SW / Vrijstelling goodwill discriminerend ten opzichte van waardering aandelen waarin wel de goodwill is begrepen, maar geen ingrijpen Hoge Raad
undefined, 14 juli 2000
Gerelateerde content
- Wet en parlementaire geschiedenis
- Internationale regelgeving
- Lagere regelgeving
- Besluiten
- Jurisprudentie
- Commentaar NLFiscaal
- Literatuur
- Recent
Samenvatting
In een geval, waarin aandelen vererven van een BV, die op haar beurt alle aandelen houdt van een BV, waarin een winkelketen wordt geëxploiteerd, worden kort na de vererving de aandelen van de dochter verkocht voor een prijs van ƒ 1.540.000. Daarvan heeft ƒ 40. 000 betrekking op het aandelenkapitaal en ƒ 1.500.000 op de goodwill. Op zichzelf genomen protesteren de erfgenamen tevergeefs tegen de aan die verkoopprijs ontleende waarde van de vererfde aandelen. Voorts achten de erfgenamen het in strijd met het gelijkheidsbeginsel, dat de goodwill is vrijgesteld als een door een particulier gedreven onderneming vererft, maar bij vererving van aandelen de goodwill via de waardering van de aandelen wel belast wordt. Daar is de Hoge Raad het mee eens. Aan die discriminatie meent hij (nog) geen eind te moeten maken. Dat laat hij vooralsnog aan de wetgever over. De voornaamste redenen daarvoor zijn, dat de goodwill van een door een particulier gedreven ondernemingen eigelijk wel belast is en door de vrijstelling van de goodwill bij de waardering van aandelen nieuwe ongelijkheden zouden ontstaan. (Met conclusie AG van den Berge)BRON
Nr. 35.059 Mr Van den Berge
Derde Kamer B Conclusie inzake:
Recht van successie 1995 X, de erven F
Parket, 7 februari 2000 tegen:
de staatssecretaris van Financiën
Edelhoogachtbaar College,
1. Inleiding
1.1. Het beroep in cassatie is gericht tegen de uitspraak van het gerechtshof te Arnhem (het Hof) van 21 december 1998, nr. 98/00256( 1). Het beroep is ingesteld door de erven.
1.2. De erflater is overleden op 2 augustus 1995. Hij was gehuwd in algehele gemeenschap van goederen. Tot die huwelijksgoederengemeenschap behoorden alle aandelen in een zgn. holding(-BV) (B BV), die op haar beurt alle aandelen hield in een (werk-)BV (C BV) die een supermarkt exploiteerde.
1.3. In geschil is de waardering van laatstbedoelde aandelen.
1.4. In de aangifte voor het recht van successie zijn de aandelen B BV gewaardeerd op 323.000, zulks op basis van een gemiddelde van (kennelijk) enerzijds de gezamenlijke intrinsieke waarden van B BV en C BV, anderzijds de rentabiliteitswaarde van C BV (zie de berekening in het beroepschrift, blz. 2).
1.5. Na het overlijden van erflater heeft B BV de aandelen in C BV verkocht aan een supermarkt-concern. Daartoe hebben partijen op 17 oktober 1995 een intentieverklaring getekend, welke is geëffectueerd op 10 januari 1996 door een verkoopovereenkomst met bijbehorende akte van levering van de aandelen. Volgens zowel de intentieverklaring als de verkoopovereenkomst bedroeg de koopprijs (afgezien van verrekening van vrije reserves) 1.540.000. Dit bedrag bestond uit 1.500.000,- voor goodwill en 40.000,- voor het aandelenkapitaal.
1.6. Naar aanleiding van deze transactie heeft de inspecteur van de Belastingdienst/Registratie en Successie te P de aangifte gecorrigeerd met (voor zover thans nog van belang; zie de hofuitspraak, o. 4.2., eerste volzin) een bedrag van
1.500.000 aan goodwill van C BV.
1.7. Het Hof heeft de genoemde inspecteur op dit punt gevolgd.
1.8. In cassatie klagen de erven over verkeerde, althans onbegrijpelijke toepassing van art. 21 Successiewet 1956 (Sw).
1.9. De staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) heeft een vertoogschrift ingediend.
2. Goodwill; algemeen
2.1. Van goodwill zijn in de loop der tijd in de literatuur en de jurisprudentie een aantal omschrijvingen gegeven( 2), die - in de woorden van A-G van Soest in zijn conclusie voor HOGE RAAD 15 januari 1975, BNB 1975/44, blz. 213, r. 41 - "de goodwill telkens onder een ander aspect [bezien]". Als uitgangspunt neem ik de omschrijving zoals die uit de jurisprudentie van Uw Raad naar voren komt (zie HOGE RAAD 20 mei 1953, BNB 1953/190 m.nt. M.J.H. Smeets): "dat de goodwill tot uitdrukking brengt de winstcapaciteit van een bedrijf boven een normaal rendement van het daarin belegde vermogen en boven een normale beloning van (de) arbeid van (de) ondernemer en deze aldus in het algemeen vertegenwoordigt de meerwaarde, welke boven dat vermogen aan het bedrijf kan worden toegekend." Het gaat dan, zoals Aardema het kernachtig heeft gezegd( 3), om "de capaciteit van de onderneming een inkomen te scheppen boven de algemene rentevoet, uit te drukken als de contante waarde van de toekomstige overwinsten."
