (24) De thans aan de orde gestelde vraag kan dus voor meer gevallen relevant zijn.
5.9 Alvorens ik in onderdeel 6 het tweede cassatiemiddel van belanghebbende behandel, geef ik hierna eerst een overzicht van jurisprudentie en literatuur alsmede van niet-fiscale rapporten, nieuwsberichten en wetgeving omtrent (de achtergrond van) de vorderingen die aan de agenten worden toegekend, en het voordeel dat zij behalen als gevolg van de cessie van hun vordering aan belanghebbende.
Jurisprudentie en commentaren
5.10 Rechtbank Den Haag oordeelde op 17 oktober 2008 over de belastbaarheid van schadevergoedingen die leden van een arrestatieteam van hun werkgever betaald hadden gekregen wegens overname van vorderingen op derden die door de strafrechter aansprakelijk waren bevonden. De rechtbank overwoog: (25)
4.4 Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de betalingen door eiser zijn ingegeven door eisers wens om te voorkomen dat de AT-ers bij de invordering worden geconfronteerd met het mogelijk financieel onvermogen van de daders en meer in het algemeen eisers wens om (verdere) confrontatie tussen daders en slachtoffers te vermijden. (...)
4.5 Uit de onder 4.4 bedoelde feiten en omstandigheden volgt dat de betalingen zo zeer hun grond vinden in de dienstbetrekking dat zij als een daaruit genoten voordeel moeten worden aangemerkt.
4.6 Eiser heeft vervolgens gesteld dat sprake is van een niet tot het loon behorende vergoeding als bedoeld in artikel 11, eerste lid, aanhef en onder a, jo artikel 15, aanhef en onder b, LB 1964, die naar algemeen maatschappelijke opvattingen niet als beloningsvoordeel wordt ervaren. Eiser heeft in dit verband gewezen op de in de brief van
26 maart 2007 door de minister van justitie aangekondigde voorschotregeling voor slachtoffers van geweldsmisdrijven. Volgens eiser vormt deze regeling de codificatie van de maatschappelijke opvattingen dienaangaande, die er - kort gezegd - op neerkomen dat slachtoffers van misdrijven niet ook nog eens moeten worden geconfronteerd met de dader(s) en hun financiële onvermogen. Eiser heeft aangegeven geheel in overeenstemming met deze voorschotregeling te hebben gehandeld.
4.7 Ook indien het, zoals eiser heeft betoogd, de algemene maatschappelijke opvatting is dat bij het incasseren van vorderingen de confrontatie van slachtoffers van geweldsmisdrijven met de daders en hun financieel onvermogen uit de weg moet worden gegaan, betekent dit niet dat de betalingen naar algemeen maatschappelijke opvatting niet als loon worden ervaren. Dat geldt eens temeer daar de slachtoffers van geweldsmisdrijven thans nog immer zelf hun vorderingen moeten zien te incasseren, terwijl de AT-ers deze van hun werkgever vergoed hebben gekregen. Voor de betalingen aan de vier niet-gewonde AT-ers geldt bovendien dat dit slechts door eiser gestelde, op geen enkele manier erkende of in rechte vastgestelde vorderingen op de daders zijn.
(...)
5.11 Tegen deze uitspraak is geen hoger beroep ingesteld. (26)
5.12 Westerman becommentarieerde de uitspraak van de Rechtbank (in de onderhavige zaak) als volgt: (27)
Terecht heeft Rechtbank Leeuwarden geoordeeld dat de werknemers een voordeel genieten. Vervolgens ziet de rechtbank zich voor het altijd lastige vraagstuk geplaatst of dit naar maatschappelijke opvattingen ook als een beloningsvoordeel wordt ervaren. Voor de beantwoording daarvan pleegt men te toetsen of het voordeel toevallig is, eenmalig is, een wens tot bevoordeling inhoudt of dat het privévoordeel van de werknemer ondergeschikt is aan het zakelijke voordeel van de werkgever. Ook de omvang van het voordeel kan van belang zijn. De staatssecretaris heeft bij de invoering van dit wettelijke criterium aan de Tweede Kamer medegedeeld dat indien een werknemer per jaar meer dan f. 1.000 bespaart, in ieder geval sprake is van een aanmerkelijk privévoordeel.
Thans voegt Rechtbank Leeuwarden een nieuw criterium toe, namelijk of een vergoeding maatschappelijk gewenst is en herstel van een rechtmatige toestand beoogt. Op grond van de Wet Terwee kan aan daders een schadevergoedingsmaatregel worden opgelegd ten behoeve van een slachtoffer. Het Centraal Justitieel Incassobureau int dit bedrag namens het openbaar ministerie en keert het uit aan het slachtoffer. In 2005 behield het slachtoffer wel het risico van verhaal. Uit het bestaan van deze wettelijke regeling voor gewone burgers leidt de rechtbank af dat ook voor agenten het uit handen nemen van de inning maatschappelijk gewenst is. Daarmee zou de door het politiekorps geboden verzorging van de inning naar maatschappelijke maatstaven niet als beloning kwalificeren. Dit acht ik een onjuist criterium. In veel situaties is sprake van een maatschappelijk gewenst herstel van de rechtmatige toestand. Bijvoorbeeld de voldoening na een rechterlijke uitspraak van salaris of vakantiegeld. Deze betalingen worden maatschappelijk wel als beloningsvoordeel ervaren. Het door de rechtbank geïntroduceerde criterium zou ertoe leiden dat zelfs een gouden handdruk onbelast kan blijven. Desondanks acht ik het eindresultaat wel bevredigend op grond van het besparingscriterium. De inning van de vordering door de werkgever kan naar mijn mening geen loon vormen omdat de werknemer hetzelfde voordeel kosteloos elders kan verkrijgen. Immers, door de schadevergoedingsmaatregel wordt de invordering uit handen van het slachtoffer genomen en door het openbaar ministerie verzorgd. (...)
5.13 Het commentaar van Benning op de uitspraak van het Hof luidt: (28)
Werkgevers die nog niet op de werkkostenregeling zijn overgestapt, kunnen verstrekkingen en vergoedingen onbelast uitkeren als die naar maatschappelijke opvattingen niet als beloningsvoordeel worden ervaren. Hierbij zijn van belang de hoogte van de vergoeding, het aantal vergoedingen, of een privévoordeel wordt gerealiseerd en of het de bedoeling is de werknemer te bevoordelen. Rechtbank Leeuwarden (31 augustus 2011, nr. 10/01003, NTFR 2011/2424, met commentaar van Westerman) had daar een nieuw criterium aan toegevoegd, namelijk of een vergoeding maatschappelijk gewenst is en rechtsherstel beoogt. Westerman nam in zijn commentaar al stelling tegen deze ontwikkeling. Thans veegt Hof Arnhem-Leeuwarden dit nieuwe criterium weer van tafel. Vervolgens stelt Hof Arnhem-Leeuwarden dat bij een totaal aan uitkeringen door de werkgever in het jaar 2005 van € 3.750 sprake is van een beloningsvoordeel naar maatschappelijke maatstaven, zonder rekening te houden met het voordeel dat een individuele werknemer geniet. Dat lijkt mij in beginsel onjuist. Mogelijk was het hof niet bekend met de omvang van de vergoeding per werknemer in het onderhavige jaar. In de rechtbankuitspraak zijn voor latere jaren wel de vergoedingen per werknemer te vinden maar voor 2005 niet. In latere jaren bedroegen de vergoedingen overigens ten minste € 200 en ten hoogste € 1.597. Dit brengt ons bij de vraag hoe hoog het te belasten voordeel is. Rechtbank Den Haag ging in 2008 uit van een voordeel gelijk aan het bedrag van de vergoeding. Hof Arnhem-Leeuwarden stelt thans vast dat de waarde van de vorderingen op de daders door beperkte verhaalsmogelijkheden gemiddeld 28% van de nominale waarde bedraagt. Het voordeel voor een werknemer wordt berekend door de vergoeding te verminderen met de economische waarde van de tegenprestatie, in dit geval de overdracht aan de werkgever van de vorderingen op de daders. Het in aanmerking te nemen voordeel is dan 72% van de nominale waarde van de vordering. Deze berekeningswijze van het hof acht ik juist. Zoals eerder in dit tijdschrift door Van Mulbregt is beargumenteerd (NTFR 2009/706), geldt voor de werknemers dat ‘hun voordeel dus bestaat uit het bedrag waarmee de uitkering van hun werkgever de waarde in het economische verkeer van hun vordering overtreft’.
5.14 De redactie van Fiscaal up to Date schrijft naar aanleiding van de uitspraak van het Hof: (29)
(...) Wanneer de agent de schadevergoeding rechtstreeks (dat wil zeggen: via het Centraal Justitieel Incassobureau) van de veroordeelde zou ontvangen, zou duidelijk geen sprake zijn van loon. Dat wordt niet anders in zoverre dat bedrag door de werkgever wordt betaald tegen cessie van de vordering door de agent aan zijn werkgever. Als de agent van zijn werkgever echter méér ontvangt dan dat "rechtstreeks" van de veroordeelde te ontvangen bedrag, ontleent de agent dat meerdere onmiskenbaar aan zijn dienstbetrekking. Wij zien niet dat maatschappelijke opvattingen zouden meebrengen dat de vergoeding ook in zoverre niet als beloningsvoordeel zou kunnen worden aangemerkt. Wat ons betreft verwerpt het Hof dan ook terecht de andersluidende visie (zie FutD 2011-2153) van Rechtbank Leeuwarden. (...)
Dan nu nog de vraag of de uitkomst mogelijkerwijs anders zou zijn geweest wanneer deze vergoeding niet in 2005, maar in 2011 of later zou zijn betaald. Met ingang van 1 januari 2011 zijn het zesde lid van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht en het Uitvoeringsbesluit voorschot schadevergoedingsmaatregel (Besluit van 24 juni 2010, Stb. 2010/311) in werking getreden. Op grond hiervan krijgt degene aan wie door de strafrechter een schadevergoeding is toegekend, die vergoeding betaald door de staat (het Centraal Justitieel Incassobureau), indien en voorzover het bedrag van de vordering niet binnen acht maanden na het onherroepelijk worden van het vonnis "rechtstreeks" van de veroordeelde is ontvangen. Wij zijn er niet mee bekend of de rechtspositionele regeling voor de politie zoals die in ieder geval in 2005 bestond, ook na 2011 is blijven bestaan. Mocht dat echter het geval zijn dan is het enige voordeel dat een agent aan die regeling nog ontleent het feit dat hij zijn vordering eerder betaald ziet dan de "gewone burger" die daarop acht maanden moet wachten. Wij zouden ons kunnen voorstellen dat het voordeel dat daar dan nog mee is gemoeid maatschappelijk niet als een loonvoordeel wordt ervaren.
Geweld tegen de politie en tegen hulpverleners in het algemeen
5.15 Op 26 september 1999 werd een drietal agenten gemolesteerd door een supporter van FC Groningen. Bij hen werd meermalen traangas in de ogen gespoten en één van hen werd met een ketting tegen het hoofd geslagen. Twee van de agenten hebben zich als ‘benadeelde partij’ gevoegd in de strafzaak die tegen de supporter is geëntameerd. De rechtbank wijst de vordering van de agenten met de volgende motivering af: (30)
‘Beide benadeelde partijen zijn werkzaam als politieambtenaren. In die hoedanigheid lopen zij tijdens het uitoefenen van hun functie, die onder meer is gericht op herstel van de openbare orde, een verhoogde kans om met geweld in aanraking te komen en moeten zij in het algemeen er rekening mee houden dat jegens hen bij bedoelde taakuitoefeningen ook daadwerkelijk geweld wordt toegepast. In de onderhavige zaak klemt dit des te meer, nu de benadeelde partijen op 26 september 1999 als onderdeel van een Aanhoudingseenheid zijn ingezet bij een voetbalwedstrijd, waarbij zij op voorhand wisten dat zij geconfronteerd zouden worden met de zogenaamde ‘harde kern’-supporters van FC Groningen, die uit zijn op confrontatie met de supporters van de tegenpartij en bij welke confrontaties het gebruik van geweld niet wordt geschuwd. Verdachte waarvan, naar gesteld wordt, ambtshalve bekend is dat hij tot de ‘harde kern’ behoort, heeft op genoemde datum tijdens zijn aanhouding geweld tegen de benadeelde partijen uitgeoefend. In het licht van het bovenstaande was het gepleegde geweld voorzienbaar en, naar het oordeel van de rechtbank, niet zodanig dat de benadeelde partijen hierdoor een recht op vergoeding van de door hen gestelde immateriële schade jegens verdachte hebben verkregen. De wet biedt, naar het oordeel van de rechtbank, in titel 8 van het Wetboek van Strafrecht – waarin de misdrijven tegen het openbaar gezag zijn opgenomen – alsmede in de verzwarende omstandigheid van artikel 304 van genoemd Wetboek aan politieambtenaren voor een geval als deze, mede gelet op het veroorzaakte letsel, voldoende bescherming.’
5.16 Lindenbergh schrijft naar aanleiding van deze uitspraak in Ars Aequi:
(...) De aard van de handelingen (spuiten van traangas in de ogen en slaan met een fietsketting op het hoofd) doet vermoeden dat het ging om lichamelijk letsel. (...) Het feit dat het hier ging om agenten die schade opliepen in de uitoefening van hun functie is daarbij meen ik niet van bijzondere betekenis. Hoewel agenten vaak weerbare lieden zijn, kan toch moeilijk worden aangenomen dat, wanneer hen eenmaal letsel is toegebracht, dat bij hen minder pijn doet. Ik meen overigens dat een en ander anders kan liggen bij gevallen van belediging van een agent in functie. Hoewel artikel 6:106 lid 1 onder b BW ook bij schending van eer en goede naam een recht op smartengeld kent, zie ik hier meer redenen voor terughoudendheid. In de eerste plaats zal de belediging doorgaans niet zozeer zijn gericht tegen de persoon van de agent, maar meer tegen zijn hoedanigheid als agent, tegen zijn ‘pet’. Dergelijke beledigingen moeten dan ook niet te snel persoonlijk worden opgevat en het aansprakelijkheidsrecht moet dat ook niet stimuleren. (...) Hier mag, meen ik, enerzijds van de agent een figuurlijke ‘dikke huid’ worden verwacht en anderzijds van het Openbaar Ministerie de daadkracht om strafrechtelijk op te treden. (...)
Bepaalde ambtenaren, zoals agenten maar ook militairen, staan bij de uitoefening van hun beroep bloot aan bijzondere risico’s. Dat is geen reden om hen minder te beschermen (bijvoorbeeld onder het motto dat de risico’s voorzienbaar zijn of omdat zij zelf voor dat beroep hebben gekozen), maar veeleer een reden om hen extra bescherming te bieden, omdat zij ten behoeve van de samenleving de kastanjes uit het vuur halen.
5.17 In het rapport ‘Geweld tegen werknemers in de (semi-)openbare ruimte’ valt te lezen over het risico dat agenten lopen in de uitoefening van hun taak: (31)
Omdat de politie moet toezien op de naleving van regels en de naleving kan afdwingen, kan worden verwacht dat politieagenten in situaties komen, waarin zij een geweldsrisico lopen. Dit zal met name tijdens de surveillancedienst het geval zijn. Zo moeten zij bijvoorbeeld ingrijpen bij problemen in openbare gelegenheden, bij overvallen, burenruzies, winkeldiefstal, geluidsoverlast en bedreigingen. In zulke situaties hebben zij te maken met mensen die 'uit hun gewone doen' zijn, die daardoor vaker agressief gedrag vertonen.
De confrontatie met geweld kan worden opgevat als een beroepsrisico, vergelijkbaar met het risico dat bijvoorbeeld autocoureurs tijdens hun werk lopen. Wat het beroepsrisico van het politiewerk vooral onderscheidt van dat van andere beroepen is echter de onvoorspelbaarheid. Het overgrote deel van tegen de politie gericht geweld doet zich schijnbaar onvoorspelbaar en onverwacht voor (Uildriks, 1996; Bureau Driessen, 1997).
5.18 Uit een onderzoek uit 2005 onder de steekproefkorpsen Amsterdam-Amstelland, Utrecht, Brabant Zuid-Oost, Twente, Friesland en Zeeland blijkt dat 90% van de 2072 respondenten tijdens de taakuitoefening ooit slachtoffer is geworden van bedreiging of geweld. Bij 42% van de respondenten was hiervan sprake in de afgelopen twaalf maanden. (32) Volgens het rapport ‘geweld tegen werknemers in de (semi-)openbare ruimte’ uit 2001 had in de periode 1993-1994 53% van de politieagenten de afgelopen twaalf maanden te maken gehad met fysiek geweld en 80% met verbaal geweld. (33)
5.19 Het onderzoek ‘Agressie en geweld tegen werknemers met een publieke taak’ laat zien dat het gemiddeld percentage slachtoffers onder politieagenten in 2011 73% betreft. 71% van de ondervraagde politieagenten had te maken gehad met verbaal geweld, 43% met fysiek geweld, 31% met intimidatie, 19% met discriminatie en 9% met seksuele intimidatie. Overigens toont het onderzoek aan dat agressie en geweld het meeste voorkomen bij treinpersoneel (93%), in het gevangeniswezen (92%) en bij gerechtsdeurwaarders (92%). (34)
5.20 De website www.hartvannederland.nl schrijft in een bericht van 9 februari 2014:
Zware mishandeling politieagent
Een agent is in de nacht van zaterdag op zondag zodanig verwond door een verdachte dat de politieman zijn onderbeen op twee plekken heeft gebroken. Dat gebeurde in het centrum van Gorinchem. Drie mannen uit Gorinchem en Hardinxveld-Giessendam waren een horecagelegenheid uitgezet, omdat ze binnen hadden gevochten. Maar toen ze vervolgens de straat op waren gezet, gingen ze vrolijk door. Agenten met een wapenstok probeerden om het drietal weg te jagen, dat had een averechts effect. De vechtersbazen gooiden een fiets naar één van de agenten, waarop het trio werd aangehouden. Een van hen, een 22-jarige man uit Hardinxveld-Giessendam, verzette zich met hand en tand. Dat ging met zoveel geweld gepaard dat de agent die hem wilde inrekenen, zijn onderbeen op twee plaatsen brak. (...)
5.21 In een bericht van 15 juli 2012 vermeldt deze website:
Veel fysiek geweld tegen politie
De afgelopen drie maanden hebben honderden agenten te maken gehad met fysiek geweld. Tientallen keren ging het zelfs om poging tot doodslag. Dat blijkt uit een inventarisatie van officiële politiepersberichten door de website geweldtegenpolitie.nl.
De website registreerde in de maanden april, mei, juni maar liefst 405 incidenten. Dieptepunten waren volgens de website het Pinksterweekend en Koninginnedag. Het lijkt volgens de website een trend te zijn om in te rijden op agenten. Dat gebeurde in drie maanden tijd maar liefst 24 keer. Ook groepsgewijs agenten aanvallen komt veel voor, 40 keer. De website telde in die periode in totaal 62 gewonde agenten. Een had levensbedreigend letsel, zes liepen er botbreuken op, acht verwondingen aan het gezicht en nog eens veertien hoofdletsel.
Agenten liepen ook verwondingen op doordat ze door een auto werden meegesleurd (2x) of aangereden (8x). Twee keer werden ze gestoken en een keer wist een verdachte zelfs te schieten met een wapen dat hij van een agent had afgepakt. Ook werd een keer met molotovcocktails naar agenten gegooid.
5.22 En in een bericht van 26 november 2013:
‘Impact geweld tegen politie wordt onderschat’
Politieagenten zijn ook buiten werktijd vaak het mikpunt van geweld en agressie. Dat blijkt dinsdag uit onderzoek van politievakbond ACP onder 1000 leden.
Volgens ACP-voorzitter Gerrit van de Kamp hebben veel mensen niet door wat het effect van die agressie is op een agent. “De impact van geweldsincidenten tegen politiemensen wordt flink onderschat. De uitkomst van dit onderzoek laat dat eens te meer zien.”
Van de ondervraagden geeft 87 procent aan dat ze op het werk te maken hebben gehad met werkgerelateerd geweld. Hiervan geeft meer dan een derde aan dat dit geweld zorgt voor verhoogde druk in het privé- of gezinsleven. Meer dan een kwart heeft zelfs emotionele problemen. (...)
5.23 Uit een onderzoek van marktonderzoekbureau Trendbox in opdracht van Stichting Hulp voor Hulpverleners blijkt dat het aantal Nederlanders dat zich grote zorgen maakt over het geweld tegen hulpverleners, in een jaar tijd met 15% is gestegen: van 49% eind 2011 tot 64% begin 2013. Eind 2011 is 83% van de ondervraagden het geweld tegen hulpverleners meer dan zat en begin 2013 is dit aantal gestegen tot 87%. Het aantal personen dat geweld tegen hulpverleners als één van de grootste problemen in ons land beschouwt, is in deze periode gestegen van 32% naar 42%. In 2011 was 17% van de ondervraagden van mening dat geweld behoort tot het beroepsrisico van een hulpverlener; in 2013 was nog 8% van de ondervraagden deze mening toegedaan. (35)
5.24 Naar aanleiding van de campagne ‘Handen af van onze hulpverleners’ vermeldt SIRE in een nieuwsbericht: (36)
Naar aanleiding van de SIRE campagne heeft Nederland massaal haar stem laten horen tegen geweld tegen hulpverleners. Via de website handenaf.nl ondertekenden ruim 93.000 mensen de petitie en zijn ruim 8000 reacties en aanbevelingen achtergelaten. SIRE bundelde de reacties en overhandigde deze vandaag in de vorm van een witboek aan demissionair minister Spies van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, hoofdverantwoordelijk voor het programma Veilige Publieke Taak. Naast een overweldigende hoeveelheid steunbetuigingen aan het adres van de hulpverleners, blijkt dat veel Nederlanders het geweld tegen hulpverleners zat zijn. Uit de vele reacties blijkt woede, frustratie en onbegrip over het feit dat daders in de beleving van de publieke opinie zo makkelijk wegkomen met wat ze hulpverleners aan doen.
5.25 Een nieuwsbericht van 4 juni 2009 meldt dat Kamerleden verontwaardigd reageerden ‘op een uitspraak van de rechter in Amsterdam, die geweld tegen de politieagenten minder streng bestrafte dan geweld tegen ambulancepersoneel. De rechter meende dat de beroepsgroep opgewassen moet zijn tegen agressie’. (37) In het betreffende debat in de Tweede Kamer op 26 mei 2009 over agressie tegen politieagenten werd onder meer het volgende opgemerkt: (38)
Mevrouw Griffith (VVD): Mevrouw de voorzitter. De politie krijgt van alle kanten klappen. Klappen van het kabinet dat voor miljoenen wil bezuinigen op de politie wat natuurlijk zal leiden tot minder agenten op straat en tot meer criminaliteit. De politie krijgt ook klappen van de rechter die vindt dat politieagenten moeten kunnen omgaan met agressieve burgers en dat het daarom niet nodig is om een dubbele straf op te leggen. De politie krijgt ook klappen van agressief uitgaanspubliek dat haar, al dan niet onder invloed van drank en drugs, bekogelt met stoelen, flesjes en blikjes zoals afgelopen weekend in Tilburg. De VVD-fractie is van mening dat geweld tegen gezagsdragers onacceptabel is. (...) De heer Çörüz (CDA): Ik ben van mening dat een klap in het gezicht van onze politiemannen en politievrouwen een klap in het gezicht van onze rechtsstaat is. Daarom mogen wij dergelijk gedrag nooit en te nimmer accepteren. Wij moeten het keihard bestraffen. (...) Worden zij ook geplukt in hun portemonnee? Zij gooien met fietsen en dergelijke. Als gevolg van hun acties lopen politieagenten in de Ziektewet. Dat moeten zij in hun portemonnee voelen. (...)
5.26 Het rapport ‘Geweld tegen gezagsdragers’ vermeldt: (39)
Het aanhouden van burgers of gebruik van andere dwangmiddelen tegen burgers wordt door de burger in kwestie vaak niet in dank afgenomen. Gezagsdragers dienen in dergelijke situaties rekening te houden met de mogelijkheid dat geweld tegen hen wordt gebruikt. Uit het veldwerk blijkt ook dat in deze situatie een zekere mate van geweld van een burger tegen een gezagsdrager begrijpelijk wordt gevonden, al dient het nog steeds niet te worden getolereerd, zeker als dit geweld als excessief ervaren wordt. Het niet tolereren geldt nog sterker als het om hulp en dienstverlening gaat en agenten onverwacht met geweld worden geconfronteerd. Vooral dit onverwachte geweld (vergelijk Naeyé en Bleijendaal 2008) wekt verontwaardiging, bij de desbetreffende gezagsdrager, diens organisatie en de samenleving. Een gezagsdrager beoogt immers hulp en bijstand te verlenen aan een burger – soms onverplicht en uit eigen initiatief, soms uit hoofde van zijn taak – en waar hij goed probeert te doen, wordt hij het slachtoffer van geweld. Het zijn ook vaak dergelijke geweldsincidenten, zeker die tegen hulpverleners als ambulancepersoneel en brandweer, die in de media ruim aandacht krijgen.