2.2. Principieel juist lijkt mij ook wat Van Soest in de zojuist genoemde conclusie verder opmerkte: "(...) extra-winstcapaciteit draagt men aan een ander over door hem alle tot het ondernemingsvermogen behorende zaken over te dragen; in zijn tegenprestatie zal dan ook de waarde daarvan begrepen zijn."( 4) Aangezien art. 9, lid 3 Wet op de Vermogensbelasting 1964 (Wet VB 1964) en art. 21, lid 5 Sw voorschrijven dat - kort gezegd - wat tot een eenheid behoort, als eenheid moet worden gewaardeerd, zou men kunnen menen dat daarmee de kous af is: ook de aan die eenheid verbonden goodwill, de extra winstcapaciteit, moet worden belast. Wat resteert is slechts de vaststelling van de omvang.
2.3. Bij het navolgende dient evenwel voor ogen te worden gehouden dat die vaststelling wordt bemoeilijkt aangezien geen sprake is van prijsvorming onder marktcondities, zodat één objectieve prijs voor het geheel - dus met inbegrip van goodwill - ontbreekt. De waarde van de gehele onderneming zal daarom geïnduceerd moeten worden uit de afzonderlijke waarden van al haar bezittingen en schulden. Onder deze omstandigheden ontkomt men feitelijk niet aan een aparte goodwill-, c.q. rentabiliteitswaardering, hoezeer ook dit element in principe is verbonden aan de onderneming als geheel. Vervolgens stuit men dan ook nog op de vraag naar de eventuele fiscaalrechtelijke consequenties van het gegeven( 5) dat goodwill, overigens evenmin als een onderneming als zodanig, geen 'zaak' in civielrechtelijke zin is.
3. Goodwill in de oorspronkelijke Successiewet 1956( 6)
3.1. Het huidige art. 1, lid 1, 1e, Sw, stamt ongewijzigd uit het oorspronkelijk wetsontwerp.( 7) Volgens deze bepaling wordt recht van successie geheven over 'al wat krachtens erfrecht wordt verkregen'.
3.2. Art. 21, I, onderdeel g, van het ontwerp gaf een uitdrukkelijk waarderingsvoorschrift voor
"alle niet bepaalde in dit artikel genoemde zaken en ander vermogenswaarden, geen zaken zijnde in de zin van het Burgerlijk Wetboek, zoals b.v. goodwill (...)."
3.3. In samenhang met de ruime formulering van art. 1, lid 1, moest deze bepaling zeker stellen dat goodwill overeenkomstig de economische werkelijkheid als vermogensbestanddeel beschouwd zou worden.( 8)
3.4. Dit voorstel stuitte in de Tweede Kamer op een reeks van praktische en principiële bezwaren. Men was met name beducht voor afbakenings-, schattings- en liquiditeitsproblemen en voor ongelijkheid ten opzichte van vergelijkbare, maar onbelaste vermogensbestanddelen.( 9)
3.5. Hoewel de regering deze bezwaren kennelijk niet van harte kon delen, werd uit art. 21, I, onderdeel g, de woorden 'zoals b.v. goodwill' geschrapt.
3.6. In plaats daarvan werd aan art. 21, I, een alinea toegevoegd:
"Indien zaken behoren tot een beroeps- of bedrijfsvermogen, wordt het geheel dier zaken ten minste gesteld op de prijs, welke een gegadigde, die voornemens zou zijn het beroep of bedrijf voort te zetten, voor de overneming van die zaken zou moeten besteden."( 10)
3.7. Deze bepaling moest uitsluiten dat erfgenamen ieder deel afzonderlijk konden waarderen, in plaats van de som van de delen.( 11) De toenmalige Staatssecretaris verklaarde in de Tweede Kamer:( 12)
"In de formulering van letter g is geen sprake van goodwill. Bij de zaken onder letter g wordt niet op goodwill gedoeld, welke rechtsontwikkeling eventueel zal plaatshebben. Het schattingsvoorschrift kan men niet missen. Door de rubricering [van belastbare zaken in art. 21, lid 1] nl. is het niet zeker, dat men in totaal als going concern mag schatten."