5.27 Bergman, Valk en De Vries concluderen in hun onderzoek ‘Agressie tegen publieke dienstverleners’: (40)
De politie worstelt nogal met zichzelf. Aan de ene kant hebben ze een te soft imago en willen ze respect terugwinnen door harder op te treden. Aan de andere kant profileren ze zich in het kader van VPT als slachtoffers. Door zich enigszins te verschuilen tussen ambulancebroeders, brandweermannen en andere hulpverleners hopen ze misschien meer aandacht en sympathie te winnen voor hun positie. Toch is hun positie anders. Geweld hoort bij het politievak. De politieman mag geweld gebruiken en is getraind om tegengeweld te weerstaan en daar adequaat op te reageren. Geweld tegen politiemensen is altijd al strafbaar geweest en werd altijd al serieus genomen door Justitie. Uit de cijfers blijkt niet dat het fysieke geweld tegen agenten toeneemt. Het aantal gewonde agenten bleek zelfs verrassend laag. Uit deze analyse en uit eerdere onderzoeken blijkt ook dat de politie het geweld nogal eens zelf initieert of over zichzelf afroept. In twee of drie van de vijf zaken was geweld misschien niet nodig geweest als de politie verstandiger had geopereerd. Het valt niet te zeggen of die uitslag representatief is, maar het lijkt ook geen zuiver toeval.
5.28 Op de website ‘De rode lynx’ is de volgende blog te lezen: (41)
Opnieuw en opnieuw doet de politie, in koor met rechtse partijen, oproepen om geweld tegen zichzelf meer te straffen. Zij verschuilen zich hierbij achter het geweld dat plaatsvindt tegen ambulance-personeel en brandweerlui. Maar er zit een wezenlijk verschil tussen de verschillende ‘hulpverleners’. Ambulancepersoneel en brand-weerlui mogen géén geweld tegen je gebruiken en redden je leven. Politieagenten mogen wél geweld tegen je gebruiken en verzieken regelmatig je leven. (...) De best bewapende mensen, de meest gewelddadige mensen, de meest gepantserde mensen, zij willen nog meer extra bescherming, met nog hogere straffen als je een keer iets terug doet tegen de politie door ze te slaan of te beledigen. Een of andere hooggeplaatste agent zegt nu: de rechter moet meegaan met het ‘maatschappelijk debat’ over geweld tegen politie. De laatste keer dat de Rode Lynx het naliep moest de rechter de burgerlijke wet volgen, en niet de waan van de dag. Maar bovenal: dat ‘maatschappelijk debat’ over geweld tegen politie is gecreëerd door juist die politie, in samenwerking met rechtse partijen en media. Dus zo lust ik er nog wel een!
5.29 Van der Meij schrijft: (42)
Politieambtenaren zijn van alle mensen met een publieke taak de functionarissen die het gemakkelijkst in situaties terechtkomen waarin wordt gescholden, wordt gedreigd en geweld wordt gebruikt. Het is denkbaar dat dit schelden en dreigen een reactie vormt op het feit dat de politieambtenaren burgers op hun gedrag aanspreken, en waar nodig bekeuren of aanhouden, al dan niet met enig geweld. De situatie waarin een politieambtenaar zichzelf slachtoffer zal voelen van die belediging of bedreiging, zal mede afhankelijk zijn van diens eigen taakopvatting en van de dikte van zijn huid. De maatschappelijke afkeer van dit verbale geweld en de onvoorwaardelijke steun van de overheid in de bestrijding daarvan, voeden echter ook de omstandigheid dat de politieambtenaar zich tegenwoordig eerder slachtoffer mag voelen.
(...)
Alle neveneffecten die door mij aan de genoemde onderwerpen worden gekoppeld – politieambtenaren voelen zich te gemakkelijk slachtoffer; ze vragen onterecht om een (immateriële) schadevergoeding; ze worden te snel door de eigen organisatie, het openbaar ministerie en de rechter in hun slachtofferrol gekend – getuigen op het eerste gezicht misschien van weinig sympathie voor het werk dat politieambtenaren doen en voor hun bijbehorende taakopvatting. Laat ik dat misverstand direct uit de wereld helpen: ik zou niet graag in de schoenen staan van een politieambtenaar op surveillance in de Schilderswijk te Den Haag of tijdens een uitgaansavond op Stratumseind in Eindhoven. De problemen waarmee politieambtenaren worden geconfronteerd, zijn zeer ernstig. De scheldpartijen, de bedreigingen en het geweld tegen politieambtenaren zijn de laatste jaren bovendien schrikbarend toegenomen. Politieambtenaren weten zich in de praktijk steeds vaker geconfronteerd met een afbrokkelend gezag en verzet tegen hun optreden.
Politieke ontwikkelingen ten aanzien van geweld tegen hulpverleners
5.30 Op 9 november 2000 hebben de ministers van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en van Justitie het actieprogramma ‘Geweld tegen de politie’ naar de Tweede Kamer verzonden. (43)
Wij achten het van belang dat de tolerantiegrenzen van de politie ten opzichte van het publiek helder worden aangegeven. Duidelijk en consequent optreden zal bijdragen aan het gezag van de politie. Dit kan betekenen dat de praktijk die in de afgelopen decennia is ontstaan, zal moeten worden bijgesteld.
Inmiddels is een werkgroep gevormd die tot taak heeft die regels of grenzen aan de tolerantie te formuleren. Daarin hebben zitting: politiemensen uit de praktijk en vertegenwoordigers van het openbaar ministerie, het Nederlands Politie Instituut en onze ministeries. De te formuleren tolerantiegrenzen betreffen:
a. het stellen van normen: helder moet worden uitgesproken dat verbaal en fysiek geweld niet wordt getolereerd;
b. het wettelijk kader en het bijbehorende lik-op-stuk-beleid;
c. wederzijds respect tussen politie en publiek;
d. steun vanuit de politieorganisatie aan de agent op straat.
(...)Belangrijk is ons te realiseren dat het probleem «geweld tegen de politie» niet op zichzelf staat. Het moet worden gezien in een bredere context van de toename van geweld in onze maatschappij. Het terugdringen van het geweld tegen de politie heeft daarbij een hoge prioriteit, ook omdat dit effecten zal hebben op andere geweldsverschijnselen en vanwege de verscherping van de tolerantiegrenzen. Het communiceren van de boodschap dat dit geweld niet zal worden getolereerd, het helder en voorspelbaar optreden, het correct omgaan met burgers en het stellen van duidelijke grenzen ten aanzien van gedrag dat wel en dat niet aanvaardbaar is, zal bijdragen aan de vergroting van het gezag van de politie. Het is onze stellige overtuiging dat onze samenleving hier behoefte aan heeft.
5.31 “ “Blijf met je poten van onze mensen af, of je zult het nog lang bezuren. Geweld tegen de politie mag niet worden getolereerd en iedereen moet weten en beseffen dat de dader een krachtig antwoord in strafrechtelijke en civielrechtelijke zin van de overheid kan verwachten” ‘Hiermee benadrukte de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties, dhr. Remkes, in 2006 bij de startbijeenkomst van zijn actieprogramma “Aanpak Agressie en Geweld Tegen Werknemers met Publieke Taken”, dat het hem menens was.’ (44)
5.32 Op 10 januari 2006 zijn de richtlijnen van de Raad van Hoofdcommissarissen inzake de aanpak van geweld tegen de politie aangeboden aan de Tweede Kamer onder de naam ‘Handreiking voor ‘Protocol geweld tegen de politie’’. De richtlijnen hebben als centraal uitgangspunt dat ‘geweld tegen politieambtenaren te allen tijde een vervolg dient te krijgen, zowel vanuit het oogpunt van strafrechtelijke handhaving (vervolging van de dader door het openbaar ministerie) als vanuit het oogpunt van goed werkgeverschap. De doelstelling van een geweldsprotocol is daarom een tweeledige, waarbij maximale ondersteuning wordt geboden door de werkgever aan het slachtoffer voor wat betreft de afhandeling van het incident. Bij dit laatste gaat het om een actieve rol vanuit het korps in de vorm van ondersteuning, begeleiding en opvang. Een van de elementen daarbij is hulp bij het verhalen van de schade op de verdachte.’ (45) Het voegen van politieambtenaren als benadeelde partij in het strafproces tegen de verdachte wordt door deze richtlijnen dus gestimuleerd.
5.33 Op 26 oktober 2006 schrijven de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en de minister van Justitie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer: (46)
Tijdens de Algemene politieke beschouwingen is, naar aanleiding van vragen van de heer Rutte, gesproken over geweld tegen gezagsdragers en over de juiste manier om daar van overheidswege op te reageren. (...) Agressie en geweld komen sinds jaar en dag voor in elke samenleving, ook de onze. Dit wil nog niet zeggen dat het daarmee een geaccepteerd gegeven is. De samenleving bepaalt zelf de mate van acceptatie. De meeste voorvallen halen het nieuws niet meer, maar dat betekent niet dat wij dit soort gedrag kunnen accepteren. (...) Bij deze brief presenteren wij u een actieprogramma voor de aanpak van agressie en geweld tegen werknemers met publieke taken. (...) Het actieprogramma is een nadere uitwerking van project 9 uit het «Actieplan tegen geweld». [voetnoot: Kamerstuk Tweede Kamer, vergaderjaar 2005–2006, 28 684, nr. 65.] Dit project besteedt specifiek aandacht aan «geweld tegen overheidsdienaren». Na de reeks van onaanvaardbare incidenten in de afgelopen maanden, onder meer met ambulancepersoneel, realiseren wij ons dat voor het aanpakken van deze vormen van agressie en geweld een daadkrachtig actieprogramma noodzakelijk is.
5.34 Op 18 oktober 2007 schrijft de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties aan de Voorzitter van de Tweede Kamer: (47)
In het Algemeen Overleg met de Tweede Kamer van 1 februari 2007 is actieprogramma «Aanpak van agressie en geweld tegen werknemers met een publieke taak» besproken. De Tweede Kamer heeft daarbij gevraagd om nader onderzoek te verrichten naar agressie en geweld tegen werknemers met een publieke taak en het actieprogramma verder uit te werken. Naar aanleiding hiervan zijn twee onderzoeken uitgevoerd naar de aard, omvang en aanpak van deze vorm van agressie en geweld. De resultaten van deze onderzoeken gaven grond om het actieprogramma «Aanpak van agressie en geweld tegen werknemers met een publieke taak» dat in oktober 2006 is aangeboden aan de Tweede Kamer verder uit te werken (Kamerstuk 28 684, nr. 100). Bij deze brief treft u het uitgewerkte programma «Veilige Publiek Taak» dat is opgesteld voor de periode 2007–2011.
Het onderzoek «Ongewenst gedrag besproken» geeft inzicht in de aard en omvang van ongewenst gedrag tegen medewerkers met een publieke taak en tussen collega’s. (...) Uit het onderzoek blijkt dat twee op de drie werknemers (66%) het afgelopen jaar geconfronteerd is met een vorm van ongewenst gedrag door externen. 24% van deze werknemers zijn met fysiek geweld geconfronteerd. Verbaal geweld, zoals schelden, schreeuwen, vernederen, treiteren en pesten komt verreweg het meeste voor. Daarna volgt fysiek geweld (slaan, schoppen). Het onderzoek laat zien dat dit ongewenste gedrag 100 miljoen euro per jaar kost als gevolg van zieke of minder goed functionerende werknemers. Dit bedrag is echter exclusief medische kosten en geldt enkel voor de onderzochte beroepsgroepen; de maatschappelijke schade bedraagt een veelvoud van dit bedrag.
5.35 Bij het programma Veilige Publieke Taak uit 2007 zijn de volgende uitgangspunten verwoord: (48)
Agressie en geweld wordt nooit getolereerd en mag nimmer lonen;
Aan het gedrag van derden worden grenzen gesteld en bij overschrijding hiervan volgt altijd een reactie, er vindt registratie plaats en de schade wordt verhaald op de dader;
Agressie en geweld is nimmer ‘onderdeel van het werk’. Wel kan het zo zijn dat bepaalde beroepsgroepen - gelet op de aard van hun publieke taak – in situaties geraken waar agressie en geweld is;
Werkgevers zijn verantwoordelijk voor het beschermen van hun werknemers en voor de onbelemmerde uitvoering van de publieke taak.
5.36 In juni 2011 is het expertisecentrum Veilige Publieke Taak opgericht. (49)
Werknemers met een publieke taak krijgen met grote regelmaat te maken met agressie en geweld tijdens het uitvoeren van hun werkzaamheden. En steeds vaker worden ze ook privé en via social media belaagd vanwege hun werk. Dit is onacceptabel. Het expertisecentrum Veilige Publieke Taak adviseert, informeert en ondersteunt werkgevers met een publieke taak, opdat hun werknemers veilig hun werk kunnen uitvoeren. Het expertisecentrum Veilige Publieke Taak is een projectorganisatie die door het Programma Veilige Publieke Taak van het ministerie van BZK is opgericht om een bijdrage te leveren aan het verminderen van het aantal incidenten tegen mensen die werkzaam zijn in de publieke sector of werkzaamheden verrichten in opdracht van een overheidsorganisatie.
Iedere organisatie vraagt om een andere aanpak van agressie en geweld. Het zal altijd maatwerk zijn. Het expertisecentrum Veilige Publieke Taak biedt algemene ondersteuning bij het bepalen van de juiste maatregelen voor uw organisatie, maar ook specifiek op het gebied van juridische aangelegenheden zoals het verhalen van schade. Welke schade precies te verhalen is, hangt van de situatie af. Voor een gedegen advies neemt u contact op met het expertisecentrum.
5.37 Op 20 december 2012 hield minister Opstelten de volgende toespraak bij de start van de campagne ‘Geweld tegen Hulpverleners’: (50)
Dames en heren,
Welkom allemaal, bij de start van deze nieuwe campagne over geweld tegen hulpverleners.
U mag gerust weten: ik zit hier met gemengde gevoelens. Aan de ene kant juich ik een dergelijke campagne uiteraard van harte toe.
Aan de andere kant: eigenlijk is het toch te gek voor woorden dat zo’n campagne nodig is? Dat je mensen via spotjes op radio en tv en via grote posters in abri’s moet doen inzien dat geweld tegen politiemensen, brandweerlieden, ambulancepersoneel en elke andere functionaris met een publieke taak uit den boze is.
Helaas, het is nodig.
Slaat u er de kranten – vooral die op maandagochtend – maar op na:
· Ambulancepersoneel bedreigd en mishandeld
· Brandweer belaagd met bierflesjes en vuurwerk
· Tramconducteur in ziekenhuis na mishandeling
· Agenten bekogeld tijdens politieinval
Afijn, zo zou ik nog wel een tijdje door kunnen gaan. Hier is duidelijk geen sprake meer van “incidenten”. In 2011 kreeg bij de brandweer 44 procent van de hulpverleners te maken met agressie of geweld, bij de politie 73 procent en bij de ambulancediensten zelfs 79 procent! En ook bij andere hulpverlenende organisaties liegen de percentages er niet om. Dat moet stoppen!
Als overheid doen we er alles aan om dat geweld tegen functionarissen met een publieke taak terug te dringen. Zo wordt er bij geweld tegen politiemensen, brandweerlieden of ambulancepersoneel al vaak snelrecht toegepast. Ook kan het Openbaar Ministerie een straf eisen die 200 procent hoger uitvalt dan bij geweld tegen andere personen. Onlangs heb ik een nieuw wetsvoorstel naar de Tweede Kamer gestuurd. Dat moet het mogelijk maken om verdachten van een geweldsdelict tegen mensen met een publieke taak in voorlopige hechtenis te houden tot aan de snelrechtzitting. Kortom: oppakken, vasthouden en meteen streng straffen.
Voor die harde aanpak bestaat een groot draagvlak in de samenleving. Mensen hebben hun buik vol van dit soort raddraaiers die onze hulpverleners het werken onmogelijk maken. Hoe haal je het in je hoofd om mensen die nota bene hun uiterste best doen, of net hebben gedaan, om iemand te helpen, te redden - soms zelfs in een situatie van leven of dood – agressief te benaderen, of zelfs letsel toe te brengen?
(...)Daarna zal ik met groot genoegen het officiële startsein geven. Opdat iedereen zich nog eens goed realiseert: van onze hulpverleners blijf je af!
Immateriële schadevergoeding
5.38 Een onderzoek van Naeyé onder het politiekorps Amsterdam-Amstelland over het jaar 2004 geeft enig inzicht in de vraag voor welk soort immateriële schade agenten zich voegen en welke bedragen daarbij worden gevorderd en toegewezen. (51)
Voegingszaken naar soort toedracht van het geweldsvoorval. Jaar: 2004. Aantal: 170.
* Van niet alle zaken is het gevorderde en toegekende bedrag bekend. De gemiddelden zijn op basis van de bekende gegevens.
5.39 Uit een onderzoek uit 2005 onder de korpsen Amsterdam-Amstelland, Brabant Zuid-Oost, Friesland en Utrecht blijkt dat 446 maal een politieambtenaar zich heeft gevoegd in het strafproces ter verkrijging van schadevergoeding. Naeyé en Bleijendaal concluderen dat jaarlijks gemiddeld een op de twintig executieve politieambtenaren op deze wijze vergoeding vordert wegens schade als gevolg van agressie- en geweldgebruik door burgers. Per voeging werd gemiddeld € 114 toegewezen. (52) De regio Amsterdam-Amstelland scoort, in vergelijking met de andere korpsen, zeer goed bij het aantal toegewezen vorderingen. De voegingsprocedure heeft zich daar kennelijk ontwikkeld tot een succesvol instrument, aldus Naeyé en Bleijendaal.
5.40 De ‘Handreiking voor ‘Protocol geweld tegen de politie’’ vermeldt omtrent het bijstaan van agenten in het verhalen van hun schade onder meer: (53)
De regio’s kunnen de reikwijdte van dit protocol verder afbakenen door de volgende spelregels te gebruiken:
(...)
2. Het politiekorps onderneemt geen stappen om tot enig schadeverhaal te komen als:
a) het een vorm van verbaal geweld, zoals belediging en opruiing zonder gevolgen, betreft. De politieambtenaar kan zelf wel het initiatief nemen om zich in deze gevallen te voegen;
(...)
5.41 Het rapport ‘Het verhaal bij de daad voegen’ schrijft over de overname van de vorderingen door het politiekorps: (54)
Een aantal organisaties met een publieke taak, zoals de Politie en NS, stelt de benadeelde werknemer in een vroeg stadium schadeloos, geheel of gedeeltelijk, en neemt diens vordering door middel van een akte van sessie over. De werkgever vordert vervolgens integraal de schade bij de dader. Deze aanpak getuigt niet alleen van goed werkgeverschap, maar zorgt er daarnaast voor dat de schade op een eenduidige en efficiënte wijze kan worden verhaald. Dat is in het voordeel van werknemer en werkgever.
5.42 Van der Meij schrijft over de beledigde en bedreigde politieagent als beroepsmatig benadeelde partij: (55)
Als gevolg van de ontwikkelingen in de jurisprudentie is het – mede afhankelijk van de wijze van verbaliseren – niet al te lastig voor een beledigde politieambtenaar juridisch strafrechtelijk voor slachtoffer door te gaan. Het bewijs wordt in deze zaken bovendien geleverd door een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal van de hand van de politieambtenaar die het voorval zelf als slachtoffer heeft meegemaakt. (...)het is voor een slachtoffer – ook als dit een politieambtenaar is – steeds gemakkelijker zich als benadeelde partij in het proces te voegen en zijn opgelopen schade te claimen. In geval van belediging en bedreiging zal dit doorgaans immateriële schade zijn, op grond van aantasting van de eer of goede naam of op grond van vrees. Daarvan is, mits de context duidelijk wordt geschetst, gemakkelijk sprake, zoals uit de hierboven aangehaalde jurisprudentie blijkt. Een politieambtenaar die de scheldpartij of de bedreiging die hem ten deel is gevallen goed verbaliseert, levert zo voldoende bewijs voor een veroordeling en een grondslag voor een toewijzing van de vergoeding van de schade die hij zelf zegt te hebben opgelopen en die zich lastig laat onderzoeken of tegenspreken. Het gemak waarmee die immateriële schade kan worden verhaald, wordt zo een op zichzelf staande motivatie om eerder en steviger proces-verbaal (namelijk voorzien van een context) op te maken ter zake van belediging of bedreiging. Politieambtenaren kunnen zich zo gemakkelijk slachtoffer voelen en zich als zodanig laten gelden. Bovendien worden zij steeds beter gefaciliteerd de (immateriële) schade op de door hen aangewezen verdachte te verhalen. De bijzondere bewijswaarde van het proces-verbaal van een politieambtenaar, maakt het verhaal af. Onder deze omstandigheden dringt de vraag zich op of juist van een politieambtenaar niet mag worden verwacht dat hij zich in geval van beledigingen en bedreigingen eerder vermand dan een gewone burger. Een dergelijk uitgangspunt is blijkens jurisprudentie van de Hoge Raad niet aan de orde. [voetnoot: zie HR 22 september 2009, NJ 2009, 466.] Door ontwikkelingen binnen de politieorganisatie lijkt juist het tegendeel van een dikke huid te worden bewerkstelligd.
(...)
Het laatste voorbeeld is het meest schrijnend en sluit het beste aan bij de problematiek die in deze bijdrage aan de orde is gesteld. Soms blijkt namelijk dat een politieambtenaar louter omwille van het verkrijgen van een vergoeding van immateriële schade een proces-verbaal in strijd met de waarheid zeer sterk aanzet ten nadele van de verdachte. Het gaat wederom om een uitspraak van de Rechtbank Amsterdam, inzake een vervolging van een politieambtenaar voor meineed. [voetnoot: Zie Rb. Amsterdam 20 augustus 2012, LJN BX5426] De onderliggende casus bestaat erin dat de politieambtenaar in kwestie een heftige discussie met een roker op een metrostation aangrijpt om een aanvulling op haar salaris te regelen door middel van schadevergoeding. Hoewel zij wellicht een reden tot bekeuren had en zelfs tot diens aanhouding, aangezien de roker haar schoffeerde toen zij hem met een collega aansprak op het verbod dat daar gold, was van de omstandigheden die zij daarna verbaliseerde geen sprake. De roker zou tijdens het aanleggen van de boeien namelijk gepoogd hebben haar onder luide dreigementen voor een aanrijdende metro te duwen. Aan de hand van bewakingscamerabeelden werd echter duidelijk dat de roker reeds geboeid was toen de bewuste metro het station kwam binnenrijden, en dat hij bovendien met zijn rug naar de politieambtenaar in kwestie stond te praten met haar collega, en geen stap in haar richting had gezet. Uit de verklaringen van getuigen – haar collega’s – volgde dat de politieambtenaar meerdere opeenvolgende versies van haar proces-verbaal van bevindingen en haar aangifte had opgemaakt om de zaak zo tot een Protocol GTPA-zaak op te waarderen (hetgeen de nodige argwaan had gewekt) en om zich te kunnen voegen als benadeelde partij. Blijkens getuigenverklaringen zou de politie- ambtenaar hebben gezegd: ‘ik heb dit al een keer eerder meegemaakt en toen een schadevergoeding van € 100 gekregen en dat wil ik nu weer’.
(...)
Door de voortschrijdende slachtofferisering van het strafproces, door de vergaande bescherming van politieambtenaren die weliswaar worden gehinderd in hun taakuitoefening, maar niet al te ernstig, en door de verlaging van de ondergrens voor de bewijsbaarheid van de eenvoudige belediging en bedreiging, is de situatie ontstaan dat de verdediging zich in een strafzaak steeds vaker geconfronteerd weet met een vordering van de politieambtenaar als benadeelde partij vanwege vermeende immateriële schade. Onder advocaten wordt al gekscherend gesproken over het bijplussen van het salaris en ‘het blauwe vakantiegeld’. Wat van dat verwijt ook van zij: politie en openbaar ministerie laden met een strafrechtelijke vervolging van een eenvoudige belediging en bedreiging op grond van de eigen aangifte en een proces-verbaal van bevindingen van de politieambtenaar in combinatie met het benoemen van immateriële schade, de verdenking op zich andere motieven te hebben dan het handhaven van de rechtsorde. De geschetste situatie draagt het gevaar in zich dat de politieambtenaar een extra reden heeft een simpele belediging te verbaliseren, of daarnaar op zoek te gaan, vanwege een persoonlijk belang. Het is voor een verdachte erg moeilijk daar iets tegenover te stellen, zelfs als hij weet dat het anders is gegaan.
(...)Misschien dat een belangrijkere bescherming gezocht moet worden bij de rechter die de eenvoudige belediging of bedreiging plus vordering benadeelde partij heeft te beoordelen. Waar in de jurisprudentie van de Hoge Raad het beroep op de dikkere huid van de politieambtenaar van de hand wordt gewezen, valt veel ervoor te zeggen dat de lagere rechter toch van de politieambtenaar verwacht dat die zich iets weerbaarder opstelt tegen een eenvoudige belediging of bedreiging. ‘Mafkees’, ‘mierenneuker’ en de vraag ‘waarom lieg jij?’ komen mij voor als beschaafde uitlatingen, zeker bezien in de context van deze tijd van harde bewoordingen en hufterigheid die zelfs in debatten in de Tweede Kamerleden doorwerkt. Ook ligt het voor de hand dat de rechter in dergelijke zaken waarin de politieambtenaar zich als slachtoffer meldt, niet langer genoegen neemt met diens aangifte en proces-verbaal van bevindingen en de bijbehorende bijzondere bewijskracht. (...)Naast het voorbijgaan aan de bijzondere bewijskracht van op ambtseed opgemaakte processen-verbaal, is een minder ingrijpende oplossing voorhanden: de categorische afwijzing van vorderingen van politieambtenaren tot vergoeding van immateriële schade bij flutzaken.
Voorschotregeling
5.43 Per 1 januari 2011 is de zogenaamde voorschotregeling (56) van kracht geworden. Candido en Lindenbergh vatten deze regeling als volgt samen: (57)
Wanneer een schadevergoedingsmaatregel wordt opgelegd en de veroordeelde acht maanden nadat de uitspraak onherroepelijk is geworden (geheel of gedeeltelijk) in gebreke is gebleven te betalen, keert de staat – bij wijze van ‘voorschot’ op de te executeren schadevergoedingsmaatregel – het bedrag uit aan de benadeelde. Op dit moment geldt dit voorschot enkel voor ernstige gewelds- en zedenmisdrijven en kent het geen maximum. Per 30 augustus 2016 zal het voorschot ook voor alle overige strafbare feiten gelden, zij het met een maximum van € 5.000 ten aanzien van deze feiten.
5.44 ‘ ‘Voorheen keerde de staat bij de tenuitvoerlegging van de schadevergoedingsmaatregel alleen de reeds van de veroordeelde ontvangen geldbedragen uit aan het slachtoffer. Wanneer de veroordeelde over onvoldoende vermogen of inkomen beschikte of anderszins betaling weigerde, kwam dit voor rekening van het slachtoffer.’ (58) Op grond van artikel 6, tweede lid, van de Wet schadefonds geweldsmisdrijven kon reeds in een beperkte groep van gevallen een voorschot op de uiteindelijke tegemoetkoming worden toegekend, namelijk in de gevallen waarin er nog geen onherroepelijke uitspraak was gedaan of geen veroordeling kon volgen omdat de dader onbekend was gebleven. De situatie waarin de benadeelde verkeert die op grond van een rechterlijk vonnis aanspraak heeft op een bedrag ter vergoeding van de schade, is echter, aldus de minister van Justitie, een andere dan waarop artikel 6, tweede lid, van de Wet schadefonds geweldsmisdrijven ziet. De voorschotregeling als omschreven in onderdeel 5.43 was daarom wenselijk. ‘Gelet op de ernst van de strafbare feiten waarvan deze groep benadeelden slachtoffer is geworden, vind ik het noodzakelijk dat deze slachtoffers niet lang op hun door de rechter vastgestelde uitkering behoeven te wachten’, aldus de bewindsman. (59)
5.45 Met betrekking tot de beperking van de voorschotregeling voor ernstige gewelds- en zedenmisdrijven gedurende de eerste vijf jaren licht de minister van Justitie toe: (60)
(...) Deze beperking is noodzakelijk omdat de stap van de huidige situatie waarin de Staat alleen van de veroordeelde ontvangen bedragen uitkeert, naar een situatie waarin aan alle slachtoffers ten aanzien van wie de schadevergoedingsmaatregel niet binnen de daarvoor gestelde termijn werd voldaan, uitkering volgt, te groot is. Voor de invoering van deze voorziening ten behoeve van alle slachtoffers is meer geld nodig dan nu binnen de begroting van het Ministerie van Justitie kan worden gedekt. Voor de hand ligt dat in het bijzonder slachtoffers van gewelds- en zedenmisdrijven, gelet op de ernst van de inbreuk die op de integriteit van hun lichaam is gemaakt, daarvoor als eersten in aanmerking komen. Na vijf jaar wordt deze voorziening uitgebreid tot slachtoffers van alle misdrijven, voor zover zij geen rechtspersoon zijn. (...)
5.46 De wetgever heeft besloten om aan de voorschotregeling terugwerkende kracht toe te kennen. Op de website van het Schadefonds geweldsmisdrijven wordt dit als volgt toegelicht: (61)
Sommige slachtoffers en nabestaanden wachten jarenlang op hun geld van de dader. Voor slachtoffers van gewelds- en zedendelicten met een schadevergoedingsmaatregel van vóór 1 januari 2011 wordt nu een aparte regeling getroffen waarbij het resterende bedrag door de overheid zal worden uitgekeerd. De overheid verhaalt de schade op de dader.
(...) De regeling is bedoeld voor slachtoffers van gewelds- en zedenzaken, met een nog bij het CJIB openstaande schadevergoedingsmaatregel. Dit kan worden nagegaan voor al de nog openstaande schadevergoedingsmaatregelen vanaf 1996. Dat was het moment waarop de rechter een dergelijke maatregel aan de dader kon opleggen (Wet Terwee). Het gaat dus om gewelds- en zedenzaken in de periode 1996 tot 2010.
6 Behandeling van het tweede middel
Inleiding
6.1 De cijfers met betrekking tot de omvang van het geweld tegen de politie en hulpverleners in het algemeen zijn fors. Nieuwsberichten als in onderdeel 5.20 verschijnen regelmatig en dan zijn er uiteraard nog de incidenten die het nieuws niet halen en/of niet worden geregistreerd. Uit de cijfers blijkt dat niet alleen verbaal geweld maar ook fysiek geweld tegen agenten aan de orde van de dag is.
6.2 Diverse onderzoeken zijn uitgevoerd omtrent de vraag hoe vaak politiemensen worden geconfronteerd met agressie en geweld. Vaak kennen deze onderzoeken een onderverdeling naar fysiek geweld en verbaal geweld, of zelfs meer specifiek naar het soort geweld. Deze onderzoeken geven verschillende uitkomsten weer, afhankelijk van de wijze waarop het onderzoek is verricht (bijvoorbeeld een enquête onder een aantal korpsen of op basis van meldingen in het systeem), onder hoeveel korpsen/agenten het onderzoek is verricht, over welk jaar enzovoort. De in onderdeel 5 van deze conclusie geciteerde onderzoeken zijn louter bedoeld om enig inzicht te geven in de omvang van het geweld. Ik ben mij ervan bewust dat uit andere onderzoeken andere cijfers kunnen blijken.
6.3 De maatschappelijke gevolgen van het geweld tegen de politie zijn ernstig. Zo blijkt uit het onderzoek genoemd in het nieuwsbericht in onderdeel 5.22 dat meer dan eenderde van de geweldslachtoffers onder de politie verhoogde druk in het privé- of gezinsleven ervaart en dat meer dan een kwart last heeft van emotionele problemen. Uit een ander onderzoek blijkt dat het geweld tegen medewerkers met een publieke taak jaarlijks 100 miljoen euro kost, exclusief medische kosten. De maatschappelijke schade bedraagt echter een veelvoud van dit bedrag, aldus de minister (zie onderdeel 5.34).
6.4 Uit onderzoek blijkt dat Nederlanders het geweld tegen hulpverleners ‘meer dan zat’ zijn (zie onderdelen 5.23 en 5.24). In “de politiek” staat het onderwerp al ten minste sinds het jaar 2000 op de agenda. Geweld tegen hulpverleners in het algemeen, maar ook tegen de politie in het bijzonder, wordt niet getolereerd. Diverse actieprogramma’s met onder meer als doel het terugdringen van dit geweld zijn reeds de revue gepasseerd (zie onderdelen 5.30 - 5.37).
6.5 Het zich voegen door politieambtenaren als benadeelde partij in het strafproces tegen de verdachte wordt gestimuleerd door de richtlijnen van de Raad van Hoofdcommissarisen inzake de aanpak van geweld tegen de politie. Centraal uitgangspunt is dat geweld tegen de politie te allen tijde een vervolg dient te krijgen (zie onderdeel 5.32). In juni 2011 is bovendien het expertisecentrum Veilige Publieke Taak opgericht, met onder meer als doel het begeleiden van werknemers met een publieke taak bij het verhalen van hun schade op de daders (zie onderdeel 5.36).
6.6 Geweld tegen politieagenten, en uiteraard ook jegens andere hulpverleners, wordt onacceptabel genoemd. Desondanks blijkt uit diverse rapporten dat een zekere mate van geweld van burgers tegen agenten begrijpelijk wordt gevonden, mede gezien het feit dat de politie zelf ook geweld gebruikt (zie onderdelen 5.17, 5.26 en 5.27). Anders dan bij andere hulpverleners, zo wordt betoogd, ‘hoort geweld bij het politievak’ en kan het ‘worden opgevat als een beroepsrisico’. Hier is echter niet iedereen het mee eens (zie bijvoorbeeld onderdelen 5.16 en 5.25).
6.7 Van der Meij betoogt dat gezien het feit dat een politieambtenaar zelf het proces-verbaal opmaakt van het voorval waarbij hij of zij slachtoffer is geworden, het voor een agent steeds gemakkelijker is om zich als benadeelde partij in het proces te voegen en zijn opgelopen schade te claimen. Een goed proces-verbaal levert ‘voldoende bewijs voor een veroordeling en een grondslag voor een toewijzing van de vergoeding van de schade die hij zelf zegt te hebben opgelopen en die zich lastig laat onderzoeken of tegenspreken’. Deze situatie draagt volgens Van der Meij het gevaar in zich dat de politieambtenaar een extra reden heeft een simpele belediging te verbaliseren, of daarnaar op zoek te gaan. De oplossing ligt volgens Van der Meij in ‘de categorische afwijzing van vorderingen van politieambtenaren tot vergoeding van immateriële schade bij flutzaken’ (zie onderdeel 5.42).
Toekenning door de rechter en het verkregen voordeel
6.8 Uit de stukken van het geding blijkt niet voor welke soort voorvallen de vorderingen ter zake van vergoeding van immateriële schade in het onderhavige geval aan de agenten zijn toegekend. Als uitgangspunt moet echter gelden dat een rechter heeft vastgesteld dat een agent immateriële schade heeft geleden, en welk bedrag hem ter vergoeding daarvan toekomt. Deze toetsen zijn dus uitgevoerd door een onafhankelijke instantie en niet bijvoorbeeld door de werkgever (in dit geval belanghebbende).
6.9 De civiele rechter of strafrechter die de vergoeding toekent, is op de hoogte van de punten die Van der Meij noemt (onderdeel 6.7). De rechter beoordeelt het geleverde bewijs, houdt rekening met verschillen in beroepsuitoefening door de hulpverleners, en bepaalt rekening houdend met de ernst van de inbreuk of, en zo ja tot welk bedrag, een vergoeding wegens geleden schade gerechtvaardigd is. (62)
6.10 Onbetwist is dat de door de rechter vastgestelde schadevergoeding niet een loonbestanddeel is.
6.11 De vergoeding wordt ook niet toegekend op grond van een rechtspositionele regeling.
6.12 Het is anders gesteld met het voordeel dat de agenten ontlenen aan de cessie van hun vordering aan belanghebbende. De overname van de vorderingen door belanghebbende leidt voor de agenten – nog afgezien van het liquiditeitsvoordeel en de besparing op invorderingskosten – tot een voordeel ter grootte van het verschil tussen de nominale en de werkelijke waarde. Dit voordeel wordt verkregen van de werkgever en vloeit voort uit een rechtspositionele regeling. Is dit voordeel naar maatschappelijke opvattingen een beloning?
Omvang van het voordeel
6.13 Uit de voor het Hof vaststaande feiten volgt alleen dat belanghebbende in 2005 ter zake van de overdracht van vorderingen door agenten € 3.750 heeft betaald waarbij het voordeel voor de agenten in totaal € 2.700 bedroeg (zie ook onderdeel 4.3). Uit onderdeel 1.4 van de door de Rechtbank vastgestelde feiten (een brief van 23 september 2009 van de Inspecteur aan belanghebbende) volgen echter de individueel aan de agenten uitbetaalde bedragen in de jaren 2006 en 2007. Bovendien heeft de Inspecteur in zijn beroepschrift in hoger beroep de individuele bedragen voor het onderhavige belastingjaar 2005 vermeld.
6.14 Uit deze niet betwiste gegevens kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de door de agenten ontvangen bedragen in het jaar 2005 maximaal € 1.000 bedragen met een gemiddelde van € 535. Voor de jaren 2006 en 2007 gaat het om gemiddelden van respectievelijk € 792 en € 583 met een maximum van € 1.597.
6.15 Het voordeel dat de agenten genieten, bedraagt 72% van de genoemde bedragen. Voor het jaar 2005 betekent dit maximaal € 720 en gemiddeld € 385.
6.16 Verder volgt uit de in onderdeel 6.13 genoemde stukken dat het in het jaar 2005 ging om eenmalige vorderingen van de agenten. Voor de jaren 2005 - 2007 kan worden opgemerkt dat aan (slechts) één agent zowel in 2005 als in 2007 een bedrag is uitbetaald als gevolg van het cederen van diens vordering uit immateriële schadevergoeding.
Gronden voor de rechtspositionele regeling
6.17 De regeling in het Besluit algemene rechtspositie politie voorkomt dat de agenten hun vordering wegens immateriële schade moeten verhalen op de dader waarbij de ene agent zijn vordering wel krijgt betaald en de andere agent niet, omdat deze derden niet steeds in staat zijn aan de vorderingen te voldoen.
6.18 De desbetreffende regeling vermeldt niet op welke gronden zij berust. Het lijkt mij echter duidelijk dat daarbij (onder meer) zal voorzitten dat belanghebbende de agenten niet voor een tweede maal – namelijk door het verlies op de toegekende vergoeding – slachtoffer wil laten zijn van een tijdens vervulling van de dienstbetrekking opgetreden voorval, en dat hij ook niet wil dat de ene agent zijn schade volledig uitbetaald krijgt en de andere niet. Het rapport ‘Het verhaal bij de daad voegen’ vermeldt bovendien dat deze aanpak niet alleen getuigt van goed werkgeverschap, maar er daarnaast voor zorgt dat de schade op een eenduidige en efficiënte wijze kan worden verhaald. (63)
6.19 Voor de agenten betekent de bedoelde regeling dat zij het door de rechter als schadevergoeding redelijk geachte bedrag ontvangen; zij worden aldus beoordeeld niet ‘beter’ van de regeling van belanghebbende als werkgever.
Beoordeling van de maatschappelijke opvattingen
6.20 Uit de in onderdeel 5 opgenomen documentatie komt naar voren dat in de Nederlandse samenleving geweld tegen politieagenten en andere hulpverleners in het algemeen als onaanvaardbaar wordt beoordeeld, en dat regering en volksvertegenwoordiging daarop hebben gereageerd (zie onderdeel 6.4). De rechters die schadevergoeding toekennen, doen dit met kennis van de zojuist bedoelde maatschappelijke opvattingen. Er is geen aanleiding om te veronderstellen dat de betreffende rechterlijke oordelen in het algemeen niet op een breed draagvlak in de samenleving rusten. (64)
6.21 Bij de beoordeling van de maatschappelijke opvattingen aangaande het al dan niet in aanmerking nemen als beloningsvoordeel moet de belastingrechter uitgaan van het oordeel van de civiele rechter of strafrechter dat in gevallen als de onderhavige schade is geleden die voor vergoeding in aanmerking komt. De omstandigheid dat andere personen dan de werknemers van belanghebbende de hun toegekende schadevergoeding in feite niet of niet volledig kunnen innen, brengt met zich dat voor de politieagenten die deze wel tot het nominale bedrag ontvangen, sprake is van een voordeel als vermeld in onderdeel 6.12 van deze conclusie, maar niet dat de aard van het genoten bedrag wijzigt van schadevergoeding in beloningsvoordeel (zie tevens onderdeel 6.19).
6.22 Een ander oordeel daarover zou ook tot het ongerijmde gevolg leiden dat iemand die na tussenkomst van zijn werkgever een schadevergoeding verkrijgt, door ingrijpen van de belastingheffer netto ter zake van dezelfde schade een lagere vergoeding zou ontvangen dan iemand die zelf een dergelijke vordering tot het nominale bedrag zou weten te innen.
6.23 Tevens is van belang dat de omvang van de uitgekeerde bedragen blijkens het bovenstaande niet van dien aard is dat reeds om die reden naar maatschappelijke opvattingen van een beloningsvoordeel moet worden gesproken (zie tevens onderdeel 5.5).
6.24 Op grond van het voorgaande meen ik, anders dan het Hof, dat het onderhavige voordeel in de omstandigheden van dit geval naar maatschappelijke opvattingen niet als beloningsvoordeel is aan te merken. (65) Belanghebbendes tweede cassatiemiddel slaagt derhalve.
Recente ontwikkelingen
6.25 Met de inwerkingtreding van de voorschotregeling per 1 januari 2011 is bovendien het onderscheid tussen werknemers die een vordering wegens (immateriële) schade volledig krijgen vergoed door de werkgever, en andere personen die het risico lopen hun vordering nooit vergoed te krijgen en hiermee een nadeel ervaren, grotendeels verdwenen. Zoals volgt uit onderdeel 5.44 kon een persoon die op grond van een rechterlijk vonnis aanspraak had op een bedrag ter vergoeding van zijn schade, voorheen niet terecht bij het Schadefonds geweldsmisdrijven. Een agent die met zijn vordering terecht kon bij zijn werkgever, was daarom in dit opzicht in het voordeel ten opzichte van diegene die zijn vordering zelf moest zien te incasseren bij de dader.
6.26 Gedurende de eerste vijf jaren na inwerkingtreding van de voorschotregeling keert de Staat het bedrag echter alleen uit wanneer de schadevergoedingsmaatregel is opgelegd naar aanleiding van een veroordeling terzake van een gewelds- of zedenmisdrijf. Deze beperking is ingegeven door budgettaire redenen (zie onderdeel 5.45). Ook de terugwerkende kracht die aan de regeling is toegekend, is alleen van toepassing op slachtoffers van gewelds- en zedendelicten (zie onderdeel 5.46).
6.27 Dit betekent dat tot 2016 een onderscheid zal bestaan tussen agenten en andere personen die een vordering wegens immateriële schade toegekend hebben gekregen, anders dan op basis van een gewelds- of zedenmisdrijf. Mede gezien al het voorgaande meen ik niet dat dit een reden is om aan te nemen dat het voordeel van de agenten, onafhankelijk van de aard van het voorval dat tot de toekenning van de vordering wegens immateriële schade heeft geleid, naar maatschappelijke opvattingen als een beloningsvoordeel wordt ervaren.
7 Conclusie
De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond dient te worden verklaard. De naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente dienen te worden vernietigd.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
1) Inspecteur van de Belastingdienst/Noord.
2) Rechtbank Leeuwarden 31 augustus 2011, nr. AWB 10/1003, ECLI:NL:RBLEE:2011:BR6867, V-N 2011/55.2.4, NTFR 2011/2424 m. nt. Westerman.
3) Hof Arnhem-Leeuwarden 25 juni 2013, nr. 11/00299, ECLI:NL:GHARL:2013:5460, NTFR 2013/1743 met commentaar G. Benning, FutD 2013/31 met commentaar redactie.
4) Per 1 januari 2011 is het loonbegrip van artikel 10, lid 1, Wet LB 1964 verruimd en wordt onder loon mede begrepen hetgeen wordt vergoed of verstrekt in het kader van de dienstbetrekking.
5) HR 24 juni 1992, nr. 28156, ECLI:NL:HR:1992:ZC5026, BNB 1993/19.
6) Rechtbank Den Haag 17 oktober 2008, nr. AWB 07/6624, ECLI:NL:RBSGR:2008:BH3147, V-N 2009/38.26 m. nt. Red., NTFR 2009/706 m. nt. Van Mulbregt.
7) F.M. Werger, Loon uit dienstbetrekking in: R.E.C.M. Niessen, De Wet inkomstenbelasting 2001, editie 2013, Met hoofdzaken loonbelasting, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013, blz. 273.
8) Zie over de causaliteitsleer mijn artikel ‘Algemene en bijzondere bronkenmerken’ in WFR 1997/6227.
9) Zie bijvoorbeeld Fiscale Encyclopedie De Vakstudie (Loonbelasting en Premieheffingen), aantekening 2.1.1 Het verband tussen voordeel en dienstbetrekking bij: Wet op de loonbelasting 1964, artikel 10, Deventer: Kluwer 2013, J. van de Merwe, www.ndfr.nl, deel Loonbelasting, commentaar op artikel 10 Wet LB 1964 en M.J.G.A.M. Weerepas, Het fiscale loonbegrip, Sdu Fiscale & Financiële Uitgever: Amersfoort 2008. Verder wordt in de Nota naar aanleiding van het Verslag, Kamerstukken II 2009/10, 32 130, nr. 7, blz. 6 opgemerkt: ‘In de jurisprudentie heeft zich het leerstuk van de redelijke toerekening ontwikkeld, dat onverkort van toepassing blijft.’
10) D.V.E.M. van der Wiel – Rammeloo, De dwangsom: gedwongen loon, NTFR-B 2012/18 met verwijzing naar L.G.M. Stevens, Inkomstenbelasting, Deventer: Kluwer 1998, blz. 78 en J. van de Merwe, www.ndfr.nl, deel Loonbelasting, commentaar op artikel 10 Wet LB 1964.
11) D.V.E.M. van der Wiel – Rammeloo, De dwangsom: gedwongen loon, NTFR-B 2012/18.
12) HR 29 juni 1983, nr. 21435, ECLI:NL:HR:1983:AW9439, BNB 1984/2, V-N 1983/1482, 10, FED 1984/2607, FED 1983/2908.
13) P. Kavelaars, Bij naheffingsaanslag loonheffing in rekening gebrachte heffingsrente door werknemer vergoed aan werkgever: geen negatief loon, BNB 2013/139.
14) D.V.E.M. van der Wiel – Rammeloo, De dwangsom: gedwongen loon, NTFR-B 2012/18.
15) Hoge Raad 8 februari 2008, nr. 43514, ECLI:NL:HR:2008:BB3896, BNB 2008/82 m. nt. J.W. Zwemmer, V-N 2008/9.18 m. nt. Red., NTFR 2008/296 m. nt. Schouten, FED 2009/23 m. nt. M.J.G.A.M. Weerepas, NJB 2008/516 en FutD 2008/0275.
16) F.M. Werger, Loon uit dienstbetrekking in: R.E.C.M. Niessen, De Wet inkomstenbelasting 2001, editie 2013, Met hoofdzaken loonbelasting, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013, blz. 273-274.
17) Hoge Raad 3 november 1993, nr. 29466, ECLI:NL:HR:1993:BH9099, BNB 1994/22 m. nt. Van Dijck, V-N 1993/3678, 5 m. nt. Red., FED 1994/174 m. nt. H.S. Pruiksma, WFR 1993/1801, 2, FED 1993/841.
18) Hoge Raad 24 juni 2011, nr. 10/02286, ECLI:NL:HR:2011:BO5996, na conclusie A-G Van Ballegooijen, BNB 2011/276 m. nt. A.L. Mertens, V-N 2011/32.16 m. nt. Red., NTFR 2011/1413 m. nt. Van Mulbregt, FED 2011/77 m. nt. E.P.J. Dankaart.
19) Voetnoten zijn door mij niet meegeciteerd, tenzij anders aangegeven.
20) Kamerstukken II, 1998-99, 26728, nr. 3, blz. 28 en 34-35, MvT.
21) Haakjes door mij geplaatst, RN.
22) E. Korthals Altes en H.A. Groen, Asser Procesrecht 7, Cassatie in burgerlijke zaken, paragraaf 105 Verkeersopvattingen (Kluwer online, bijgewerkt tot 1 september 2005).
23) Met behulp van een enquête zou een indruk kunnen worden verkregen van deze maatschappelijke opvattingen. Zie bijvoorbeeld S.A.G. Verhees, De heffing van schenk- en erfbelasting op basis van het equality of opportunity beginsel, Deventer: Kluwer 2013, waarin de auteur gebruik heeft gemaakt van het onderzoek ‘Maatschappelijke opvattingen over Successiebelasting’ en een eigen enquête omtrent de schenk- en erfbelasting om een inschatting te maken van het maatschappelijk draagvlak voor een Successiewet op basis van “equality of opportunity”.
24) Zie artikel 1 jo. art. 69 van het Besluit algemene rechtspositie politie.
25) Rechtbank Den Haag 17 oktober 2008, nr. AWB 07/6624, ECLI:NL:RBSGR:2008:BH3147, V-N 2009/38.26 m. nt. Red., NTFR 2009/706 m. nt. Van Mulbregt.
26) Zulks is mij door de griffie van rechtbank Den Haag telefonisch medegedeeld.
27) D. Westerman, Cessie van vorderingen wegens immateriële schade vormt geen loon, NTFR 2011/2424.
28) G. Benning, Cessie van vordering wegens immateriële schade politieagenten vormt loon, NTFR 2013/1743.
29) Vergoeding voor agenten na cessie schadeclaims belast, FutD 2013/31.
30) Rechtbank Groningen 4 januari 2000, Parketnummer 070569, 1999 en S.D. Lindenbergh, Bescherming van de gemolesteerde agent, Ars Aequi 49 (2000), 6.
31) L.K. Middelhoven en F.M.H.M. Driessen, Geweld tegen werknemers in de (semi-)openbare ruimte, Een onderzoek in opdracht van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en van het Ministerie van Justitie, Utrecht 2001, blz. 23-24.
32) J. Naeyé en R. Bleijendaal, Agressie en geweld tegen politiemensen. Beledigen, bedreigen, tegenwerken en vechten, Apeldoorn: Politie en Wetenschap 2008, blz. 50-51. Ik heb de resultaten van dit onderzoek opgenomen omdat het onderzoek is uitgevoerd in het onderhavige belastingjaar 2005.
33) L.K. Middelhoven en F.M.H.M. Driessen, Geweld tegen werknemers in de (semi-)openbare ruimte, Een onderzoek in opdracht van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en van het Ministerie van Justitie, Utrecht 2001, blz. 18.