3.8. Met 'going concern' werd blijkens het betreffende Kamer-debat met name niet gedoeld op zgn. 'organisatorische goodwill'.( 13)
4. Goodwill in de Wet op de vermogensbelasting 1964( 14)
4.1. Evenmin als de Sw, regelde het oorspronkelijke voorstel voor de Wet VB 1964 iets over goodwill. De regering was enerzijds van mening dat goodwill bij de toenmalige stand van de (civiele) jurisprudentie geen 'bezitting' in de zin van de Wet VB 1964 kon vormen, maar wilde anderzijds de rechtsontwikkeling op dat punt niet blokkeren door een speciale vrijstelling.( 15) Hoewel zij aanvankelijk stelde dat de zgn. complex-waardering van art. 9, lid 2 (thans 3) Wet VB 1964 ('bezittingen behorende tot wat in het economische verkeer als een eenheid pleegt te worden beschouwd, worden in aanmerking genomen met inachtneming van die omstandigheid') ook goodwill-elementen kon omvatten, luidde haar standpunt uiteindelijk cf. de Sw: going concern-waardering omvat geen goodwill.( 16)
4.2. Bij een amendement-Scholten c.s.( 17) werd evenwel in de Wet VB 1964 een art. 8, lid 1, onderdeel c, opgenomen, dat goodwill uitdrukkelijk uitzonderde van de bezittingen in de zin van art. 4, lid 1, VB (te weten 'zaken waaraan in het economische verkeer waarde kan worden toegekend'). Volgens de toelichting op het amendement van de heer Scholten moest de kwestie van belastbaarheid van goodwill niet worden overgelaten aan de rechter, maar 'in handen blijven van Regering en Parlement'.( 18)
4.3. Met ingang van 1981 (Wet van 17 december 1980, Stb. 685) is art. 8, lid 1, onderdeel c, Wet VB 1964 vervallen en is art. 4, lid 2, Wet VB 1964 als volgt gaan luiden:
"Onder de bezittingen wordt mede begrepen goodwill waaraan voor de heffing van de inkomstenbelasting een boekwaarde wordt toegekend."
Krachtens (thans) art. 9, lid 9, Wet VB 1964 wordt de waarde van deze goodwill gesteld op 'de boekwaarde in de zin van de Wet op de inkomstenbelasting 1964'.
4.4. Voor zover het betreft zakelijke goodwill( 19) kon volgens de toelichting de vrijstelling van art. 8, lid 1, onderdeel c, niet langer als juist worden aanvaard:( 20)
"Dit is met name duidelijk in de gevallen dat een belastingplichtige een bepaald - veelal niet onaanzienlijk - bedrag heeft betaald voor goodwill waardoor onmiddellijk zijn voor de vermogensbelasting belastbare vermogen met dit zelfde bedrag daalt omdat ook de gekochte goodwill van belasting is vrijgesteld. Ook niet gekochte en niet in de boekhouding geactiveerde goodwill is een factor, die, uit een economisch standpunt gezien, voor de belastingheffing niet zonder meer uit het oog mag worden verloren, waar het gaat om het bepalen van de draagkracht van de belastingplichtige."
4.5. Niettegenstaande het 'juiste principe' dat ook niet-geactiveerde (zakelijke) goodwill belast zou worden, is uitsluitend alleen geactiveerde goodwill belastbaar gesteld teneinde 'aanzienlijke verzwaring van de aanslagregeling' te voorkomen.( 21) Een suggestie uit de Tweede Kamer om alle zakelijke goodwill te belasten werd afgewezen( 22),
"hoewel zij theoretisch juist is. Wij geven toe dat de inspecteur in bepaalde gevallen van aandelenwaardering de niet-geactiveerde, zakelijke goodwill van vennootschappen moet bezien. Indien hij echter ook de niet-geactiveerde, zakelijke goodwill bij eenmanszaken e.d. zou moeten waarderen, zou dit leiden tot een aanzienlijke toeneming van het aantal gevallen waarin de goodwill gewaardeerd moet worden. (...) Naar onze mening moeten wij een verdere verzwaring [van de positie van het aanslagregelend apparaat] zoveel mogelijk voorkomen, tenzij zich dwingende redenen daartegen verzetten. Deze dwingende redenen zijn [niet aanwezig] bij de niet-geactiveerde, zakelijke goodwill, mede omdat bij de waardering van een complex van zaken (zoals een onderneming) de waarde als going-concernwaarde in aanmerking moet worden genomen, waarin een stille reserve of goodwill kan zijn begrepen. Problemen die zich voordoen bij de goodwillwaardering zijn bij voorbeeld het onderscheid in persoonlijke en zakeljke goodwill en de schatting van de toekomstige winst. (...)