34) M. Abraham, S. Flight en W. Roorda, Agressie en geweld tegen werknemers met een publieke taak, Onderzoek voor Veilige Publieke Taak 2007-2009-2011, Amsterdam, 15 september 2011 (www.evpt.nl). Dit onderzoek is ook uitgevoerd voor de jaren 2007 en 2009. In 2007 bedroeg het gemiddeld percentage slachtoffers onder politieagenten 73% en in 2009 68%. Zie voor dezelfde cijfers over de jaren 2007 en 2009 ook M. Jacobs, M. Jans en B. Roman, Aard en omvang van ongewenst gedrag tegen werknemers met een publieke taak. Een vervolgonderzoek, Universiteit van Tilburg, oktober 2009, blz. 24.
35) http://www.hulpvoorhulpverleners.nl/zorg-geweld-tegen-hulpverleners-neemt-toe.
36) http://www.sire.nl/nieuws/handenaf-campagne-sire-zeer-succesvol.
37) Expertisecentrum voor schadeclaims agenten, SDU, SC Nieuws, 4 juni 2009.
38) Vragenuur Tweede Kamer, 26 mei 2009, TK 87-6771.
39) M. Noordegraaf, I. Giesen, F. Kristen, M. van der Meulen, E. de Kezel en D. van Leeuwen, Geweld tegen gezagsdragers, Preventie en aanpak van geweld tegen politie en politici, Universiteit Utrecht mei 2009.
40) E. Bergman, H. Valk en M. de Vries, Agressie tegen publieke dienstverleners, Apeldoorn/Antwerpen: Maklu 2013.
41) http://derodelynx.blogspot.nl/2013/12/bestraf-geweld-tegen-politieagenten.html.
42) P.J.J. van der Meij, De beledigde en bedreigde politieagent als beroepsmatig benadeelde partij, in M.S. Groenhuijsen e.a. (red), Roosachtig strafrecht: Liber amicorum Theo de Roos, Deventer: Kluwer 2013, blz. 401-415.
43) Kamerstukken II 2000/01, 27400 VII, nr. 19.
44) Uitvoeringsregeling “Protocol Geweld Tegen Politie Ambtenaren”, 17 december 2009, blz. 4 (http://www.cao-politie.nl/downloads/nieuws/actueel/2010/Protocol_geweld_tegen_politie_ambtenaren.pdf).
45) Bijlage bij Kamerstukken 2005/06, 29628, nr. 29, blz. 6.
46) Kamerstukken II 2006/07, 28684, nr. 100, blz. 1-2.
47) Kamerstukken II 2007/08, 28684, nr. 117, blz. 2.
48) Kamerbrief programma Veilige Publieke Taak 2011 tot 2015, kenmerk 2011-2000147376 onder verwijzing naar Kamerstukken II 2007/08, 28684, nr. 117.
49) www.evpt.nl.
50) Toespraak door minister Opstelten tgv Start Campagne Geweld tegen Hulpverleners, Hilversum, Mediapark, 20 december 2012 (www.rijksoverheid.nl).
51) J. Naeyé e.a., Hard én zacht. Geweld in de publiekscontacten van de politieregio Amsterdam-Amstelland, Vrije Universiteit Amsterdam, Centrum voor Politie- en Veiligheidswetenschappen 2006, blz. 182.
52) J. Naeyé en R. Bleijendaal, Agressie en geweld tegen politiemensen. Beledigen, bedreigen, tegenwerken en vechten, Apeldoorn: Politie en Wetenschap 2008, blz. 171.
53) Handreiking voor ‘Protocol geweld tegen de politie’ (http://www.cao-politie.nl/downloads/nieuws/actueel/2005/protocolgeweldtegendepolitie.pdf).
54) Het verhaal bij de daad voegen. Hoe schade verhaald kan worden bij agressie en geweld tegen de publieke taak. Bijlage bij Kamerstukken II 2008/09, 28684, nr. 164, blz. 20.
55) P.J.J. van der Meij, De beledigde en bedreigde politieagent als beroepsmatig benadeelde partij, in M.S. Groenhuijsen e.a. (red), Roosachtig strafrecht: Liber amicorum Theo de Roos, Deventer: Kluwer 2013, blz. 401-415. Zie over de benadeelde agent die schadevergoeding eist bijvoorbeeld ook het bericht ‘Agent schiet en wil dan geld zien’ in Dagblad van het Noorden, Editie Zuidoost-Drenthe, 26 juni 2013.
56) Zie artikel 36f Wetboek van Strafrecht, ingevoerd bij Wet inhoudende wijziging van het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Strafrecht en de Wet schadefonds geweldsmisdrijven ter versterking van de positie van het slachtoffer in het strafproces
57) J. Candido en S.D. Lindenbergh, Strafrechter en smartengeld, NTBR 2014/21.
58) Nota van Toelichting bij het Besluit van 24 juli 2010, houdende vaststelling van het Uitvoeringsbesluit voorschot schadevergoedingsmaatregel, Stb. 2010, 311, blz. 4.
59) Kamerstukken II 2007/08, 30143, nr. 22, blz. 2-3.
60) Nota van Toelichting bij het Besluit van 24 juli 2010, houdende vaststelling van het Uitvoeringsbesluit voorschot schadevergoedingsmaatregel, Stb. 2010, 311, blz. 4.
61) https://schadefonds.nl/over-schadefonds/actueel/153-terugwerkende-kracht-voorschotregeling.
62) Dat de rechter een vordering van een agent tot immateriële schadevergoeding ook kan afwijzen blijkt bijvoorbeeld uit het bericht ‘Mevrouw de politiemepster’ in Dagblad de Limburger, 14 april 2014.
63) Het verhaal bij de daad voegen, Hoe schade verhaald kan worden bij agressie en geweld tegen de publieke taak, Bijlage bij Kamerstuk 28684, nr. 185, blz. 20.
64) Uit empirisch onderzoek is gebleken dat het vertrouwen in het onafhankelijke oordeel van de rechter weliswaar minder is geworden, maar nog steeds ‘voldoende’ is. Zie M. Hertogh, Scheidende machten. De relatie tussen politiek en rechtspraak, Nieuwspoort-rapport 2012, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, blz. 28 e.v. waarnaar ik verwees in R.E.C.M. Niessen en R.M.P.G. Niessen-Cobben, ‘De rechter: steunpilaar van constitutie en bv Nederland’, in: Th. Groeneveld en L.J.A. Pieterse (red.), Met oog voor detail. Liber amicorum aangeboden aan Mr. J.W. van den Berge, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013, blz. 215.
65) De Hoge Raad neemt een oordeel dienaangaande voor eigen rekening, zie E.M. Korthals Altes en H.A. Groen, Asser Procesrecht 7, Cassatie in burgerlijke zaken, paragraaf 105 Verkeersopvattingen (Kluwer online, bijgewerkt tot 1 september 2005).
mr. R.E.C.M. Niessen
Advocaat-Generaal
Conclusie van 17 juli 2014 inzake:
| Nr. Hoge Raad: 13/03776 | [X] |
| Nr. Gerechtshof: 11/00299 Nr. Rechtbank: AWB 10/1003 | |
| Derde Kamer B | tegen |
| Loonbelasting 1 januari 2005 - 31 december 2005 | Staatssecretaris van Financiën |
1 Inleiding
1.1 Aan de [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) is over het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: LB/PVV) opgelegd. Voorts is aan belanghebbende bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht.
1.2 De door belanghebbende tegen de naheffingsaanslag en de beschikking gemaakte bezwaren heeft de Inspecteur (1) afgewezen.
1.3 Belanghebbende is van de uitspraak op bezwaar in beroep gekomen bij de rechtbank Leeuwarden (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft bij uitspraak van 31 augustus 2011 het beroep gegrond verklaard en de naheffingsaanslag en de beschikking vernietigd. (2)
1.4 De Inspecteur is van de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het Hof). Bij uitspraak van 25 juni 2013 heeft het Hof het beroep van de Inspecteur gegrond verklaard en de uitspraak van de Rechtbank vernietigd met uitzondering van de beslissingen inzake de proceskosten en het griffierecht. (3) Het Hof heeft de naheffingsaanslag LB/PVV ten bedrage van € 2.715 verminderd tot € 1.954.
1.5 Tegen de uitspraak van het Hof heeft belanghebbende tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend.
1.6 In geschil is of de door belanghebbende gedane betalingen aan werknemers wegens overname van aan dezen toegekende vorderingen ter zake van vergoeding van immateriële schade zijn aan te merken als loon als bedoeld in artikel 10, lid 1, Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB 1964; tekst voor het jaar 2005) en, zo ja, of sprake is van een vrije vergoeding als bedoeld in artikel 15, sub b, Wet LB 1964 omdat het voordeel naar maatschappelijke opvattingen niet als beloningsvoordeel wordt ervaren.
1.7 In deze conclusie behandel ik na de weergave van de feiten en het geding in feitelijke instanties (onderdeel 2) en de cassatiemiddelen van belanghebbende (onderdeel 3) in onderdeel 4 het eerste cassatiemiddel. Vervolgens volgt in onderdeel 5 documentatie omtrent het tweede cassatiemiddel. In onderdeel 6 behandel ik het tweede cassatiemiddel van belanghebbende. Ik sluit af met conclusie in onderdeel 7.
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
2.1 Het Hof heeft de feiten als volgt vastgesteld, van welke feiten in cassatie kan worden uitgegaan:
2.1. Belanghebbende is inhoudingsplichtige als bedoeld in artikel 6, van de Wet op de loonbelasting 1964; tekst 2005 (hierna: de Wet LB) ten aanzien van de politiebeambten (hierna ook: agenten) van het politiekorps [Z].
2.2. Het komt voor dat agenten in de uitoefening van hun dienstbetrekking door schuld van een derde schade lijden. Deze agenten voegen zich in voorkomende gevallen als beledigde partij in de strafzaak tegen deze derde. Veelal wordt de derde veroordeeld tot vergoeding van schade aan de desbetreffende agent. Agenten in dienst van belanghebbende plegen deze vordering op een derde aan belanghebbende te cederen waartegenover belanghebbende de nominale waarde van de vordering aan de agent betaalt. Omdat de derden niet steeds in staat zijn aan de vorderingen te voldoen, zijn vorderingen als deze minder waard dan de nominale waarde. In deze procedure staat vast dat de waarde van deze vorderingen gelijk is aan 28% van de nominale waarde ervan.
2.3. De rechtspositie van politiebeambten is geregeld in het Besluit algemene rechtspositie politie (BARP). In verband met deze overdracht is van belang artikel 69, derde en vierde lid, van het BARP, dat in 2005 als volgt luidt:
3. Aan de ambtenaar wordt de immateriële schade die hij ten gevolge van de uitoefening van zijn dienst lijdt in geld vergoed, voor zover hij terzake van deze schade op basis van een onherroepelijke rechterlijke uitspraak tegenover derden rechten op betaling van een geldsom kan doen gelden en mits hij deze rechten binnen zes maanden na de definitieve rechterlijke uitspraak cedeert aan de regio (…). 4. Indien de regio (…) ter zake van de door voornoemde cessies verkregen rechten een civiele vordering instelt, worden de kosten die hieruit voor de regio (…) voortvloeien, niet op de ambtenaar verhaald.
2.4. In 2005 heeft belanghebbende ter zake van de overdracht van vorderingen als hiervoor bedoeld € 3.750 betaald. Belanghebbende heeft op deze betalingen geen loonbelasting/premie volksverzekeringen ingehouden en ter zake van deze betalingen ook geen loonbelasting/premie volksverzekeringen betaald. De Inspecteur heeft deze betalingen aangemerkt als loon en in verband daarmee de in geding zijnde naheffingsaanslag opgelegd.
2.2 Met betrekking tot het geschil overwoog de Rechtbank:
(...)3.6 De rechtbank is voorts van oordeel dat de onder 3.4 bedoelde transformatie van vorderingen (tot vergoeding van immateriële schade) wel een op geld te waarderen voordeel vertegenwoordigt. De rechtbank wijst daarbij op het liquiditeitsvoordeel, de beperking van het verhaalsrisico en de besparing van invorderingskosten. Hetgeen [is] vermeld onder 3.9 neemt de rechtbank daarbij tevens in aanmerking.
3.7 Ter beoordeling aan de rechtbank is dan of dit onder 3.6 bedoelde voordeel een onder 3.2 bedoelde verstrekking is die naar algemene maatschappelijke opvattingen niet als beloningsvoordeel wordt ervaren. Eiseres is van mening dat geen sprake is van een naar algemene opvattingen als beloningsvoordeel ervaren verstrekking. Zij verwijst daartoe naar de wetsvoorstellen met betrekking tot de versterking van de positie van het slachtoffer, waaronder de Wet schadefonds geweldsmisdrijven, waaruit blijkt dat de overheid in algemene zin de aan daders opgelegde verplichting tot betaling van schadevergoeding uitkeert aan slachtoffers. Verweerder bestrijdt eiseres' stelling met als reden dat de door eiseres aangehaalde wetgeving in 2005 nog niet in werking was getreden. Een dergelijke verstrekking zal door de zogeheten man in de straat volgens eiseres niet en volgens verweerder wel als beloningsvoordeel worden ervaren. (...)
3.9 De rechtbank is van oordeel dat, gelet op haar bewijspositie, eiseres aannemelijk heeft gemaakt dat het onder 3.6 bedoelde voordeel een onder 3.2 bedoelde verstrekking is die naar algemene maatschappelijke opvattingen niet als beloningsvoordeel wordt ervaren. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat met de door eiseres aangehaalde wetsvoorstellen aannemelijk is gemaakt dat de maatschappelijke opvatting bestaat dat door daders toegebrachte immateriële schade door hen moet worden vergoed en dat de bemoeienis daarmee voor slachtoffers beperkt dient te worden, door ingrijpen van de overheid. Dat de Wet versterking positie slachtoffers in het strafproces van 17 december 2009 (Stb. 2010, 1) in 2005 nog niet in werking was getreden doet daar naar het oordeel van de rechtbank niet aan af. De rechtbank overweegt dat al sinds de inwerkingtreding van de zogenoemde Wet Terwee van 23 december 1992 (Stb. 1993, 29), het mogelijk is om naast de voeging van het slachtoffer in het strafproces als benadeelde partij, een schadevergoedingsmaatregel op te leggen als bedoeld in artikel 36f Wetboek van Strafrecht (meerderjarigen) respectievelijk artikel 77h lid 4d Wetboek van Strafrecht (minderjarigen). Overigens geldt tussen de schadevergoedingsmaatregel en de voegingsprocedure geen rangorde, in die zin dat de één voorrang heeft boven de ander. Doorgaans zal de Officier van Justitie -mits hij schadevergoeding een passende sanctie vindt- ten behoeve van een slachtoffer dat zich als benadeelde partij heeft gevoegd, vorderen dat naast toewijzing van de civiele vordering ook de schadevergoedingsmaatregel wordt opgelegd (MvT, Kamerstukken II 1989/90, 21 345, nr. 3, p. 8). In de rechtspraktijk is algemeen aanvaard dat (voor het gehele bedrag) met de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel de toewijzing van de civiele vordering kan samengaan. Deze schadevergoedingsmaatregel beoogt uitsluitend herstel van de rechtmatige toestand (zie MvT, Kamerstukken II 1989/90, 21 345, nr. 3, p. 5). Aan doel en strekking van deze maatregel ligt de gedachte ten grondslag het slachtoffer de inning van het aan hem verschuldigde uit handen te nemen (zie (MvT, Kamerstukken II 1989/90, 21 345, nr. 3, p. 29, alsmede HR 21 juni 2005, NbSr 2005, 249). Het uit de schadevergoedingsmaatregel verschuldigde bedrag dient door de veroordeelde aan de staat te worden betaald. Uit het voorgaande volgt, naar het oordeel van de rechtbank, dat niet alleen het toekennen van een schadevergoeding aan een slachtoffer, maar ook het uit handen nemen van de inning hiervan, naar maatschappelijke opvatting niet als beloning heeft te gelden, maar slechts herstel van de rechtmatige toestand beoogt. Dat eiseres, naast de overheid, (ook) een rol speelt bij het uit handen nemen van de inning van de vordering, maakt niet dat hieruit een beloningsaspect voortvloeit. Uit het feit dat eiseres het volledige bedrag van de vordering aan de betreffende politie-beambten overmaakt, volgt naar het oordeel van de rechtbank wel dat deze slachtoffers een liquiditeitsvoordeel hebben en een beperking van het verhaalsrisico (hierna gezamenlijk te noemen het incassovoordeel). Of hieruit naar maatschappelijk oogpunt een voordeel voortvloeit dient te worden bezien door het zakelijk belang van de werkgever af te wegen tegen de omvang van het incassovoordeel. Ten aanzien van het zakelijk belang van de werkgever betrekt de rechtbank in haar oordeel dat namens eiseres in de gedingstukken naar voren is gebracht dat politieagenten in hun werk meer risico lopen dan anderen, nu door de werkgever wordt opgedragen op te treden tijdens conflictsituaties. Dit betekent volgens eiseres dat van haar een steviger ondersteuning mag worden verwacht, zeker indien blijkt dat door de agenten tijdens de risicovolle opdrachten schade wordt geleden. In zoverre is naar het oordeel van de rechtbank sprake van goed werkgeverschap. Dit zakelijk belang dient echter te worden afgewogen tegen de hoogte van het privé-voordeel (in casu het incassovoordeel) voor de individuele werknemer. De hoogte van het incassovoordeel dient naar het oordeel van de rechtbank in beginsel van geval tot geval te worden bepaald. De rechtbank acht het niet uitgesloten dat in bepaalde situaties (bijvoorbeeld bij een zeer groot schadevergoedingsbedrag en een volstrekt insolvente schuldenaar) het incassovoordeel zodanig groot is dat hieruit een naar maatschappelijke opvattingen ervaren beloningsvoordeel voortvloeit. De feiten onder 1.4 geven echter geen aanleiding voor de veronderstelling dat zulks zich in het onderhavige jaar voordoet. Over de hoogte van de individueel uitbetaalde bedragen en waardering van de betreffende vorderingen in 2005 is niets naar voren gebracht. Gelet op de hoogte van het in 2005 in totaal uitbetaalde bedrag, de uit de cijfers van 2006 en 2007 afgeleide hoogte van de individuele vorderingen en de hoogst onzekere en onregelmatige verstrekking, is de rechtbank van oordeel dat uit de hoogte van het incassovoordeel geen aanmerkelijk privé-belang respectievelijk privé-voordeel voor de werknemer voortvloeit. Het voorgaande in onderlinge samenhang bezien, leidt de rechtbank tot de conclusie dat er gelet op eiseres' zakelijke belang enerzijds afgewogen tegen de hoogte van het privé-voordeel voor de werknemer anderzijds er geen sprake is van een verstrekking welke naar algemene maatschappelijke opvattingen als beloningsvoordeel wordt ervaren. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard en de naheffingsaanslag te worden vernietigd.
(...)
2.3 Met betrekking tot het geschil heeft het Hof overwogen:
4.1. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de overname van de vordering door belanghebbende tegen betaling van de nominale waarde een op geld te waarderen voordeel voor de agent vertegenwoordigt, bestaande uit het liquiditeitsvoordeel, beperking van het verhaalsrisico en besparing van invorderingskosten. Voorts heeft de Rechtbank geoordeeld dat het voordeel dat de agent hiermee geniet door hem uit zijn dienstbetrekking tot belanghebbende wordt genoten.
4.2. De Rechtbank heeft aannemelijk geacht dat de maatschappelijke opvatting bestaat dat door daders toegebrachte immateriële schade door hen moet worden vergoed en dat de bemoeienis daarmee voor slachtoffers beperkt dient te worden door ingrijpen van de overheid. Dat belanghebbende het incassovoordeel overneemt van de agenten vloeit in gevallen als het onderhavige, waarin uit de hoogte van het incassovoordeel geen aanmerkelijk privébelang of privévoordeel voor de werknemer gemoeid is, voort uit goed werkgeverschap. In onderlinge samenhang bezien komt de Rechtbank tot het oordeel dat sprake is van een verstrekking die naar maatschappelijke opvattingen niet als een beloningsvoordeel wordt ervaren en daarom een vrijgestelde verstrekking is (artikel 17 van de Wet LB).
4.3. Vaststaat dat de agenten het in geding zijnde voordeel genieten in geld. Daarom is geen sprake van een verstrekking, waarop artikel 17 van de Wet LB van toepassing kan zijn, maar van een vergoeding. Voor het onderhavige geschil maakt dat niet uit, nu vergoedingen tot de vrije vergoedingen behoren voor zover zij naar algemene maatschappelijke opvattingen niet als beloningsvoordeel worden ervaren (artikel 15, aanhef en onderdeel b, van de Wet LB).
4.4. Het Hof acht evenwel niet aannemelijk dat het door de agenten genoten voordeel naar maatschappelijke opvattingen niet als beloningsvoordeel wordt ervaren. Daarbij acht het Hof van belang dat belanghebbende in haar functie van werkgever van de werknemer onvolwaardige vorderingen overneemt tegen betaling van het nominale bedrag. Belanghebbende treedt daarbij niet op als (orgaan van de) overheid, maar als werkgever. Dat de agenten beroepshalve moeten optreden in risicovolle situaties en daarom meer risico lopen op schade dan anderen, maakt niet dat daarmee verband houdende van de werkgever genoten voordelen niet tot het loon zouden behoren. Ook de omstandigheid dat de betalingen zouden voortvloeien uit goed werkgeverschap, staat er niet aan in de weg dat deze voordelen behoren tot het loon. Tevens is van belang dat vergoedingen die werkgevers betalen ter vergelding van immateriële schade die werknemers in de uitoefening van hun dienstbetrekking hebben opgelopen door onrechtmatige gedragingen van derden, evenzeer tot het loon behoren. Er is immers geen sprake van vergoeding van uitgaven die de werknemers doen of vermogensschade die zij lijden.
4.5. Belanghebbende heeft nog gesteld dat de agenten ook feitelijk uitgaven hebben moeten doen in verband met de door hen geleden schade. Zij stelt zich op het standpunt dat de vergoedingen, zo begrijpt het Hof, in zoverre vrije vergoedingen zijn omdat zij geacht kunnen worden te strekken tot bestrijding van kosten, lasten en afschrijvingen ter behoorlijke vervulling van de dienstbetrekking (artikel 15, aanhef en onderdeel a, van de Wet LB) dan wel in zoverre niet tot het loon behoren omdat zij een vergoeding zijn van door de werknemer in verband met zijn dienstbetrekking geleden schade aan of verlies van persoonlijke zaken (artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel k, van de Wet LB). De Inspecteur heeft deze stelling gemotiveerd betwist. Het Hof heeft belanghebbende in de gelegenheid gesteld voor haar stelling bewijs bij te brengen. Bij brief van 12 november 2012 heeft belanghebbende haar stelling herhaald en toegelicht, maar daarvoor geen bewijs bijgebracht. Belanghebbende heeft haar stelling dat de agenten uitgaven hebben gedaan tegenover de (te) ontvangen vergoedingen naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt.
4.6. Niet in geschil is dat het voordeel dat de agenten genieten doordat belanghebbende de vorderingen tegen betaling van de nominale waarde overneemt in het onderhavige tijdvak (72% van € 3.750 =) € 2.700 bedraagt.
4.7. Belanghebbende stelt zich subsidiair op het standpunt dat het enkelvoudige tarief van toepassing is, omdat de uitkering strekt tot vergoeding van door de werknemer geleden schade ten gevolge van overstromingen, aardbevingen en dergelijke, die niet pleegt te worden verzekerd (artikel 31, tweede lid, onderdeel e, van de Wet LB juncto artikel 84, aanhef en onderdeel d, van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001). Onder ‘overstromingen, aardbevingen en dergelijke’ moet, aldus belanghebbende, worden verstaan een niet voorzienbaar, plotseling opkomend onheil. Tot steun voor dit standpunt verwijst belanghebbende naar het Besluit van 9 februari 2007, nr. CPP2007/283M, Stcrt. 36. De Inspecteur stelt daartegenover dat onder ‘schade’ in dit verband moet worden verstaan: materiële schade, dat hij betwist dat dit soort schades niet verzekerbaar zouden zijn en dat schades als de onderhavige wel voorzienbaar zijn, nu zij met enige regelmaat voorkomen. Met de Inspecteur is het Hof van oordeel dat geen sprake is van een niet voorzienbaar onheil, nu dergelijk schadeveroorzakend onheil zich met enige regelmaat voordoet. Voorts heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat dergelijke schade niet pleegt te worden verzekerd. Nu ook niet op andere gronden het enkelvoudige tarief geldt, is het tabeltarief van toepassing.
4.8. Niet in geschil is dat de verschuldigde belasting/premie met toepassing van het tabeltarief € 1.954 bedraagt. Het Hof zal de naheffingsaanslag daarom tot dat bedrag verminderen.
4.9. Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Het Hof zal daarom de heffingsrente verminderen overeenkomstig de vermindering van de naheffingsaanslag.
3 Het geding in cassatie
3.1 In cassatie draagt belanghebbende de volgende cassatiemiddelen voor:
(A) Schending van het recht, in het bijzonder van artikel 10 van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB 1964), doordat het Gerechtshof het in geding zijnde voordeel als loon heeft aangemerkt, dit ten onrechte omdat het Gerechtshof daarbij is voorbijgegaan aan het finaliteitscriterium en aan de omstandigheid dat de belanghebbende in dit geval handelt als overheidsorgaan en niet (zozeer) als werkgever.
(B) Schending van het recht, in het bijzonder van de artikelen 10, 11, lid 1, sub a alsmede 15, aanhef, sub b van de Wet LB 1964, doordat het Gerechtshof heeft geoordeeld dat het in geding zijnde voordeel naar maatschappelijke opvattingen als beloningsvoordeel is aan te merken; dit oordeel is gelet op de in feitelijke aanleg aangevoerde feiten en omstandigheden onbegrijpelijk.
4 Behandeling van het eerste middel
4.1 Belanghebbende voert aan dat de door haar aan de werknemers (hierna: agenten) verstrekte voordelen niet tot het loon in de zin van artikel 10, lid 1, Wet LB 1964 behoren. Ingevolge deze bepaling behoort tot het loon al hetgeen uit een dienstbetrekking of een vroegere dienstbetrekking wordt genoten. (4)
Voordeelsvereiste
4.2 Om te kunnen komen tot een kwalificatie als loon dient allereerst aan de voordeelseis te worden voldaan in de zin van het zogenoemde verduisteringsarrest. In dit arrest omschrijft de Hoge Raad loon uit dienstbetrekking als ‘de voordelen die de werkgever aan de werknemer als zodanig in welke vorm of onder welke benaming ook verstrekt (...) zulks ongeacht of de werknemer daarop recht kon doen gelden’. (5)
4.3 In r.o. 4.1 heeft het Hof klaarblijkelijk het oordeel van de Rechtbank overgenomen waarin deze had geoordeeld dat de overname van de vordering door belanghebbende tegen betaling van de nominale waarde een op geld te waarderen voordeel voor de agent vertegenwoordigt, bestaande uit het liquiditeitsvoordeel, beperking van het verhaalsrisico en besparing van invorderingskosten. In de toelichting bij de klachten heeft belanghebbende betoogd dat niet in alle gevallen waarin een agent een vordering overdraagt, kan worden gesproken van een voordeel voor de agent dat bestaat uit de drie genoemde elementen. Nu echter in de onderhavige zaak niet in geschil is dat het voordeel dat de agenten genieten doordat belanghebbende de vorderingen tegen betaling van de nominale waarde overneemt, in het onderhavige tijdvak € 2.700 bedraagt (zie r.o. 4.6 van het Hof), is die klacht ongegrond.
4.4 Belanghebbende heeft verder nog betoogd dat het enkele feit dat de vordering van een agent wordt gecedeerd aan belanghebbende, niet kan inhouden dat de vergoeding voor immateriële schade of een voorschot hierop daardoor een bevoordeling met zich brengt die ertoe leidt dat dit voordeel zou zijn aan te merken als loon in de zin van artikel 10 Wet LB 1964. Mijns inziens is deze opvatting onjuist nu vaststaat dat de waarde van deze vorderingen gelijk is aan 28% van de nominale waarde ervan, terwijl belanghebbende aan de agenten 100% van de nominale waarde uitkeert. Zoals Van Mulbregt opmerkt over een vergelijkbare zaak, bestaat het voordeel dus ‘uit het bedrag waarmee de uitkering van hun werkgever de waarde in het economische verkeer van hun vordering overtreft’, (6) dat is 72% van de nominale waarde.
Causaal verband
4.5 Een ander vereiste dat ligt besloten in artikel 10, lid 1, Wet LB 1964, is dat het voordeel ‘uit een dienstbetrekking’ moet worden genoten. Niet voldoende is dat de dienstbetrekking voor het verkrijgen van een bepaalde bate voorwaarde was. ‘Die eis (conditio sine qua non) wordt weliswaar gesteld, maar het is niet voldoende dat daaraan wordt voldaan.’ (7) Om van toereikende causaliteit te kunnen spreken dient ook aan nadere eisen te worden voldaan. (8)
4.6 Aangenomen wordt dat als beslissend criterium de leer van de redelijke toerekening geldt. (9) Deze leer vat loon op als alle voordelen die, rekening houdende met de maatschappelijke opvattingen, geacht kunnen worden zakelijk aan de dienstbetrekking te worden toegerekend met uitschakeling derhalve van wat tot de persoonlijke sfeer van de werknemer behoort. (10)
4.7 Zoals Van der Wiel-Rammeloo schrijft, heeft de Hoge Raad deze leer in zijn arresten nooit genoemd, maar wel aan de hand van diverse voorgelegde casus handvatten gegeven om in een concreet geval te bepalen of het oorzakelijk verband aanwezig is. (11) In het zogenoemde ‘smeerkuilarrest’ oordeelde de Hoge Raad dat een voordeel niet als loon is aan te merken als het niet zozeer zijn grond vindt in de dienstbetrekking dat het als daaruit genoten moet worden aangemerkt. (12)
4.8 Belanghebbende heeft betoogd dat het Hof is voorbij gegaan aan het finaliteitscriterium als onderdeel van de heersende leer ten aanzien van de redelijke toerekening van voordelen aan de dienstbetrekking. Belanghebbende heeft hierbij verwezen naar het in onderdeel 4.7 genoemde ‘smeerkuilarrest’ en de annotatie van Kavelaars bij HR 15 maart 2013, BNB 2013/139. Volgens belanghebbende heeft zij namelijk niet het doel om de agenten (in geld) te bevoordelen voor de verrichte arbeid die zij hebben geleverd.
4.9 In de genoemde annotatie schrijft Kavelaars onder meer: (13)
Het is weliswaar evident dat de naheffingsaanslag met de dienstbetrekking verband houdt, hetgeen ook geldt voor de omstandigheid dat deze is verhaald, maar reeds in HR 29 juni 1983, nr. 21 435, BNB 1984/2 (concl. Van Soest) m.nt. Van Dijck is beslist dat niet al hetgeen met de dienstbetrekking samenhangt ook als loon is aan te merken. De Hoge Raad heeft in deze, onder de naam ‘smeerkuilarrest’ bekend staande zaak, bepaald dat voor het loonbegrip geen causaal, maar een finaal verband is vereist. Het bestanddeel moet zozeer met de dienstbetrekking samenhangen dat het daaraan is toe te rekenen.(...)Eindconclusie is dat de Hoge Raad een juist arrest heeft gewezen waarbij (voor zover noodzakelijk) duidelijk is geworden dat de Hoge Raad:
- vasthoudt aan diens in 1983 gewezen arrest waarin hij het loonbegrip finaal en niet causaal uitlegt;
(...)
4.10 Volgens Van der Wiel-Rammeloo vereist de leer van de finaliteit dat de verstrekker van het voordeel de bedoeling heeft de arbeid van de werknemer te belonen. (14) In zijn arrest van 8 februari 2008, nr. 43514 heeft de Hoge Raad echter geoordeeld dat onjuist is de opvatting ‘dat met betrekking tot een betaling die een werknemer van zijn werkgever ontvangt, van loon eerst sprake is als de betaling een beloning is voor de door de werknemer verrichte werkzaamheden’. (15) Dat belanghebbende niet het doel had om de agenten te bevoordelen voor de door hen verrichte arbeid, is derhalve niet zonder meer beslissend voor het antwoord op de vraag of sprake is van loon in de zin van artikel 10, lid 1, Wet LB 1964.
4.11 Daarom zal mede uit andere omstandigheden moeten blijken of de band met de dienstbetrekking zo nauw is dat het voordeel daaraan moet worden toegerekend. (16)
4.12 In het meergenoemde arrest HR BNB 1984/2 besliste de Hoge Raad dat een vergoeding voor immateriële schade en verlies aan arbeidskracht onder bijzondere omstandigheden, zoals afspraken in de arbeidsovereenkomst, voordeel uit dienstbetrekking kan vormen.
4.13 In de zaak die leidde tot HR BNB 1994/22, had een ex-militair een invaliditeitspensioen met een invaliditeitsverhoging ontvangen op grond van de Algemene militaire pensioenwet ter zake van een door hem als dienstplichtig militair in het verleden tijdens een schietoefening opgelopen blijvende gehoorbeschadiging. De Hoge Raad oordeelde dat de uitkeringen ‘zozeer hun grond vinden in de door belanghebbende vervulde publiekrechtelijke dienstbetrekking dat zij als daaruit genoten moeten worden aangemerkt. Zij vloeien immers voort uit een rechtspositionele regeling waaraan invalide ex-militairen rechten ontlenen steeds indien verband bestaat tussen de invaliditeit en de uitoefening van de militaire dienst’. (17)
4.14 In HR BNB 2011/276 is de voormalige werkgever van de betreffende belanghebbende door de rechter veroordeeld tot nakoming van een pensioenvoorziening op straffe van een dwangsom. De door de werkgever verschuldigd geworden dwangsommen heeft zij aan belanghebbende betaald. De Hoge Raad oordeelde dat ‘de dwangsommen onverbrekelijk zijn verbonden met de aan belanghebbende uit hoofde van zijn dienstbetrekking tegenover zijn werkgever toekomende rechten als werknemer’ en derhalve als uit de dienstbetrekking genoten moeten worden aangemerkt. (18)
4.15 De agenten ontlenen het recht om hun vordering aan belanghebbende te cederen – als gevolg waarvan zij in staat zijn een voordeel als bedoeld in onderdeel 4.4 te behalen – aan het Besluit algemene rechtspositie politie (BARP). Anders dan belanghebbende betoogt, volgt reeds hieruit dat zij in deze optreedt als werkgever, nu alleen werknemers van belanghebbende een beroep op genoemd besluit kunnen doen.
4.16 Het feit dat het voordeel voor de agenten voortvloeit uit een rechtspositionele regeling, maakt voorts dat dit voordeel niet alleen zozeer zijn grond vindt in de dienstbetrekking dat het als daaruit genoten moet worden aangemerkt, maar dat het voordeel bovendien onverbrekelijk is verbonden met de hoedanigheid van werknemer, zodat sprake is van loon.
4.17 Het eerste cassatiemiddel van belanghebbende slaagt derhalve niet.
5 Documentatie omtrent de ‘maatschappelijke opvattingen’ (19)
Inleiding
5.1 Vóór de verruiming van het loonbegrip in artikel 10, lid 1, Wet LB 1964 per 1 januari 2011 was in hoofdstuk IIA van deze wet het regime van de vrije vergoedingen en verstrekkingen opgenomen.
5.2 In haar tweede cassatiemiddel betoogt belanghebbende dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van een zogenaamde vrije vergoeding omdat volgens het Hof het voordeel naar maatschappelijke opvattingen als beloningsvoordeel is aan te merken (artikel 11, lid 1, sub a jo. artikel 15 sub b van de Wet LB 1964, tekst voor het jaar 2005).
5.3 In de Memorie van Toelichting bij de Invoeringswet Wet IB 2001, is over de vrije vergoedingen onder meer het volgende opgemerkt: (20)
Uit het hanteren van de term algemene maatschappelijke opvattingen in onderdeel b blijkt dat het niet zozeer van belang is of werkgever en werknemer een bepaalde vergoeding niet als beloningsvoordeel ervaren, maar of een dergelijk gevoelen in het algemeen wordt gedeeld door de maatschappij als geheel. Het karakteriseren van een vergoeding anders dan als beloningsvoordeel wordt niet overgelaten aan het individuele oordeel; noodzakelijk is dat de maatschappij als collectief de vergoeding in het algemeen niet als beloningsvoordeel ervaart. Het criterium is geen subjectief maar een te objectiveren criterium, op dezelfde wijze als in de sfeer van de winst uit een onderneming het begrip goed koopmansgebruik een te objectiveren criterium is. Om deze benadering te accentueren is gekozen voor de nieuwe term beloningsvoordeel. Dit woord geeft aan dat het weliswaar gaat om een voordeel (anders zou immers de vraag of er sprake is van een loonbestanddeel in het geheel niet opkomen) (21) maar dat dit voordeel alleen dan (niet) tot het loon behoort indien het objectief (niet) als beloning is bedoeld. Een aanzienlijk privé-voordeel voor de werknemer, al dan niet in de vorm van een besparing op privé-uitgaven, indiceert een beloningsvoordeel. De uitleg van de term «het naar algemene maatschappelijke opvattingen ervaren als beloningsvoordeel», ligt niet bij één enkele partij. Zowel de contribuabele als de inspecteur kan, wanneer zij met elkaar van mening verschillen, in laatste instantie bij de rechter in het gelijk worden gesteld.
(...)
De omschrijving «niet als beloningsvoordeel» ziet op die vergoedingen en verstrekkingen waarvan gelet op de omvang van het voordeel voor de werknemer enerzijds en het specifieke belang van de werkgever bij dergelijke vergoedingen of verstrekkingen anderzijds, mag worden aangenomen dat zij niet als loon worden ervaren. Het betreft hier min of meer toevallige voordelen die opkomen in het bredere kader van het belang van de werkgever (hierna: in het zakelijke belang) en die dus niet primair ter beloning worden gegeven. Hiervan is niet sprake als een dergelijke vergoeding of verstrekking gepaard gaat met een aanmerkelijk privé-belang of privé-voordeel van de werknemer. (...) Of sprake is van een aanmerkelijk privé-belang respectievelijk privévoordeel kan niet altijd aan de hand van absolute kwantitatieve criteria worden vastgesteld. Zo kan een privé-voordeel dat ten opzichte van het zakelijke belang van volstrekt ondergeschikte betekenis is buiten aanmerking blijven, terwijl een privé-voordeel van gelijke omvang bij een geringer of ontbrekend zakelijk belang wel tot het loon behoort. Voorts kan een aspect als het min of meer frequent genieten van bepaalde privé-voordelen eveneens betekenen dat sprake is van loon. Voor min of meer gelijke categorieën uitgaven kan in de praktijk evenwel als richtsnoer worden genomen, dat van een aanmerkelijk privé-voordeel in absolute zin in ieder geval sprake is, indien aannemelijk is dat, als gevolg van de bekostiging door de werkgever, de privé-uitgaven van de werknemer, op jaarbasis bezien, € 454 (f 1000) minder zullen bedragen dan de privéuitgaven van met hem vergelijkbare werknemers.
5.4 A-G Van Ballegooijen schrijft in zijn conclusie voor HR BNB 2008/82:
4.2 De term 'algemene maatschappelijke opvattingen' impliceert dat objectief, dus niet vanuit een subject (de werkgever of werknemer), wordt beoordeeld of sprake is van een beloningsvoordeel. Zelfs het oordeel van de individuele werkgever en werknemer samen is niet genoeg; het gaat om het gevoelen van de maatschappij als geheel. (...)
De wetgever heeft met de introductie van dit begrip vrije vergoeding van artikel 15, onderdeel b, van de Wet aan de inhoudingsplichtige, zijn adviseur, de inspecteur en de rechter naar mijn opvatting een (bijna?) onmogelijke taak gegeven. Hoe kunnen zij de algemene maatschappelijke opvattingen over de vraag of een vergoeding door een werkgever als een beloningsvoordeel wordt ervaren, vaststellen? Ik weet niet waar die opvattingen te vinden zijn. Uiteraard is niet maatgevend de gezamenlijke opvatting van de werkgevers- en werknemersorganisaties over belonen en vergoeden, zoals die blijkt uit de door hen gesloten CAO. Maar zelfs de eenparige opvattingen van de werkgever- en werknemerscentrales in de Stichting van de Arbeid of de SER zijn geen weerslag van de algemene maatschappelijke opvattingen. De verwijzing door de wetgever naar de algemene maatschappelijke opvattingen zegt mij niets.
5.5 De omvang van het voordeel en de frequentie van het genieten van bepaalde privé-voordelen kunnen blijkens de wetsgeschiedenis (zie onderdeel 5.3) handvatten bieden bij de beantwoording van de vraag of in deze zaak sprake is van een voordeel dat naar maatschappelijke opvattingen als beloningsvoordeel wordt ervaren. Het in de wetsgeschiedenis genoemde bedrag aan privé-voordeel ad € 454 dient hierbij echter slechts als ‘richtsnoer’. Zoals ook uit de wetsgeschiedenis blijkt kunnen belanghebbenden omtrent de uitleg van de term ‘het naar algemene maatschappelijke opvattingen ervaren als beloningsvoordeel’ in laatste instantie bij de rechter in het gelijk worden gesteld.
5.6 Korthals Altes en Groen schrijven dat de Hoge Raad zich volledig vrij acht om zelfstandig vast te stellen wat de maatschappelijke opvattingen inhouden, zonodig met terzijdestelling van het oordeel van de lagere rechter daaromtrent. (22)
5.7 Er is helaas voor zover mij bekend geen empirisch materiaal beschikbaar met betrekking tot de vraag of het voordeel dat de agenten genieten, naar maatschappelijke opvattingen als een beloningsvoordeel wordt ervaren. (23) Om hierover desondanks een inschatting te kunnen maken is het zinvol meer uitgebreid kennis te nemen van de achtergrond van het voordeel. Waarom worden deze vorderingen door de strafrechter of de civiele rechter aan de agenten toegekend? Tegen welke maatschappelijke achtergrond speelt de toekenning van deze vorderingen zich af? Waarom neemt belanghebbende als werkgever deze vorderingen over van de agenten? Hoe verhoudt de afhandeling van de vorderingen van de agenten zich tot de afhandeling van vorderingen van andere personen die door de straf- of civiele rechter een vergoeding wegens immateriële schade krijgen toegekend?
5.8 Het maatschappelijk belang van de onderhavige zaak wordt mede bepaald door de omstandigheid dat het voordeel dat de agenten genieten, in feite is gebaseerd op een rechtspositionele regeling voor de politie die niet alleen geldt voor de werknemers van belanghebbende, maar voor alle politieambtenaren. (24) De thans aan de orde gestelde vraag kan dus voor meer gevallen relevant zijn.
5.9 Alvorens ik in onderdeel 6 het tweede cassatiemiddel van belanghebbende behandel, geef ik hierna eerst een overzicht van jurisprudentie en literatuur alsmede van niet-fiscale rapporten, nieuwsberichten en wetgeving omtrent (de achtergrond van) de vorderingen die aan de agenten worden toegekend, en het voordeel dat zij behalen als gevolg van de cessie van hun vordering aan belanghebbende.
Jurisprudentie en commentaren
5.10 Rechtbank Den Haag oordeelde op 17 oktober 2008 over de belastbaarheid van schadevergoedingen die leden van een arrestatieteam van hun werkgever betaald hadden gekregen wegens overname van vorderingen op derden die door de strafrechter aansprakelijk waren bevonden. De rechtbank overwoog: (25)
4.4 Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de betalingen door eiser zijn ingegeven door eisers wens om te voorkomen dat de AT-ers bij de invordering worden geconfronteerd met het mogelijk financieel onvermogen van de daders en meer in het algemeen eisers wens om (verdere) confrontatie tussen daders en slachtoffers te vermijden. (...)
4.5 Uit de onder 4.4 bedoelde feiten en omstandigheden volgt dat de betalingen zo zeer hun grond vinden in de dienstbetrekking dat zij als een daaruit genoten voordeel moeten worden aangemerkt.
4.6 Eiser heeft vervolgens gesteld dat sprake is van een niet tot het loon behorende vergoeding als bedoeld in artikel 11, eerste lid, aanhef en onder a, jo artikel 15, aanhef en onder b, LB 1964, die naar algemeen maatschappelijke opvattingen niet als beloningsvoordeel wordt ervaren. Eiser heeft in dit verband gewezen op de in de brief van
26 maart 2007 door de minister van justitie aangekondigde voorschotregeling voor slachtoffers van geweldsmisdrijven. Volgens eiser vormt deze regeling de codificatie van de maatschappelijke opvattingen dienaangaande, die er - kort gezegd - op neerkomen dat slachtoffers van misdrijven niet ook nog eens moeten worden geconfronteerd met de dader(s) en hun financiële onvermogen. Eiser heeft aangegeven geheel in overeenstemming met deze voorschotregeling te hebben gehandeld.
4.7 Ook indien het, zoals eiser heeft betoogd, de algemene maatschappelijke opvatting is dat bij het incasseren van vorderingen de confrontatie van slachtoffers van geweldsmisdrijven met de daders en hun financieel onvermogen uit de weg moet worden gegaan, betekent dit niet dat de betalingen naar algemeen maatschappelijke opvatting niet als loon worden ervaren. Dat geldt eens temeer daar de slachtoffers van geweldsmisdrijven thans nog immer zelf hun vorderingen moeten zien te incasseren, terwijl de AT-ers deze van hun werkgever vergoed hebben gekregen. Voor de betalingen aan de vier niet-gewonde AT-ers geldt bovendien dat dit slechts door eiser gestelde, op geen enkele manier erkende of in rechte vastgestelde vorderingen op de daders zijn.
(...)
5.11 Tegen deze uitspraak is geen hoger beroep ingesteld. (26)
5.12 Westerman becommentarieerde de uitspraak van de Rechtbank (in de onderhavige zaak) als volgt: (27)
Terecht heeft Rechtbank Leeuwarden geoordeeld dat de werknemers een voordeel genieten. Vervolgens ziet de rechtbank zich voor het altijd lastige vraagstuk geplaatst of dit naar maatschappelijke opvattingen ook als een beloningsvoordeel wordt ervaren. Voor de beantwoording daarvan pleegt men te toetsen of het voordeel toevallig is, eenmalig is, een wens tot bevoordeling inhoudt of dat het privévoordeel van de werknemer ondergeschikt is aan het zakelijke voordeel van de werkgever. Ook de omvang van het voordeel kan van belang zijn. De staatssecretaris heeft bij de invoering van dit wettelijke criterium aan de Tweede Kamer medegedeeld dat indien een werknemer per jaar meer dan f. 1.000 bespaart, in ieder geval sprake is van een aanmerkelijk privévoordeel.
Thans voegt Rechtbank Leeuwarden een nieuw criterium toe, namelijk of een vergoeding maatschappelijk gewenst is en herstel van een rechtmatige toestand beoogt. Op grond van de Wet Terwee kan aan daders een schadevergoedingsmaatregel worden opgelegd ten behoeve van een slachtoffer. Het Centraal Justitieel Incassobureau int dit bedrag namens het openbaar ministerie en keert het uit aan het slachtoffer. In 2005 behield het slachtoffer wel het risico van verhaal. Uit het bestaan van deze wettelijke regeling voor gewone burgers leidt de rechtbank af dat ook voor agenten het uit handen nemen van de inning maatschappelijk gewenst is. Daarmee zou de door het politiekorps geboden verzorging van de inning naar maatschappelijke maatstaven niet als beloning kwalificeren. Dit acht ik een onjuist criterium. In veel situaties is sprake van een maatschappelijk gewenst herstel van de rechtmatige toestand. Bijvoorbeeld de voldoening na een rechterlijke uitspraak van salaris of vakantiegeld. Deze betalingen worden maatschappelijk wel als beloningsvoordeel ervaren. Het door de rechtbank geïntroduceerde criterium zou ertoe leiden dat zelfs een gouden handdruk onbelast kan blijven. Desondanks acht ik het eindresultaat wel bevredigend op grond van het besparingscriterium. De inning van de vordering door de werkgever kan naar mijn mening geen loon vormen omdat de werknemer hetzelfde voordeel kosteloos elders kan verkrijgen. Immers, door de schadevergoedingsmaatregel wordt de invordering uit handen van het slachtoffer genomen en door het openbaar ministerie verzorgd. (...)
5.13 Het commentaar van Benning op de uitspraak van het Hof luidt: (28)
Werkgevers die nog niet op de werkkostenregeling zijn overgestapt, kunnen verstrekkingen en vergoedingen onbelast uitkeren als die naar maatschappelijke opvattingen niet als beloningsvoordeel worden ervaren. Hierbij zijn van belang de hoogte van de vergoeding, het aantal vergoedingen, of een privévoordeel wordt gerealiseerd en of het de bedoeling is de werknemer te bevoordelen. Rechtbank Leeuwarden (31 augustus 2011, nr. 10/01003, NTFR 2011/2424, met commentaar van Westerman) had daar een nieuw criterium aan toegevoegd, namelijk of een vergoeding maatschappelijk gewenst is en rechtsherstel beoogt. Westerman nam in zijn commentaar al stelling tegen deze ontwikkeling. Thans veegt Hof Arnhem-Leeuwarden dit nieuwe criterium weer van tafel. Vervolgens stelt Hof Arnhem-Leeuwarden dat bij een totaal aan uitkeringen door de werkgever in het jaar 2005 van € 3.750 sprake is van een beloningsvoordeel naar maatschappelijke maatstaven, zonder rekening te houden met het voordeel dat een individuele werknemer geniet. Dat lijkt mij in beginsel onjuist. Mogelijk was het hof niet bekend met de omvang van de vergoeding per werknemer in het onderhavige jaar. In de rechtbankuitspraak zijn voor latere jaren wel de vergoedingen per werknemer te vinden maar voor 2005 niet. In latere jaren bedroegen de vergoedingen overigens ten minste € 200 en ten hoogste € 1.597. Dit brengt ons bij de vraag hoe hoog het te belasten voordeel is. Rechtbank Den Haag ging in 2008 uit van een voordeel gelijk aan het bedrag van de vergoeding. Hof Arnhem-Leeuwarden stelt thans vast dat de waarde van de vorderingen op de daders door beperkte verhaalsmogelijkheden gemiddeld 28% van de nominale waarde bedraagt. Het voordeel voor een werknemer wordt berekend door de vergoeding te verminderen met de economische waarde van de tegenprestatie, in dit geval de overdracht aan de werkgever van de vorderingen op de daders. Het in aanmerking te nemen voordeel is dan 72% van de nominale waarde van de vordering. Deze berekeningswijze van het hof acht ik juist. Zoals eerder in dit tijdschrift door Van Mulbregt is beargumenteerd (NTFR 2009/706), geldt voor de werknemers dat ‘hun voordeel dus bestaat uit het bedrag waarmee de uitkering van hun werkgever de waarde in het economische verkeer van hun vordering overtreft’.
5.14 De redactie van Fiscaal up to Date schrijft naar aanleiding van de uitspraak van het Hof: (29)
(...) Wanneer de agent de schadevergoeding rechtstreeks (dat wil zeggen: via het Centraal Justitieel Incassobureau) van de veroordeelde zou ontvangen, zou duidelijk geen sprake zijn van loon. Dat wordt niet anders in zoverre dat bedrag door de werkgever wordt betaald tegen cessie van de vordering door de agent aan zijn werkgever. Als de agent van zijn werkgever echter méér ontvangt dan dat "rechtstreeks" van de veroordeelde te ontvangen bedrag, ontleent de agent dat meerdere onmiskenbaar aan zijn dienstbetrekking. Wij zien niet dat maatschappelijke opvattingen zouden meebrengen dat de vergoeding ook in zoverre niet als beloningsvoordeel zou kunnen worden aangemerkt. Wat ons betreft verwerpt het Hof dan ook terecht de andersluidende visie (zie FutD 2011-2153) van Rechtbank Leeuwarden. (...)
Dan nu nog de vraag of de uitkomst mogelijkerwijs anders zou zijn geweest wanneer deze vergoeding niet in 2005, maar in 2011 of later zou zijn betaald. Met ingang van 1 januari 2011 zijn het zesde lid van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht en het Uitvoeringsbesluit voorschot schadevergoedingsmaatregel (Besluit van 24 juni 2010, Stb. 2010/311) in werking getreden. Op grond hiervan krijgt degene aan wie door de strafrechter een schadevergoeding is toegekend, die vergoeding betaald door de staat (het Centraal Justitieel Incassobureau), indien en voorzover het bedrag van de vordering niet binnen acht maanden na het onherroepelijk worden van het vonnis "rechtstreeks" van de veroordeelde is ontvangen. Wij zijn er niet mee bekend of de rechtspositionele regeling voor de politie zoals die in ieder geval in 2005 bestond, ook na 2011 is blijven bestaan. Mocht dat echter het geval zijn dan is het enige voordeel dat een agent aan die regeling nog ontleent het feit dat hij zijn vordering eerder betaald ziet dan de "gewone burger" die daarop acht maanden moet wachten. Wij zouden ons kunnen voorstellen dat het voordeel dat daar dan nog mee is gemoeid maatschappelijk niet als een loonvoordeel wordt ervaren.
Geweld tegen de politie en tegen hulpverleners in het algemeen
5.15 Op 26 september 1999 werd een drietal agenten gemolesteerd door een supporter van FC Groningen. Bij hen werd meermalen traangas in de ogen gespoten en één van hen werd met een ketting tegen het hoofd geslagen. Twee van de agenten hebben zich als ‘benadeelde partij’ gevoegd in de strafzaak die tegen de supporter is geëntameerd. De rechtbank wijst de vordering van de agenten met de volgende motivering af: (30)
‘Beide benadeelde partijen zijn werkzaam als politieambtenaren. In die hoedanigheid lopen zij tijdens het uitoefenen van hun functie, die onder meer is gericht op herstel van de openbare orde, een verhoogde kans om met geweld in aanraking te komen en moeten zij in het algemeen er rekening mee houden dat jegens hen bij bedoelde taakuitoefeningen ook daadwerkelijk geweld wordt toegepast. In de onderhavige zaak klemt dit des te meer, nu de benadeelde partijen op 26 september 1999 als onderdeel van een Aanhoudingseenheid zijn ingezet bij een voetbalwedstrijd, waarbij zij op voorhand wisten dat zij geconfronteerd zouden worden met de zogenaamde ‘harde kern’-supporters van FC Groningen, die uit zijn op confrontatie met de supporters van de tegenpartij en bij welke confrontaties het gebruik van geweld niet wordt geschuwd. Verdachte waarvan, naar gesteld wordt, ambtshalve bekend is dat hij tot de ‘harde kern’ behoort, heeft op genoemde datum tijdens zijn aanhouding geweld tegen de benadeelde partijen uitgeoefend. In het licht van het bovenstaande was het gepleegde geweld voorzienbaar en, naar het oordeel van de rechtbank, niet zodanig dat de benadeelde partijen hierdoor een recht op vergoeding van de door hen gestelde immateriële schade jegens verdachte hebben verkregen. De wet biedt, naar het oordeel van de rechtbank, in titel 8 van het Wetboek van Strafrecht – waarin de misdrijven tegen het openbaar gezag zijn opgenomen – alsmede in de verzwarende omstandigheid van artikel 304 van genoemd Wetboek aan politieambtenaren voor een geval als deze, mede gelet op het veroorzaakte letsel, voldoende bescherming.’
5.16 Lindenbergh schrijft naar aanleiding van deze uitspraak in Ars Aequi:
(...) De aard van de handelingen (spuiten van traangas in de ogen en slaan met een fietsketting op het hoofd) doet vermoeden dat het ging om lichamelijk letsel. (...) Het feit dat het hier ging om agenten die schade opliepen in de uitoefening van hun functie is daarbij meen ik niet van bijzondere betekenis. Hoewel agenten vaak weerbare lieden zijn, kan toch moeilijk worden aangenomen dat, wanneer hen eenmaal letsel is toegebracht, dat bij hen minder pijn doet. Ik meen overigens dat een en ander anders kan liggen bij gevallen van belediging van een agent in functie. Hoewel artikel 6:106 lid 1 onder b BW ook bij schending van eer en goede naam een recht op smartengeld kent, zie ik hier meer redenen voor terughoudendheid. In de eerste plaats zal de belediging doorgaans niet zozeer zijn gericht tegen de persoon van de agent, maar meer tegen zijn hoedanigheid als agent, tegen zijn ‘pet’. Dergelijke beledigingen moeten dan ook niet te snel persoonlijk worden opgevat en het aansprakelijkheidsrecht moet dat ook niet stimuleren. (...) Hier mag, meen ik, enerzijds van de agent een figuurlijke ‘dikke huid’ worden verwacht en anderzijds van het Openbaar Ministerie de daadkracht om strafrechtelijk op te treden. (...)
Bepaalde ambtenaren, zoals agenten maar ook militairen, staan bij de uitoefening van hun beroep bloot aan bijzondere risico’s. Dat is geen reden om hen minder te beschermen (bijvoorbeeld onder het motto dat de risico’s voorzienbaar zijn of omdat zij zelf voor dat beroep hebben gekozen), maar veeleer een reden om hen extra bescherming te bieden, omdat zij ten behoeve van de samenleving de kastanjes uit het vuur halen.
5.17 In het rapport ‘Geweld tegen werknemers in de (semi-)openbare ruimte’ valt te lezen over het risico dat agenten lopen in de uitoefening van hun taak: (31)
Omdat de politie moet toezien op de naleving van regels en de naleving kan afdwingen, kan worden verwacht dat politieagenten in situaties komen, waarin zij een geweldsrisico lopen. Dit zal met name tijdens de surveillancedienst het geval zijn. Zo moeten zij bijvoorbeeld ingrijpen bij problemen in openbare gelegenheden, bij overvallen, burenruzies, winkeldiefstal, geluidsoverlast en bedreigingen. In zulke situaties hebben zij te maken met mensen die 'uit hun gewone doen' zijn, die daardoor vaker agressief gedrag vertonen.
De confrontatie met geweld kan worden opgevat als een beroepsrisico, vergelijkbaar met het risico dat bijvoorbeeld autocoureurs tijdens hun werk lopen. Wat het beroepsrisico van het politiewerk vooral onderscheidt van dat van andere beroepen is echter de onvoorspelbaarheid. Het overgrote deel van tegen de politie gericht geweld doet zich schijnbaar onvoorspelbaar en onverwacht voor (Uildriks, 1996; Bureau Driessen, 1997).
5.18 Uit een onderzoek uit 2005 onder de steekproefkorpsen Amsterdam-Amstelland, Utrecht, Brabant Zuid-Oost, Twente, Friesland en Zeeland blijkt dat 90% van de 2072 respondenten tijdens de taakuitoefening ooit slachtoffer is geworden van bedreiging of geweld. Bij 42% van de respondenten was hiervan sprake in de afgelopen twaalf maanden. (32) Volgens het rapport ‘geweld tegen werknemers in de (semi-)openbare ruimte’ uit 2001 had in de periode 1993-1994 53% van de politieagenten de afgelopen twaalf maanden te maken gehad met fysiek geweld en 80% met verbaal geweld. (33)
5.19 Het onderzoek ‘Agressie en geweld tegen werknemers met een publieke taak’ laat zien dat het gemiddeld percentage slachtoffers onder politieagenten in 2011 73% betreft. 71% van de ondervraagde politieagenten had te maken gehad met verbaal geweld, 43% met fysiek geweld, 31% met intimidatie, 19% met discriminatie en 9% met seksuele intimidatie. Overigens toont het onderzoek aan dat agressie en geweld het meeste voorkomen bij treinpersoneel (93%), in het gevangeniswezen (92%) en bij gerechtsdeurwaarders (92%). (34)
5.20 De website www.hartvannederland.nl schrijft in een bericht van 9 februari 2014:
Zware mishandeling politieagent
Een agent is in de nacht van zaterdag op zondag zodanig verwond door een verdachte dat de politieman zijn onderbeen op twee plekken heeft gebroken. Dat gebeurde in het centrum van Gorinchem. Drie mannen uit Gorinchem en Hardinxveld-Giessendam waren een horecagelegenheid uitgezet, omdat ze binnen hadden gevochten. Maar toen ze vervolgens de straat op waren gezet, gingen ze vrolijk door. Agenten met een wapenstok probeerden om het drietal weg te jagen, dat had een averechts effect. De vechtersbazen gooiden een fiets naar één van de agenten, waarop het trio werd aangehouden. Een van hen, een 22-jarige man uit Hardinxveld-Giessendam, verzette zich met hand en tand. Dat ging met zoveel geweld gepaard dat de agent die hem wilde inrekenen, zijn onderbeen op twee plaatsen brak. (...)
5.21 In een bericht van 15 juli 2012 vermeldt deze website:
Veel fysiek geweld tegen politie
De afgelopen drie maanden hebben honderden agenten te maken gehad met fysiek geweld. Tientallen keren ging het zelfs om poging tot doodslag. Dat blijkt uit een inventarisatie van officiële politiepersberichten door de website geweldtegenpolitie.nl.
De website registreerde in de maanden april, mei, juni maar liefst 405 incidenten. Dieptepunten waren volgens de website het Pinksterweekend en Koninginnedag. Het lijkt volgens de website een trend te zijn om in te rijden op agenten. Dat gebeurde in drie maanden tijd maar liefst 24 keer. Ook groepsgewijs agenten aanvallen komt veel voor, 40 keer. De website telde in die periode in totaal 62 gewonde agenten. Een had levensbedreigend letsel, zes liepen er botbreuken op, acht verwondingen aan het gezicht en nog eens veertien hoofdletsel.
Agenten liepen ook verwondingen op doordat ze door een auto werden meegesleurd (2x) of aangereden (8x). Twee keer werden ze gestoken en een keer wist een verdachte zelfs te schieten met een wapen dat hij van een agent had afgepakt. Ook werd een keer met molotovcocktails naar agenten gegooid.
5.22 En in een bericht van 26 november 2013:
‘Impact geweld tegen politie wordt onderschat’
Politieagenten zijn ook buiten werktijd vaak het mikpunt van geweld en agressie. Dat blijkt dinsdag uit onderzoek van politievakbond ACP onder 1000 leden.
Volgens ACP-voorzitter Gerrit van de Kamp hebben veel mensen niet door wat het effect van die agressie is op een agent. “De impact van geweldsincidenten tegen politiemensen wordt flink onderschat. De uitkomst van dit onderzoek laat dat eens te meer zien.”
Van de ondervraagden geeft 87 procent aan dat ze op het werk te maken hebben gehad met werkgerelateerd geweld. Hiervan geeft meer dan een derde aan dat dit geweld zorgt voor verhoogde druk in het privé- of gezinsleven. Meer dan een kwart heeft zelfs emotionele problemen. (...)
5.23 Uit een onderzoek van marktonderzoekbureau Trendbox in opdracht van Stichting Hulp voor Hulpverleners blijkt dat het aantal Nederlanders dat zich grote zorgen maakt over het geweld tegen hulpverleners, in een jaar tijd met 15% is gestegen: van 49% eind 2011 tot 64% begin 2013. Eind 2011 is 83% van de ondervraagden het geweld tegen hulpverleners meer dan zat en begin 2013 is dit aantal gestegen tot 87%. Het aantal personen dat geweld tegen hulpverleners als één van de grootste problemen in ons land beschouwt, is in deze periode gestegen van 32% naar 42%. In 2011 was 17% van de ondervraagden van mening dat geweld behoort tot het beroepsrisico van een hulpverlener; in 2013 was nog 8% van de ondervraagden deze mening toegedaan. (35)
5.24 Naar aanleiding van de campagne ‘Handen af van onze hulpverleners’ vermeldt SIRE in een nieuwsbericht: (36)
Naar aanleiding van de SIRE campagne heeft Nederland massaal haar stem laten horen tegen geweld tegen hulpverleners. Via de website handenaf.nl ondertekenden ruim 93.000 mensen de petitie en zijn ruim 8000 reacties en aanbevelingen achtergelaten. SIRE bundelde de reacties en overhandigde deze vandaag in de vorm van een witboek aan demissionair minister Spies van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, hoofdverantwoordelijk voor het programma Veilige Publieke Taak. Naast een overweldigende hoeveelheid steunbetuigingen aan het adres van de hulpverleners, blijkt dat veel Nederlanders het geweld tegen hulpverleners zat zijn. Uit de vele reacties blijkt woede, frustratie en onbegrip over het feit dat daders in de beleving van de publieke opinie zo makkelijk wegkomen met wat ze hulpverleners aan doen.
5.25 Een nieuwsbericht van 4 juni 2009 meldt dat Kamerleden verontwaardigd reageerden ‘op een uitspraak van de rechter in Amsterdam, die geweld tegen de politieagenten minder streng bestrafte dan geweld tegen ambulancepersoneel. De rechter meende dat de beroepsgroep opgewassen moet zijn tegen agressie’. (37) In het betreffende debat in de Tweede Kamer op 26 mei 2009 over agressie tegen politieagenten werd onder meer het volgende opgemerkt: (38)
Mevrouw Griffith (VVD): Mevrouw de voorzitter. De politie krijgt van alle kanten klappen. Klappen van het kabinet dat voor miljoenen wil bezuinigen op de politie wat natuurlijk zal leiden tot minder agenten op straat en tot meer criminaliteit. De politie krijgt ook klappen van de rechter die vindt dat politieagenten moeten kunnen omgaan met agressieve burgers en dat het daarom niet nodig is om een dubbele straf op te leggen. De politie krijgt ook klappen van agressief uitgaanspubliek dat haar, al dan niet onder invloed van drank en drugs, bekogelt met stoelen, flesjes en blikjes zoals afgelopen weekend in Tilburg. De VVD-fractie is van mening dat geweld tegen gezagsdragers onacceptabel is. (...) De heer Çörüz (CDA): Ik ben van mening dat een klap in het gezicht van onze politiemannen en politievrouwen een klap in het gezicht van onze rechtsstaat is. Daarom mogen wij dergelijk gedrag nooit en te nimmer accepteren. Wij moeten het keihard bestraffen. (...) Worden zij ook geplukt in hun portemonnee? Zij gooien met fietsen en dergelijke. Als gevolg van hun acties lopen politieagenten in de Ziektewet. Dat moeten zij in hun portemonnee voelen. (...)
5.26 Het rapport ‘Geweld tegen gezagsdragers’ vermeldt: (39)
Het aanhouden van burgers of gebruik van andere dwangmiddelen tegen burgers wordt door de burger in kwestie vaak niet in dank afgenomen. Gezagsdragers dienen in dergelijke situaties rekening te houden met de mogelijkheid dat geweld tegen hen wordt gebruikt. Uit het veldwerk blijkt ook dat in deze situatie een zekere mate van geweld van een burger tegen een gezagsdrager begrijpelijk wordt gevonden, al dient het nog steeds niet te worden getolereerd, zeker als dit geweld als excessief ervaren wordt. Het niet tolereren geldt nog sterker als het om hulp en dienstverlening gaat en agenten onverwacht met geweld worden geconfronteerd. Vooral dit onverwachte geweld (vergelijk Naeyé en Bleijendaal 2008) wekt verontwaardiging, bij de desbetreffende gezagsdrager, diens organisatie en de samenleving. Een gezagsdrager beoogt immers hulp en bijstand te verlenen aan een burger – soms onverplicht en uit eigen initiatief, soms uit hoofde van zijn taak – en waar hij goed probeert te doen, wordt hij het slachtoffer van geweld. Het zijn ook vaak dergelijke geweldsincidenten, zeker die tegen hulpverleners als ambulancepersoneel en brandweer, die in de media ruim aandacht krijgen.
5.27 Bergman, Valk en De Vries concluderen in hun onderzoek ‘Agressie tegen publieke dienstverleners’: (40)
De politie worstelt nogal met zichzelf. Aan de ene kant hebben ze een te soft imago en willen ze respect terugwinnen door harder op te treden. Aan de andere kant profileren ze zich in het kader van VPT als slachtoffers. Door zich enigszins te verschuilen tussen ambulancebroeders, brandweermannen en andere hulpverleners hopen ze misschien meer aandacht en sympathie te winnen voor hun positie. Toch is hun positie anders. Geweld hoort bij het politievak. De politieman mag geweld gebruiken en is getraind om tegengeweld te weerstaan en daar adequaat op te reageren. Geweld tegen politiemensen is altijd al strafbaar geweest en werd altijd al serieus genomen door Justitie. Uit de cijfers blijkt niet dat het fysieke geweld tegen agenten toeneemt. Het aantal gewonde agenten bleek zelfs verrassend laag. Uit deze analyse en uit eerdere onderzoeken blijkt ook dat de politie het geweld nogal eens zelf initieert of over zichzelf afroept. In twee of drie van de vijf zaken was geweld misschien niet nodig geweest als de politie verstandiger had geopereerd. Het valt niet te zeggen of die uitslag representatief is, maar het lijkt ook geen zuiver toeval.
5.28 Op de website ‘De rode lynx’ is de volgende blog te lezen: (41)
Opnieuw en opnieuw doet de politie, in koor met rechtse partijen, oproepen om geweld tegen zichzelf meer te straffen. Zij verschuilen zich hierbij achter het geweld dat plaatsvindt tegen ambulance-personeel en brandweerlui. Maar er zit een wezenlijk verschil tussen de verschillende ‘hulpverleners’. Ambulancepersoneel en brand-weerlui mogen géén geweld tegen je gebruiken en redden je leven. Politieagenten mogen wél geweld tegen je gebruiken en verzieken regelmatig je leven. (...) De best bewapende mensen, de meest gewelddadige mensen, de meest gepantserde mensen, zij willen nog meer extra bescherming, met nog hogere straffen als je een keer iets terug doet tegen de politie door ze te slaan of te beledigen. Een of andere hooggeplaatste agent zegt nu: de rechter moet meegaan met het ‘maatschappelijk debat’ over geweld tegen politie. De laatste keer dat de Rode Lynx het naliep moest de rechter de burgerlijke wet volgen, en niet de waan van de dag. Maar bovenal: dat ‘maatschappelijk debat’ over geweld tegen politie is gecreëerd door juist die politie, in samenwerking met rechtse partijen en media. Dus zo lust ik er nog wel een!
5.29 Van der Meij schrijft: (42)
Politieambtenaren zijn van alle mensen met een publieke taak de functionarissen die het gemakkelijkst in situaties terechtkomen waarin wordt gescholden, wordt gedreigd en geweld wordt gebruikt. Het is denkbaar dat dit schelden en dreigen een reactie vormt op het feit dat de politieambtenaren burgers op hun gedrag aanspreken, en waar nodig bekeuren of aanhouden, al dan niet met enig geweld. De situatie waarin een politieambtenaar zichzelf slachtoffer zal voelen van die belediging of bedreiging, zal mede afhankelijk zijn van diens eigen taakopvatting en van de dikte van zijn huid. De maatschappelijke afkeer van dit verbale geweld en de onvoorwaardelijke steun van de overheid in de bestrijding daarvan, voeden echter ook de omstandigheid dat de politieambtenaar zich tegenwoordig eerder slachtoffer mag voelen.
(...)
Alle neveneffecten die door mij aan de genoemde onderwerpen worden gekoppeld – politieambtenaren voelen zich te gemakkelijk slachtoffer; ze vragen onterecht om een (immateriële) schadevergoeding; ze worden te snel door de eigen organisatie, het openbaar ministerie en de rechter in hun slachtofferrol gekend – getuigen op het eerste gezicht misschien van weinig sympathie voor het werk dat politieambtenaren doen en voor hun bijbehorende taakopvatting. Laat ik dat misverstand direct uit de wereld helpen: ik zou niet graag in de schoenen staan van een politieambtenaar op surveillance in de Schilderswijk te Den Haag of tijdens een uitgaansavond op Stratumseind in Eindhoven. De problemen waarmee politieambtenaren worden geconfronteerd, zijn zeer ernstig. De scheldpartijen, de bedreigingen en het geweld tegen politieambtenaren zijn de laatste jaren bovendien schrikbarend toegenomen. Politieambtenaren weten zich in de praktijk steeds vaker geconfronteerd met een afbrokkelend gezag en verzet tegen hun optreden.
Politieke ontwikkelingen ten aanzien van geweld tegen hulpverleners
5.30 Op 9 november 2000 hebben de ministers van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en van Justitie het actieprogramma ‘Geweld tegen de politie’ naar de Tweede Kamer verzonden. (43)
Wij achten het van belang dat de tolerantiegrenzen van de politie ten opzichte van het publiek helder worden aangegeven. Duidelijk en consequent optreden zal bijdragen aan het gezag van de politie. Dit kan betekenen dat de praktijk die in de afgelopen decennia is ontstaan, zal moeten worden bijgesteld.
Inmiddels is een werkgroep gevormd die tot taak heeft die regels of grenzen aan de tolerantie te formuleren. Daarin hebben zitting: politiemensen uit de praktijk en vertegenwoordigers van het openbaar ministerie, het Nederlands Politie Instituut en onze ministeries. De te formuleren tolerantiegrenzen betreffen:
a. het stellen van normen: helder moet worden uitgesproken dat verbaal en fysiek geweld niet wordt getolereerd;
b. het wettelijk kader en het bijbehorende lik-op-stuk-beleid;
c. wederzijds respect tussen politie en publiek;
d. steun vanuit de politieorganisatie aan de agent op straat.
(...)Belangrijk is ons te realiseren dat het probleem «geweld tegen de politie» niet op zichzelf staat. Het moet worden gezien in een bredere context van de toename van geweld in onze maatschappij. Het terugdringen van het geweld tegen de politie heeft daarbij een hoge prioriteit, ook omdat dit effecten zal hebben op andere geweldsverschijnselen en vanwege de verscherping van de tolerantiegrenzen. Het communiceren van de boodschap dat dit geweld niet zal worden getolereerd, het helder en voorspelbaar optreden, het correct omgaan met burgers en het stellen van duidelijke grenzen ten aanzien van gedrag dat wel en dat niet aanvaardbaar is, zal bijdragen aan de vergroting van het gezag van de politie. Het is onze stellige overtuiging dat onze samenleving hier behoefte aan heeft.
5.31 “ “Blijf met je poten van onze mensen af, of je zult het nog lang bezuren. Geweld tegen de politie mag niet worden getolereerd en iedereen moet weten en beseffen dat de dader een krachtig antwoord in strafrechtelijke en civielrechtelijke zin van de overheid kan verwachten” ‘Hiermee benadrukte de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties, dhr. Remkes, in 2006 bij de startbijeenkomst van zijn actieprogramma “Aanpak Agressie en Geweld Tegen Werknemers met Publieke Taken”, dat het hem menens was.’ (44)
5.32 Op 10 januari 2006 zijn de richtlijnen van de Raad van Hoofdcommissarissen inzake de aanpak van geweld tegen de politie aangeboden aan de Tweede Kamer onder de naam ‘Handreiking voor ‘Protocol geweld tegen de politie’’. De richtlijnen hebben als centraal uitgangspunt dat ‘geweld tegen politieambtenaren te allen tijde een vervolg dient te krijgen, zowel vanuit het oogpunt van strafrechtelijke handhaving (vervolging van de dader door het openbaar ministerie) als vanuit het oogpunt van goed werkgeverschap. De doelstelling van een geweldsprotocol is daarom een tweeledige, waarbij maximale ondersteuning wordt geboden door de werkgever aan het slachtoffer voor wat betreft de afhandeling van het incident. Bij dit laatste gaat het om een actieve rol vanuit het korps in de vorm van ondersteuning, begeleiding en opvang. Een van de elementen daarbij is hulp bij het verhalen van de schade op de verdachte.’ (45) Het voegen van politieambtenaren als benadeelde partij in het strafproces tegen de verdachte wordt door deze richtlijnen dus gestimuleerd.
5.33 Op 26 oktober 2006 schrijven de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en de minister van Justitie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer: (46)
Tijdens de Algemene politieke beschouwingen is, naar aanleiding van vragen van de heer Rutte, gesproken over geweld tegen gezagsdragers en over de juiste manier om daar van overheidswege op te reageren. (...) Agressie en geweld komen sinds jaar en dag voor in elke samenleving, ook de onze. Dit wil nog niet zeggen dat het daarmee een geaccepteerd gegeven is. De samenleving bepaalt zelf de mate van acceptatie. De meeste voorvallen halen het nieuws niet meer, maar dat betekent niet dat wij dit soort gedrag kunnen accepteren. (...) Bij deze brief presenteren wij u een actieprogramma voor de aanpak van agressie en geweld tegen werknemers met publieke taken. (...) Het actieprogramma is een nadere uitwerking van project 9 uit het «Actieplan tegen geweld». [voetnoot: Kamerstuk Tweede Kamer, vergaderjaar 2005–2006, 28 684, nr. 65.] Dit project besteedt specifiek aandacht aan «geweld tegen overheidsdienaren». Na de reeks van onaanvaardbare incidenten in de afgelopen maanden, onder meer met ambulancepersoneel, realiseren wij ons dat voor het aanpakken van deze vormen van agressie en geweld een daadkrachtig actieprogramma noodzakelijk is.
5.34 Op 18 oktober 2007 schrijft de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties aan de Voorzitter van de Tweede Kamer: (47)
In het Algemeen Overleg met de Tweede Kamer van 1 februari 2007 is actieprogramma «Aanpak van agressie en geweld tegen werknemers met een publieke taak» besproken. De Tweede Kamer heeft daarbij gevraagd om nader onderzoek te verrichten naar agressie en geweld tegen werknemers met een publieke taak en het actieprogramma verder uit te werken. Naar aanleiding hiervan zijn twee onderzoeken uitgevoerd naar de aard, omvang en aanpak van deze vorm van agressie en geweld. De resultaten van deze onderzoeken gaven grond om het actieprogramma «Aanpak van agressie en geweld tegen werknemers met een publieke taak» dat in oktober 2006 is aangeboden aan de Tweede Kamer verder uit te werken (Kamerstuk 28 684, nr. 100). Bij deze brief treft u het uitgewerkte programma «Veilige Publiek Taak» dat is opgesteld voor de periode 2007–2011.
Het onderzoek «Ongewenst gedrag besproken» geeft inzicht in de aard en omvang van ongewenst gedrag tegen medewerkers met een publieke taak en tussen collega’s. (...) Uit het onderzoek blijkt dat twee op de drie werknemers (66%) het afgelopen jaar geconfronteerd is met een vorm van ongewenst gedrag door externen. 24% van deze werknemers zijn met fysiek geweld geconfronteerd. Verbaal geweld, zoals schelden, schreeuwen, vernederen, treiteren en pesten komt verreweg het meeste voor. Daarna volgt fysiek geweld (slaan, schoppen). Het onderzoek laat zien dat dit ongewenste gedrag 100 miljoen euro per jaar kost als gevolg van zieke of minder goed functionerende werknemers. Dit bedrag is echter exclusief medische kosten en geldt enkel voor de onderzochte beroepsgroepen; de maatschappelijke schade bedraagt een veelvoud van dit bedrag.
5.35 Bij het programma Veilige Publieke Taak uit 2007 zijn de volgende uitgangspunten verwoord: (48)
Agressie en geweld wordt nooit getolereerd en mag nimmer lonen;
Aan het gedrag van derden worden grenzen gesteld en bij overschrijding hiervan volgt altijd een reactie, er vindt registratie plaats en de schade wordt verhaald op de dader;
Agressie en geweld is nimmer ‘onderdeel van het werk’. Wel kan het zo zijn dat bepaalde beroepsgroepen - gelet op de aard van hun publieke taak – in situaties geraken waar agressie en geweld is;
Werkgevers zijn verantwoordelijk voor het beschermen van hun werknemers en voor de onbelemmerde uitvoering van de publieke taak.
5.36 In juni 2011 is het expertisecentrum Veilige Publieke Taak opgericht. (49)
Werknemers met een publieke taak krijgen met grote regelmaat te maken met agressie en geweld tijdens het uitvoeren van hun werkzaamheden. En steeds vaker worden ze ook privé en via social media belaagd vanwege hun werk. Dit is onacceptabel. Het expertisecentrum Veilige Publieke Taak adviseert, informeert en ondersteunt werkgevers met een publieke taak, opdat hun werknemers veilig hun werk kunnen uitvoeren. Het expertisecentrum Veilige Publieke Taak is een projectorganisatie die door het Programma Veilige Publieke Taak van het ministerie van BZK is opgericht om een bijdrage te leveren aan het verminderen van het aantal incidenten tegen mensen die werkzaam zijn in de publieke sector of werkzaamheden verrichten in opdracht van een overheidsorganisatie.
Iedere organisatie vraagt om een andere aanpak van agressie en geweld. Het zal altijd maatwerk zijn. Het expertisecentrum Veilige Publieke Taak biedt algemene ondersteuning bij het bepalen van de juiste maatregelen voor uw organisatie, maar ook specifiek op het gebied van juridische aangelegenheden zoals het verhalen van schade. Welke schade precies te verhalen is, hangt van de situatie af. Voor een gedegen advies neemt u contact op met het expertisecentrum.
5.37 Op 20 december 2012 hield minister Opstelten de volgende toespraak bij de start van de campagne ‘Geweld tegen Hulpverleners’: (50)
Dames en heren,
Welkom allemaal, bij de start van deze nieuwe campagne over geweld tegen hulpverleners.
U mag gerust weten: ik zit hier met gemengde gevoelens. Aan de ene kant juich ik een dergelijke campagne uiteraard van harte toe.
Aan de andere kant: eigenlijk is het toch te gek voor woorden dat zo’n campagne nodig is? Dat je mensen via spotjes op radio en tv en via grote posters in abri’s moet doen inzien dat geweld tegen politiemensen, brandweerlieden, ambulancepersoneel en elke andere functionaris met een publieke taak uit den boze is.
Helaas, het is nodig.
Slaat u er de kranten – vooral die op maandagochtend – maar op na:
· Ambulancepersoneel bedreigd en mishandeld
· Brandweer belaagd met bierflesjes en vuurwerk
· Tramconducteur in ziekenhuis na mishandeling
· Agenten bekogeld tijdens politieinval
Afijn, zo zou ik nog wel een tijdje door kunnen gaan. Hier is duidelijk geen sprake meer van “incidenten”. In 2011 kreeg bij de brandweer 44 procent van de hulpverleners te maken met agressie of geweld, bij de politie 73 procent en bij de ambulancediensten zelfs 79 procent! En ook bij andere hulpverlenende organisaties liegen de percentages er niet om. Dat moet stoppen!
Als overheid doen we er alles aan om dat geweld tegen functionarissen met een publieke taak terug te dringen. Zo wordt er bij geweld tegen politiemensen, brandweerlieden of ambulancepersoneel al vaak snelrecht toegepast. Ook kan het Openbaar Ministerie een straf eisen die 200 procent hoger uitvalt dan bij geweld tegen andere personen. Onlangs heb ik een nieuw wetsvoorstel naar de Tweede Kamer gestuurd. Dat moet het mogelijk maken om verdachten van een geweldsdelict tegen mensen met een publieke taak in voorlopige hechtenis te houden tot aan de snelrechtzitting. Kortom: oppakken, vasthouden en meteen streng straffen.
Voor die harde aanpak bestaat een groot draagvlak in de samenleving. Mensen hebben hun buik vol van dit soort raddraaiers die onze hulpverleners het werken onmogelijk maken. Hoe haal je het in je hoofd om mensen die nota bene hun uiterste best doen, of net hebben gedaan, om iemand te helpen, te redden - soms zelfs in een situatie van leven of dood – agressief te benaderen, of zelfs letsel toe te brengen?
(...)Daarna zal ik met groot genoegen het officiële startsein geven. Opdat iedereen zich nog eens goed realiseert: van onze hulpverleners blijf je af!
Immateriële schadevergoeding
5.38 Een onderzoek van Naeyé onder het politiekorps Amsterdam-Amstelland over het jaar 2004 geeft enig inzicht in de vraag voor welk soort immateriële schade agenten zich voegen en welke bedragen daarbij worden gevorderd en toegewezen. (51)
Voegingszaken naar soort toedracht van het geweldsvoorval. Jaar: 2004. Aantal: 170.
Soort toedracht | Aantal | Gevorderd (gemiddeld)* | Toegekend (gemiddeld)* | |
| Lichamelijk letsel door geweld | 76 | 45% | € 341 | € 260 |
| Levensbedreigende aanval | 21 | 12% | € 1.895 | € 1.793 |
| Spugen | 15 | 9% | € 220 | € 98 |
| Bijten | 13 | 8% | € 440 | € 350 |
| Belediging | 11 | 7% | € 77 | € 51 |
| Bedreiging met voorwerp | 8 | 5% | € 850 | € 558 |
| Besmetting | 5 | 3% | € 520 | € 370 |
| Bedreiging | 3 | 2% | € 117 | € 100 |
| Overig | 5 | 3% | € 350 | € 325 |
| Onbekend | 13 | 8% | € 232 | € 135 |
Totaal | 170 | 100% | € 87.965 | € 68.942 |
5.39 Uit een onderzoek uit 2005 onder de korpsen Amsterdam-Amstelland, Brabant Zuid-Oost, Friesland en Utrecht blijkt dat 446 maal een politieambtenaar zich heeft gevoegd in het strafproces ter verkrijging van schadevergoeding. Naeyé en Bleijendaal concluderen dat jaarlijks gemiddeld een op de twintig executieve politieambtenaren op deze wijze vergoeding vordert wegens schade als gevolg van agressie- en geweldgebruik door burgers. Per voeging werd gemiddeld € 114 toegewezen. (52) De regio Amsterdam-Amstelland scoort, in vergelijking met de andere korpsen, zeer goed bij het aantal toegewezen vorderingen. De voegingsprocedure heeft zich daar kennelijk ontwikkeld tot een succesvol instrument, aldus Naeyé en Bleijendaal.
5.40 De ‘Handreiking voor ‘Protocol geweld tegen de politie’’ vermeldt omtrent het bijstaan van agenten in het verhalen van hun schade onder meer: (53)
De regio’s kunnen de reikwijdte van dit protocol verder afbakenen door de volgende spelregels te gebruiken:
(...)
2. Het politiekorps onderneemt geen stappen om tot enig schadeverhaal te komen als:
a) het een vorm van verbaal geweld, zoals belediging en opruiing zonder gevolgen, betreft. De politieambtenaar kan zelf wel het initiatief nemen om zich in deze gevallen te voegen;
(...)
5.41 Het rapport ‘Het verhaal bij de daad voegen’ schrijft over de overname van de vorderingen door het politiekorps: (54)
Een aantal organisaties met een publieke taak, zoals de Politie en NS, stelt de benadeelde werknemer in een vroeg stadium schadeloos, geheel of gedeeltelijk, en neemt diens vordering door middel van een akte van sessie over. De werkgever vordert vervolgens integraal de schade bij de dader. Deze aanpak getuigt niet alleen van goed werkgeverschap, maar zorgt er daarnaast voor dat de schade op een eenduidige en efficiënte wijze kan worden verhaald. Dat is in het voordeel van werknemer en werkgever.
5.42 Van der Meij schrijft over de beledigde en bedreigde politieagent als beroepsmatig benadeelde partij: (55)
Als gevolg van de ontwikkelingen in de jurisprudentie is het – mede afhankelijk van de wijze van verbaliseren – niet al te lastig voor een beledigde politieambtenaar juridisch strafrechtelijk voor slachtoffer door te gaan. Het bewijs wordt in deze zaken bovendien geleverd door een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal van de hand van de politieambtenaar die het voorval zelf als slachtoffer heeft meegemaakt. (...)het is voor een slachtoffer – ook als dit een politieambtenaar is – steeds gemakkelijker zich als benadeelde partij in het proces te voegen en zijn opgelopen schade te claimen. In geval van belediging en bedreiging zal dit doorgaans immateriële schade zijn, op grond van aantasting van de eer of goede naam of op grond van vrees. Daarvan is, mits de context duidelijk wordt geschetst, gemakkelijk sprake, zoals uit de hierboven aangehaalde jurisprudentie blijkt. Een politieambtenaar die de scheldpartij of de bedreiging die hem ten deel is gevallen goed verbaliseert, levert zo voldoende bewijs voor een veroordeling en een grondslag voor een toewijzing van de vergoeding van de schade die hij zelf zegt te hebben opgelopen en die zich lastig laat onderzoeken of tegenspreken. Het gemak waarmee die immateriële schade kan worden verhaald, wordt zo een op zichzelf staande motivatie om eerder en steviger proces-verbaal (namelijk voorzien van een context) op te maken ter zake van belediging of bedreiging. Politieambtenaren kunnen zich zo gemakkelijk slachtoffer voelen en zich als zodanig laten gelden. Bovendien worden zij steeds beter gefaciliteerd de (immateriële) schade op de door hen aangewezen verdachte te verhalen. De bijzondere bewijswaarde van het proces-verbaal van een politieambtenaar, maakt het verhaal af. Onder deze omstandigheden dringt de vraag zich op of juist van een politieambtenaar niet mag worden verwacht dat hij zich in geval van beledigingen en bedreigingen eerder vermand dan een gewone burger. Een dergelijk uitgangspunt is blijkens jurisprudentie van de Hoge Raad niet aan de orde. [voetnoot: zie HR 22 september 2009, NJ 2009, 466.] Door ontwikkelingen binnen de politieorganisatie lijkt juist het tegendeel van een dikke huid te worden bewerkstelligd.
(...)
Het laatste voorbeeld is het meest schrijnend en sluit het beste aan bij de problematiek die in deze bijdrage aan de orde is gesteld. Soms blijkt namelijk dat een politieambtenaar louter omwille van het verkrijgen van een vergoeding van immateriële schade een proces-verbaal in strijd met de waarheid zeer sterk aanzet ten nadele van de verdachte. Het gaat wederom om een uitspraak van de Rechtbank Amsterdam, inzake een vervolging van een politieambtenaar voor meineed. [voetnoot: Zie Rb. Amsterdam 20 augustus 2012, LJN BX5426] De onderliggende casus bestaat erin dat de politieambtenaar in kwestie een heftige discussie met een roker op een metrostation aangrijpt om een aanvulling op haar salaris te regelen door middel van schadevergoeding. Hoewel zij wellicht een reden tot bekeuren had en zelfs tot diens aanhouding, aangezien de roker haar schoffeerde toen zij hem met een collega aansprak op het verbod dat daar gold, was van de omstandigheden die zij daarna verbaliseerde geen sprake. De roker zou tijdens het aanleggen van de boeien namelijk gepoogd hebben haar onder luide dreigementen voor een aanrijdende metro te duwen. Aan de hand van bewakingscamerabeelden werd echter duidelijk dat de roker reeds geboeid was toen de bewuste metro het station kwam binnenrijden, en dat hij bovendien met zijn rug naar de politieambtenaar in kwestie stond te praten met haar collega, en geen stap in haar richting had gezet. Uit de verklaringen van getuigen – haar collega’s – volgde dat de politieambtenaar meerdere opeenvolgende versies van haar proces-verbaal van bevindingen en haar aangifte had opgemaakt om de zaak zo tot een Protocol GTPA-zaak op te waarderen (hetgeen de nodige argwaan had gewekt) en om zich te kunnen voegen als benadeelde partij. Blijkens getuigenverklaringen zou de politie- ambtenaar hebben gezegd: ‘ik heb dit al een keer eerder meegemaakt en toen een schadevergoeding van € 100 gekregen en dat wil ik nu weer’.
(...)
Door de voortschrijdende slachtofferisering van het strafproces, door de vergaande bescherming van politieambtenaren die weliswaar worden gehinderd in hun taakuitoefening, maar niet al te ernstig, en door de verlaging van de ondergrens voor de bewijsbaarheid van de eenvoudige belediging en bedreiging, is de situatie ontstaan dat de verdediging zich in een strafzaak steeds vaker geconfronteerd weet met een vordering van de politieambtenaar als benadeelde partij vanwege vermeende immateriële schade. Onder advocaten wordt al gekscherend gesproken over het bijplussen van het salaris en ‘het blauwe vakantiegeld’. Wat van dat verwijt ook van zij: politie en openbaar ministerie laden met een strafrechtelijke vervolging van een eenvoudige belediging en bedreiging op grond van de eigen aangifte en een proces-verbaal van bevindingen van de politieambtenaar in combinatie met het benoemen van immateriële schade, de verdenking op zich andere motieven te hebben dan het handhaven van de rechtsorde. De geschetste situatie draagt het gevaar in zich dat de politieambtenaar een extra reden heeft een simpele belediging te verbaliseren, of daarnaar op zoek te gaan, vanwege een persoonlijk belang. Het is voor een verdachte erg moeilijk daar iets tegenover te stellen, zelfs als hij weet dat het anders is gegaan.
(...)Misschien dat een belangrijkere bescherming gezocht moet worden bij de rechter die de eenvoudige belediging of bedreiging plus vordering benadeelde partij heeft te beoordelen. Waar in de jurisprudentie van de Hoge Raad het beroep op de dikkere huid van de politieambtenaar van de hand wordt gewezen, valt veel ervoor te zeggen dat de lagere rechter toch van de politieambtenaar verwacht dat die zich iets weerbaarder opstelt tegen een eenvoudige belediging of bedreiging. ‘Mafkees’, ‘mierenneuker’ en de vraag ‘waarom lieg jij?’ komen mij voor als beschaafde uitlatingen, zeker bezien in de context van deze tijd van harde bewoordingen en hufterigheid die zelfs in debatten in de Tweede Kamerleden doorwerkt. Ook ligt het voor de hand dat de rechter in dergelijke zaken waarin de politieambtenaar zich als slachtoffer meldt, niet langer genoegen neemt met diens aangifte en proces-verbaal van bevindingen en de bijbehorende bijzondere bewijskracht. (...)Naast het voorbijgaan aan de bijzondere bewijskracht van op ambtseed opgemaakte processen-verbaal, is een minder ingrijpende oplossing voorhanden: de categorische afwijzing van vorderingen van politieambtenaren tot vergoeding van immateriële schade bij flutzaken.
Voorschotregeling
5.43 Per 1 januari 2011 is de zogenaamde voorschotregeling (56) van kracht geworden. Candido en Lindenbergh vatten deze regeling als volgt samen: (57)
Wanneer een schadevergoedingsmaatregel wordt opgelegd en de veroordeelde acht maanden nadat de uitspraak onherroepelijk is geworden (geheel of gedeeltelijk) in gebreke is gebleven te betalen, keert de staat – bij wijze van ‘voorschot’ op de te executeren schadevergoedingsmaatregel – het bedrag uit aan de benadeelde. Op dit moment geldt dit voorschot enkel voor ernstige gewelds- en zedenmisdrijven en kent het geen maximum. Per 30 augustus 2016 zal het voorschot ook voor alle overige strafbare feiten gelden, zij het met een maximum van € 5.000 ten aanzien van deze feiten.
5.44 ‘ ‘Voorheen keerde de staat bij de tenuitvoerlegging van de schadevergoedingsmaatregel alleen de reeds van de veroordeelde ontvangen geldbedragen uit aan het slachtoffer. Wanneer de veroordeelde over onvoldoende vermogen of inkomen beschikte of anderszins betaling weigerde, kwam dit voor rekening van het slachtoffer.’ (58) Op grond van artikel 6, tweede lid, van de Wet schadefonds geweldsmisdrijven kon reeds in een beperkte groep van gevallen een voorschot op de uiteindelijke tegemoetkoming worden toegekend, namelijk in de gevallen waarin er nog geen onherroepelijke uitspraak was gedaan of geen veroordeling kon volgen omdat de dader onbekend was gebleven. De situatie waarin de benadeelde verkeert die op grond van een rechterlijk vonnis aanspraak heeft op een bedrag ter vergoeding van de schade, is echter, aldus de minister van Justitie, een andere dan waarop artikel 6, tweede lid, van de Wet schadefonds geweldsmisdrijven ziet. De voorschotregeling als omschreven in onderdeel 5.43 was daarom wenselijk. ‘Gelet op de ernst van de strafbare feiten waarvan deze groep benadeelden slachtoffer is geworden, vind ik het noodzakelijk dat deze slachtoffers niet lang op hun door de rechter vastgestelde uitkering behoeven te wachten’, aldus de bewindsman. (59)
5.45 Met betrekking tot de beperking van de voorschotregeling voor ernstige gewelds- en zedenmisdrijven gedurende de eerste vijf jaren licht de minister van Justitie toe: (60)
(...) Deze beperking is noodzakelijk omdat de stap van de huidige situatie waarin de Staat alleen van de veroordeelde ontvangen bedragen uitkeert, naar een situatie waarin aan alle slachtoffers ten aanzien van wie de schadevergoedingsmaatregel niet binnen de daarvoor gestelde termijn werd voldaan, uitkering volgt, te groot is. Voor de invoering van deze voorziening ten behoeve van alle slachtoffers is meer geld nodig dan nu binnen de begroting van het Ministerie van Justitie kan worden gedekt. Voor de hand ligt dat in het bijzonder slachtoffers van gewelds- en zedenmisdrijven, gelet op de ernst van de inbreuk die op de integriteit van hun lichaam is gemaakt, daarvoor als eersten in aanmerking komen. Na vijf jaar wordt deze voorziening uitgebreid tot slachtoffers van alle misdrijven, voor zover zij geen rechtspersoon zijn. (...)
5.46 De wetgever heeft besloten om aan de voorschotregeling terugwerkende kracht toe te kennen. Op de website van het Schadefonds geweldsmisdrijven wordt dit als volgt toegelicht: (61)
Sommige slachtoffers en nabestaanden wachten jarenlang op hun geld van de dader. Voor slachtoffers van gewelds- en zedendelicten met een schadevergoedingsmaatregel van vóór 1 januari 2011 wordt nu een aparte regeling getroffen waarbij het resterende bedrag door de overheid zal worden uitgekeerd. De overheid verhaalt de schade op de dader.
(...) De regeling is bedoeld voor slachtoffers van gewelds- en zedenzaken, met een nog bij het CJIB openstaande schadevergoedingsmaatregel. Dit kan worden nagegaan voor al de nog openstaande schadevergoedingsmaatregelen vanaf 1996. Dat was het moment waarop de rechter een dergelijke maatregel aan de dader kon opleggen (Wet Terwee). Het gaat dus om gewelds- en zedenzaken in de periode 1996 tot 2010.
6 Behandeling van het tweede middel
Inleiding
6.1 De cijfers met betrekking tot de omvang van het geweld tegen de politie en hulpverleners in het algemeen zijn fors. Nieuwsberichten als in onderdeel 5.20 verschijnen regelmatig en dan zijn er uiteraard nog de incidenten die het nieuws niet halen en/of niet worden geregistreerd. Uit de cijfers blijkt dat niet alleen verbaal geweld maar ook fysiek geweld tegen agenten aan de orde van de dag is.
6.2 Diverse onderzoeken zijn uitgevoerd omtrent de vraag hoe vaak politiemensen worden geconfronteerd met agressie en geweld. Vaak kennen deze onderzoeken een onderverdeling naar fysiek geweld en verbaal geweld, of zelfs meer specifiek naar het soort geweld. Deze onderzoeken geven verschillende uitkomsten weer, afhankelijk van de wijze waarop het onderzoek is verricht (bijvoorbeeld een enquête onder een aantal korpsen of op basis van meldingen in het systeem), onder hoeveel korpsen/agenten het onderzoek is verricht, over welk jaar enzovoort. De in onderdeel 5 van deze conclusie geciteerde onderzoeken zijn louter bedoeld om enig inzicht te geven in de omvang van het geweld. Ik ben mij ervan bewust dat uit andere onderzoeken andere cijfers kunnen blijken.
6.3 De maatschappelijke gevolgen van het geweld tegen de politie zijn ernstig. Zo blijkt uit het onderzoek genoemd in het nieuwsbericht in onderdeel 5.22 dat meer dan eenderde van de geweldslachtoffers onder de politie verhoogde druk in het privé- of gezinsleven ervaart en dat meer dan een kwart last heeft van emotionele problemen. Uit een ander onderzoek blijkt dat het geweld tegen medewerkers met een publieke taak jaarlijks 100 miljoen euro kost, exclusief medische kosten. De maatschappelijke schade bedraagt echter een veelvoud van dit bedrag, aldus de minister (zie onderdeel 5.34).
6.4 Uit onderzoek blijkt dat Nederlanders het geweld tegen hulpverleners ‘meer dan zat’ zijn (zie onderdelen 5.23 en 5.24). In “de politiek” staat het onderwerp al ten minste sinds het jaar 2000 op de agenda. Geweld tegen hulpverleners in het algemeen, maar ook tegen de politie in het bijzonder, wordt niet getolereerd. Diverse actieprogramma’s met onder meer als doel het terugdringen van dit geweld zijn reeds de revue gepasseerd (zie onderdelen 5.30 - 5.37).
6.5 Het zich voegen door politieambtenaren als benadeelde partij in het strafproces tegen de verdachte wordt gestimuleerd door de richtlijnen van de Raad van Hoofdcommissarisen inzake de aanpak van geweld tegen de politie. Centraal uitgangspunt is dat geweld tegen de politie te allen tijde een vervolg dient te krijgen (zie onderdeel 5.32). In juni 2011 is bovendien het expertisecentrum Veilige Publieke Taak opgericht, met onder meer als doel het begeleiden van werknemers met een publieke taak bij het verhalen van hun schade op de daders (zie onderdeel 5.36).
6.6 Geweld tegen politieagenten, en uiteraard ook jegens andere hulpverleners, wordt onacceptabel genoemd. Desondanks blijkt uit diverse rapporten dat een zekere mate van geweld van burgers tegen agenten begrijpelijk wordt gevonden, mede gezien het feit dat de politie zelf ook geweld gebruikt (zie onderdelen 5.17, 5.26 en 5.27). Anders dan bij andere hulpverleners, zo wordt betoogd, ‘hoort geweld bij het politievak’ en kan het ‘worden opgevat als een beroepsrisico’. Hier is echter niet iedereen het mee eens (zie bijvoorbeeld onderdelen 5.16 en 5.25).
6.7 Van der Meij betoogt dat gezien het feit dat een politieambtenaar zelf het proces-verbaal opmaakt van het voorval waarbij hij of zij slachtoffer is geworden, het voor een agent steeds gemakkelijker is om zich als benadeelde partij in het proces te voegen en zijn opgelopen schade te claimen. Een goed proces-verbaal levert ‘voldoende bewijs voor een veroordeling en een grondslag voor een toewijzing van de vergoeding van de schade die hij zelf zegt te hebben opgelopen en die zich lastig laat onderzoeken of tegenspreken’. Deze situatie draagt volgens Van der Meij het gevaar in zich dat de politieambtenaar een extra reden heeft een simpele belediging te verbaliseren, of daarnaar op zoek te gaan. De oplossing ligt volgens Van der Meij in ‘de categorische afwijzing van vorderingen van politieambtenaren tot vergoeding van immateriële schade bij flutzaken’ (zie onderdeel 5.42).
Toekenning door de rechter en het verkregen voordeel
6.8 Uit de stukken van het geding blijkt niet voor welke soort voorvallen de vorderingen ter zake van vergoeding van immateriële schade in het onderhavige geval aan de agenten zijn toegekend. Als uitgangspunt moet echter gelden dat een rechter heeft vastgesteld dat een agent immateriële schade heeft geleden, en welk bedrag hem ter vergoeding daarvan toekomt. Deze toetsen zijn dus uitgevoerd door een onafhankelijke instantie en niet bijvoorbeeld door de werkgever (in dit geval belanghebbende).
6.9 De civiele rechter of strafrechter die de vergoeding toekent, is op de hoogte van de punten die Van der Meij noemt (onderdeel 6.7). De rechter beoordeelt het geleverde bewijs, houdt rekening met verschillen in beroepsuitoefening door de hulpverleners, en bepaalt rekening houdend met de ernst van de inbreuk of, en zo ja tot welk bedrag, een vergoeding wegens geleden schade gerechtvaardigd is. (62)
6.10 Onbetwist is dat de door de rechter vastgestelde schadevergoeding niet een loonbestanddeel is.
6.11 De vergoeding wordt ook niet toegekend op grond van een rechtspositionele regeling.
6.12 Het is anders gesteld met het voordeel dat de agenten ontlenen aan de cessie van hun vordering aan belanghebbende. De overname van de vorderingen door belanghebbende leidt voor de agenten – nog afgezien van het liquiditeitsvoordeel en de besparing op invorderingskosten – tot een voordeel ter grootte van het verschil tussen de nominale en de werkelijke waarde. Dit voordeel wordt verkregen van de werkgever en vloeit voort uit een rechtspositionele regeling. Is dit voordeel naar maatschappelijke opvattingen een beloning?
Omvang van het voordeel
6.13 Uit de voor het Hof vaststaande feiten volgt alleen dat belanghebbende in 2005 ter zake van de overdracht van vorderingen door agenten € 3.750 heeft betaald waarbij het voordeel voor de agenten in totaal € 2.700 bedroeg (zie ook onderdeel 4.3). Uit onderdeel 1.4 van de door de Rechtbank vastgestelde feiten (een brief van 23 september 2009 van de Inspecteur aan belanghebbende) volgen echter de individueel aan de agenten uitbetaalde bedragen in de jaren 2006 en 2007. Bovendien heeft de Inspecteur in zijn beroepschrift in hoger beroep de individuele bedragen voor het onderhavige belastingjaar 2005 vermeld.
6.14 Uit deze niet betwiste gegevens kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de door de agenten ontvangen bedragen in het jaar 2005 maximaal € 1.000 bedragen met een gemiddelde van € 535. Voor de jaren 2006 en 2007 gaat het om gemiddelden van respectievelijk € 792 en € 583 met een maximum van € 1.597.
6.15 Het voordeel dat de agenten genieten, bedraagt 72% van de genoemde bedragen. Voor het jaar 2005 betekent dit maximaal € 720 en gemiddeld € 385.
6.16 Verder volgt uit de in onderdeel 6.13 genoemde stukken dat het in het jaar 2005 ging om eenmalige vorderingen van de agenten. Voor de jaren 2005 - 2007 kan worden opgemerkt dat aan (slechts) één agent zowel in 2005 als in 2007 een bedrag is uitbetaald als gevolg van het cederen van diens vordering uit immateriële schadevergoeding.
Gronden voor de rechtspositionele regeling
6.17 De regeling in het Besluit algemene rechtspositie politie voorkomt dat de agenten hun vordering wegens immateriële schade moeten verhalen op de dader waarbij de ene agent zijn vordering wel krijgt betaald en de andere agent niet, omdat deze derden niet steeds in staat zijn aan de vorderingen te voldoen.
6.18 De desbetreffende regeling vermeldt niet op welke gronden zij berust. Het lijkt mij echter duidelijk dat daarbij (onder meer) zal voorzitten dat belanghebbende de agenten niet voor een tweede maal – namelijk door het verlies op de toegekende vergoeding – slachtoffer wil laten zijn van een tijdens vervulling van de dienstbetrekking opgetreden voorval, en dat hij ook niet wil dat de ene agent zijn schade volledig uitbetaald krijgt en de andere niet. Het rapport ‘Het verhaal bij de daad voegen’ vermeldt bovendien dat deze aanpak niet alleen getuigt van goed werkgeverschap, maar er daarnaast voor zorgt dat de schade op een eenduidige en efficiënte wijze kan worden verhaald. (63)
6.19 Voor de agenten betekent de bedoelde regeling dat zij het door de rechter als schadevergoeding redelijk geachte bedrag ontvangen; zij worden aldus beoordeeld niet ‘beter’ van de regeling van belanghebbende als werkgever.
Beoordeling van de maatschappelijke opvattingen
6.20 Uit de in onderdeel 5 opgenomen documentatie komt naar voren dat in de Nederlandse samenleving geweld tegen politieagenten en andere hulpverleners in het algemeen als onaanvaardbaar wordt beoordeeld, en dat regering en volksvertegenwoordiging daarop hebben gereageerd (zie onderdeel 6.4). De rechters die schadevergoeding toekennen, doen dit met kennis van de zojuist bedoelde maatschappelijke opvattingen. Er is geen aanleiding om te veronderstellen dat de betreffende rechterlijke oordelen in het algemeen niet op een breed draagvlak in de samenleving rusten. (64)
6.21 Bij de beoordeling van de maatschappelijke opvattingen aangaande het al dan niet in aanmerking nemen als beloningsvoordeel moet de belastingrechter uitgaan van het oordeel van de civiele rechter of strafrechter dat in gevallen als de onderhavige schade is geleden die voor vergoeding in aanmerking komt. De omstandigheid dat andere personen dan de werknemers van belanghebbende de hun toegekende schadevergoeding in feite niet of niet volledig kunnen innen, brengt met zich dat voor de politieagenten die deze wel tot het nominale bedrag ontvangen, sprake is van een voordeel als vermeld in onderdeel 6.12 van deze conclusie, maar niet dat de aard van het genoten bedrag wijzigt van schadevergoeding in beloningsvoordeel (zie tevens onderdeel 6.19).
6.22 Een ander oordeel daarover zou ook tot het ongerijmde gevolg leiden dat iemand die na tussenkomst van zijn werkgever een schadevergoeding verkrijgt, door ingrijpen van de belastingheffer netto ter zake van dezelfde schade een lagere vergoeding zou ontvangen dan iemand die zelf een dergelijke vordering tot het nominale bedrag zou weten te innen.
6.23 Tevens is van belang dat de omvang van de uitgekeerde bedragen blijkens het bovenstaande niet van dien aard is dat reeds om die reden naar maatschappelijke opvattingen van een beloningsvoordeel moet worden gesproken (zie tevens onderdeel 5.5).
6.24 Op grond van het voorgaande meen ik, anders dan het Hof, dat het onderhavige voordeel in de omstandigheden van dit geval naar maatschappelijke opvattingen niet als beloningsvoordeel is aan te merken. (65) Belanghebbendes tweede cassatiemiddel slaagt derhalve.
Recente ontwikkelingen
6.25 Met de inwerkingtreding van de voorschotregeling per 1 januari 2011 is bovendien het onderscheid tussen werknemers die een vordering wegens (immateriële) schade volledig krijgen vergoed door de werkgever, en andere personen die het risico lopen hun vordering nooit vergoed te krijgen en hiermee een nadeel ervaren, grotendeels verdwenen. Zoals volgt uit onderdeel 5.44 kon een persoon die op grond van een rechterlijk vonnis aanspraak had op een bedrag ter vergoeding van zijn schade, voorheen niet terecht bij het Schadefonds geweldsmisdrijven. Een agent die met zijn vordering terecht kon bij zijn werkgever, was daarom in dit opzicht in het voordeel ten opzichte van diegene die zijn vordering zelf moest zien te incasseren bij de dader.
6.26 Gedurende de eerste vijf jaren na inwerkingtreding van de voorschotregeling keert de Staat het bedrag echter alleen uit wanneer de schadevergoedingsmaatregel is opgelegd naar aanleiding van een veroordeling terzake van een gewelds- of zedenmisdrijf. Deze beperking is ingegeven door budgettaire redenen (zie onderdeel 5.45). Ook de terugwerkende kracht die aan de regeling is toegekend, is alleen van toepassing op slachtoffers van gewelds- en zedendelicten (zie onderdeel 5.46).
6.27 Dit betekent dat tot 2016 een onderscheid zal bestaan tussen agenten en andere personen die een vordering wegens immateriële schade toegekend hebben gekregen, anders dan op basis van een gewelds- of zedenmisdrijf. Mede gezien al het voorgaande meen ik niet dat dit een reden is om aan te nemen dat het voordeel van de agenten, onafhankelijk van de aard van het voorval dat tot de toekenning van de vordering wegens immateriële schade heeft geleid, naar maatschappelijke opvattingen als een beloningsvoordeel wordt ervaren.
7 Conclusie
De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond dient te worden verklaard. De naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente dienen te worden vernietigd.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
1) Inspecteur van de Belastingdienst/Noord.
2) Rechtbank Leeuwarden 31 augustus 2011, nr. AWB 10/1003, ECLI:NL:RBLEE:2011:BR6867, V-N 2011/55.2.4, NTFR 2011/2424 m. nt. Westerman.
3) Hof Arnhem-Leeuwarden 25 juni 2013, nr. 11/00299, ECLI:NL:GHARL:2013:5460, NTFR 2013/1743 met commentaar G. Benning, FutD 2013/31 met commentaar redactie.
4) Per 1 januari 2011 is het loonbegrip van artikel 10, lid 1, Wet LB 1964 verruimd en wordt onder loon mede begrepen hetgeen wordt vergoed of verstrekt in het kader van de dienstbetrekking.
5) HR 24 juni 1992, nr. 28156, ECLI:NL:HR:1992:ZC5026, BNB 1993/19.
6) Rechtbank Den Haag 17 oktober 2008, nr. AWB 07/6624, ECLI:NL:RBSGR:2008:BH3147, V-N 2009/38.26 m. nt. Red., NTFR 2009/706 m. nt. Van Mulbregt.
7) F.M. Werger, Loon uit dienstbetrekking in: R.E.C.M. Niessen, De Wet inkomstenbelasting 2001, editie 2013, Met hoofdzaken loonbelasting, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013, blz. 273.
8) Zie over de causaliteitsleer mijn artikel ‘Algemene en bijzondere bronkenmerken’ in WFR 1997/6227.
9) Zie bijvoorbeeld Fiscale Encyclopedie De Vakstudie (Loonbelasting en Premieheffingen), aantekening 2.1.1 Het verband tussen voordeel en dienstbetrekking bij: Wet op de loonbelasting 1964, artikel 10, Deventer: Kluwer 2013, J. van de Merwe, www.ndfr.nl, deel Loonbelasting, commentaar op artikel 10 Wet LB 1964 en M.J.G.A.M. Weerepas, Het fiscale loonbegrip, Sdu Fiscale & Financiële Uitgever: Amersfoort 2008. Verder wordt in de Nota naar aanleiding van het Verslag, Kamerstukken II 2009/10, 32 130, nr. 7, blz. 6 opgemerkt: ‘In de jurisprudentie heeft zich het leerstuk van de redelijke toerekening ontwikkeld, dat onverkort van toepassing blijft.’
10) D.V.E.M. van der Wiel – Rammeloo, De dwangsom: gedwongen loon, NTFR-B 2012/18 met verwijzing naar L.G.M. Stevens, Inkomstenbelasting, Deventer: Kluwer 1998, blz. 78 en J. van de Merwe, www.ndfr.nl, deel Loonbelasting, commentaar op artikel 10 Wet LB 1964.
11) D.V.E.M. van der Wiel – Rammeloo, De dwangsom: gedwongen loon, NTFR-B 2012/18.
12) HR 29 juni 1983, nr. 21435, ECLI:NL:HR:1983:AW9439, BNB 1984/2, V-N 1983/1482, 10, FED 1984/2607, FED 1983/2908.
13) P. Kavelaars, Bij naheffingsaanslag loonheffing in rekening gebrachte heffingsrente door werknemer vergoed aan werkgever: geen negatief loon, BNB 2013/139.
14) D.V.E.M. van der Wiel – Rammeloo, De dwangsom: gedwongen loon, NTFR-B 2012/18.
15) Hoge Raad 8 februari 2008, nr. 43514, ECLI:NL:HR:2008:BB3896, BNB 2008/82 m. nt. J.W. Zwemmer, V-N 2008/9.18 m. nt. Red., NTFR 2008/296 m. nt. Schouten, FED 2009/23 m. nt. M.J.G.A.M. Weerepas, NJB 2008/516 en FutD 2008/0275.
16) F.M. Werger, Loon uit dienstbetrekking in: R.E.C.M. Niessen, De Wet inkomstenbelasting 2001, editie 2013, Met hoofdzaken loonbelasting, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013, blz. 273-274.
17) Hoge Raad 3 november 1993, nr. 29466, ECLI:NL:HR:1993:BH9099, BNB 1994/22 m. nt. Van Dijck, V-N 1993/3678, 5 m. nt. Red., FED 1994/174 m. nt. H.S. Pruiksma, WFR 1993/1801, 2, FED 1993/841.
18) Hoge Raad 24 juni 2011, nr. 10/02286, ECLI:NL:HR:2011:BO5996, na conclusie A-G Van Ballegooijen, BNB 2011/276 m. nt. A.L. Mertens, V-N 2011/32.16 m. nt. Red., NTFR 2011/1413 m. nt. Van Mulbregt, FED 2011/77 m. nt. E.P.J. Dankaart.
19) Voetnoten zijn door mij niet meegeciteerd, tenzij anders aangegeven.
20) Kamerstukken II, 1998-99, 26728, nr. 3, blz. 28 en 34-35, MvT.
21) Haakjes door mij geplaatst, RN.
22) E. Korthals Altes en H.A. Groen, Asser Procesrecht 7, Cassatie in burgerlijke zaken, paragraaf 105 Verkeersopvattingen (Kluwer online, bijgewerkt tot 1 september 2005).
23) Met behulp van een enquête zou een indruk kunnen worden verkregen van deze maatschappelijke opvattingen. Zie bijvoorbeeld S.A.G. Verhees, De heffing van schenk- en erfbelasting op basis van het equality of opportunity beginsel, Deventer: Kluwer 2013, waarin de auteur gebruik heeft gemaakt van het onderzoek ‘Maatschappelijke opvattingen over Successiebelasting’ en een eigen enquête omtrent de schenk- en erfbelasting om een inschatting te maken van het maatschappelijk draagvlak voor een Successiewet op basis van “equality of opportunity”.
24) Zie artikel 1 jo. art. 69 van het Besluit algemene rechtspositie politie.
25) Rechtbank Den Haag 17 oktober 2008, nr. AWB 07/6624, ECLI:NL:RBSGR:2008:BH3147, V-N 2009/38.26 m. nt. Red., NTFR 2009/706 m. nt. Van Mulbregt.
26) Zulks is mij door de griffie van rechtbank Den Haag telefonisch medegedeeld.
27) D. Westerman, Cessie van vorderingen wegens immateriële schade vormt geen loon, NTFR 2011/2424.
28) G. Benning, Cessie van vordering wegens immateriële schade politieagenten vormt loon, NTFR 2013/1743.
29) Vergoeding voor agenten na cessie schadeclaims belast, FutD 2013/31.
30) Rechtbank Groningen 4 januari 2000, Parketnummer 070569, 1999 en S.D. Lindenbergh, Bescherming van de gemolesteerde agent, Ars Aequi 49 (2000), 6.
31) L.K. Middelhoven en F.M.H.M. Driessen, Geweld tegen werknemers in de (semi-)openbare ruimte, Een onderzoek in opdracht van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en van het Ministerie van Justitie, Utrecht 2001, blz. 23-24.
32) J. Naeyé en R. Bleijendaal, Agressie en geweld tegen politiemensen. Beledigen, bedreigen, tegenwerken en vechten, Apeldoorn: Politie en Wetenschap 2008, blz. 50-51. Ik heb de resultaten van dit onderzoek opgenomen omdat het onderzoek is uitgevoerd in het onderhavige belastingjaar 2005.
33) L.K. Middelhoven en F.M.H.M. Driessen, Geweld tegen werknemers in de (semi-)openbare ruimte, Een onderzoek in opdracht van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en van het Ministerie van Justitie, Utrecht 2001, blz. 18.
34) M. Abraham, S. Flight en W. Roorda, Agressie en geweld tegen werknemers met een publieke taak, Onderzoek voor Veilige Publieke Taak 2007-2009-2011, Amsterdam, 15 september 2011 (www.evpt.nl). Dit onderzoek is ook uitgevoerd voor de jaren 2007 en 2009. In 2007 bedroeg het gemiddeld percentage slachtoffers onder politieagenten 73% en in 2009 68%. Zie voor dezelfde cijfers over de jaren 2007 en 2009 ook M. Jacobs, M. Jans en B. Roman, Aard en omvang van ongewenst gedrag tegen werknemers met een publieke taak. Een vervolgonderzoek, Universiteit van Tilburg, oktober 2009, blz. 24.
35) http://www.hulpvoorhulpverleners.nl/zorg-geweld-tegen-hulpverleners-neemt-toe.
36) http://www.sire.nl/nieuws/handenaf-campagne-sire-zeer-succesvol.
37) Expertisecentrum voor schadeclaims agenten, SDU, SC Nieuws, 4 juni 2009.
38) Vragenuur Tweede Kamer, 26 mei 2009, TK 87-6771.
39) M. Noordegraaf, I. Giesen, F. Kristen, M. van der Meulen, E. de Kezel en D. van Leeuwen, Geweld tegen gezagsdragers, Preventie en aanpak van geweld tegen politie en politici, Universiteit Utrecht mei 2009.
40) E. Bergman, H. Valk en M. de Vries, Agressie tegen publieke dienstverleners, Apeldoorn/Antwerpen: Maklu 2013.
41) http://derodelynx.blogspot.nl/2013/12/bestraf-geweld-tegen-politieagenten.html.
42) P.J.J. van der Meij, De beledigde en bedreigde politieagent als beroepsmatig benadeelde partij, in M.S. Groenhuijsen e.a. (red), Roosachtig strafrecht: Liber amicorum Theo de Roos, Deventer: Kluwer 2013, blz. 401-415.
43) Kamerstukken II 2000/01, 27400 VII, nr. 19.
44) Uitvoeringsregeling “Protocol Geweld Tegen Politie Ambtenaren”, 17 december 2009, blz. 4 (http://www.cao-politie.nl/downloads/nieuws/actueel/2010/Protocol_geweld_tegen_politie_ambtenaren.pdf).
45) Bijlage bij Kamerstukken 2005/06, 29628, nr. 29, blz. 6.
46) Kamerstukken II 2006/07, 28684, nr. 100, blz. 1-2.
47) Kamerstukken II 2007/08, 28684, nr. 117, blz. 2.
48) Kamerbrief programma Veilige Publieke Taak 2011 tot 2015, kenmerk 2011-2000147376 onder verwijzing naar Kamerstukken II 2007/08, 28684, nr. 117.
49) www.evpt.nl.
50) Toespraak door minister Opstelten tgv Start Campagne Geweld tegen Hulpverleners, Hilversum, Mediapark, 20 december 2012 (www.rijksoverheid.nl).
51) J. Naeyé e.a., Hard én zacht. Geweld in de publiekscontacten van de politieregio Amsterdam-Amstelland, Vrije Universiteit Amsterdam, Centrum voor Politie- en Veiligheidswetenschappen 2006, blz. 182.
52) J. Naeyé en R. Bleijendaal, Agressie en geweld tegen politiemensen. Beledigen, bedreigen, tegenwerken en vechten, Apeldoorn: Politie en Wetenschap 2008, blz. 171.
53) Handreiking voor ‘Protocol geweld tegen de politie’ (http://www.cao-politie.nl/downloads/nieuws/actueel/2005/protocolgeweldtegendepolitie.pdf).
54) Het verhaal bij de daad voegen. Hoe schade verhaald kan worden bij agressie en geweld tegen de publieke taak. Bijlage bij Kamerstukken II 2008/09, 28684, nr. 164, blz. 20.
55) P.J.J. van der Meij, De beledigde en bedreigde politieagent als beroepsmatig benadeelde partij, in M.S. Groenhuijsen e.a. (red), Roosachtig strafrecht: Liber amicorum Theo de Roos, Deventer: Kluwer 2013, blz. 401-415. Zie over de benadeelde agent die schadevergoeding eist bijvoorbeeld ook het bericht ‘Agent schiet en wil dan geld zien’ in Dagblad van het Noorden, Editie Zuidoost-Drenthe, 26 juni 2013.
56) Zie artikel 36f Wetboek van Strafrecht, ingevoerd bij Wet inhoudende wijziging van het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Strafrecht en de Wet schadefonds geweldsmisdrijven ter versterking van de positie van het slachtoffer in het strafproces
57) J. Candido en S.D. Lindenbergh, Strafrechter en smartengeld, NTBR 2014/21.
58) Nota van Toelichting bij het Besluit van 24 juli 2010, houdende vaststelling van het Uitvoeringsbesluit voorschot schadevergoedingsmaatregel, Stb. 2010, 311, blz. 4.
59) Kamerstukken II 2007/08, 30143, nr. 22, blz. 2-3.
60) Nota van Toelichting bij het Besluit van 24 juli 2010, houdende vaststelling van het Uitvoeringsbesluit voorschot schadevergoedingsmaatregel, Stb. 2010, 311, blz. 4.
61) https://schadefonds.nl/over-schadefonds/actueel/153-terugwerkende-kracht-voorschotregeling.
62) Dat de rechter een vordering van een agent tot immateriële schadevergoeding ook kan afwijzen blijkt bijvoorbeeld uit het bericht ‘Mevrouw de politiemepster’ in Dagblad de Limburger, 14 april 2014.
63) Het verhaal bij de daad voegen, Hoe schade verhaald kan worden bij agressie en geweld tegen de publieke taak, Bijlage bij Kamerstuk 28684, nr. 185, blz. 20.
64) Uit empirisch onderzoek is gebleken dat het vertrouwen in het onafhankelijke oordeel van de rechter weliswaar minder is geworden, maar nog steeds ‘voldoende’ is. Zie M. Hertogh, Scheidende machten. De relatie tussen politiek en rechtspraak, Nieuwspoort-rapport 2012, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, blz. 28 e.v. waarnaar ik verwees in R.E.C.M. Niessen en R.M.P.G. Niessen-Cobben, ‘De rechter: steunpilaar van constitutie en bv Nederland’, in: Th. Groeneveld en L.J.A. Pieterse (red.), Met oog voor detail. Liber amicorum aangeboden aan Mr. J.W. van den Berge, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013, blz. 215.
65) De Hoge Raad neemt een oordeel dienaangaande voor eigen rekening, zie E.M. Korthals Altes en H.A. Groen, Asser Procesrecht 7, Cassatie in burgerlijke zaken, paragraaf 105 Verkeersopvattingen (Kluwer online, bijgewerkt tot 1 september 2005).
Metadata
Rubriek(en)
InkomstenbelastingBelastingtijdvak
2005Instantie
A-GDatum instantie
17 juli 2014Rolnummer
13/03776ECLI
ECLI:NL:PHR:2014:1732bwbid=bwbr0&artikel=10