Wij merken (...) op dat de (...) opmerking in de memorie van toelichting dat een uitdrukkelijke bepaling dat niet-geactiveerde, zakeljke goodwill onbelast blijft niet noodzakelijk is, omdat goodwill zonder een uitdrukkelijke bepaling daartoe niet belast zou zijn op grond van het feit dat volgens constante jurisprudentie goodwill geen civielrechtelijke zaak is( 23) (...) slechts (aansluit) bij de huidige stand van zaken, zoals die blijkt uit de jurisprudentie. Zij bedoelt niet een eventuele ontwikkeling van het zaaksbegip in meer economische richting af te snijden. (...).
(blz. 30) [De] vrees [dat het belasten van geactiveerde, zakelijke goodwill tot een dubbele heffing van goodwil kan leiden, is] ongegrond. (...). Goodwill die begrepen is in de going-concernwaarde is namenlijk gebonden aan een bepaald vermogensobject en wordt in de waarde van dat object tot uitdrukking gebracht. De geactiveerde, zakelijke goodwill is daarentegen niet aan een object gebonden en komt als een zelfstandige post op de balans voor. Het gaat hier dus in feite om verschillende vormen van goodwill. Een dubbele heffing kan derhalve niet plaatsvinden."
4.6. Een amendement-Kombrink om art. 4, lid 2, Wet VB 1964 te lezen als: 'onder de bezittingen wordt goodwill mede begrepen' en daarmee 'de ongelijke behandeling van ondernemers' op te heffen,( 24) werd na uitvoerige discussie verworpen.( 25)
4.7. Cornelisse, a.w., blz. 271-273, leidt uit de parlementaire geschiedenis af dat rechtsontwikkeling ten aanzien van (belastbaarheid van) goodwill in de vermogensbelasting is afgesneden.
5. Goodwill in de huidige Successiewet( 26)
5.1. Bij Wet van 8 november 1984, houdende herziening van de Successiewet 1956, Stb. 545, is art. 21 Sw met ingang van 1985 komen te luiden:
"1. Het verkregene wordt in aanmerking genomen naar de waarde welke daaraan op het tijdstip van [het overlijden] in het economische verkeer kan worden toegekend.
(...)
5. Wat in het economische verkeer als een eenheid pleegt te worden beschouwd, wordt in aanmerking genomen met inachtname van die omstandigheid."
Hiermee werd aangesloten bij de waardebegrippen van onder meer de vermogensbelasting. Wezenlijke inhoudelijke wijzigingen bracht dat niet mee.( 27) Zo had de complexwaardering van art. 21, lid 5, wel betrekking op de 'bedrijfswaarde', maar niet op eventuele goodwill.( 28)
5.2. Volgens het wetsvoorstel( 29) moest art. 21 ook een vierde lid gaan bevatten:
"Goodwill waaraan voor de heffing van de inkomstenbelasting ten aanzien van de erflater of schenker een boekwaarde wordt toegekend, wordt in aanmerking genomen naar die boekwaarde."
5.3. De voorgestelde regeling berustte op de volgende overwegingen:( 30)
"Evenals is betoogd in de memorie van toelichting bij de wet van 17 december 1980 tot wijziging van de vermogensbelasting, kan de huidige regeling volgens welke de goodwill niet in de heffing van het recht van successie wordt betrokken, niet langer als juist worden aanvaard. Met het oog op de rechtsgelijkheid acht ik het niet te verdedigen om voor de [Sw] een gedragslijn te continueren welke neerkomt op een objectieve vrijstelling voor de goodwill. De ongelijkheid van behandeling komt met name tot uiting in de gevallen (...) dat de waarde van de goodwill indirect in de heffing wordt betrokken, zoals (...) bij de waardering van aandelen in een NV of een BV. Op grond van bovenstaande overwegingen ben ik van mening dat de zakelijke goodwill in de heffing op grond van de [Sw] moet worden betrokken. Hiervoor is reeds vermeld, dat de beperking van het belasten van de goodwill in de vermogensbelasting tot de geactiveerde goodwill gegrond is op de telkens terugkerende schattingsmoeilijkheden van de niet-geactiveerde goodwill. Voorts geldt de overweging dat de scheiding tussen persoonlijke en zakelijke goodwill moeilijk te maken is. Voor een eenmalige heffing als het successierecht komt aan eerstbedoeld bezwaar om ook de niet-geactiveerde goodwill in de heffing te betrekken, minder betekenis toe. Het probleem van de taxatie doet zich immers maar incidenteel voor. Daar staat tegenover, dat het probleem van de scheiding tussen persoonlijke en zakelijke goodwill zich hier onverkort voordoet.
Op grond van het voorgaande volsta ik met het voorstel om, wat betreft de heffing van successierecht - in navolging van wat thans geldt voor de vermogensbelasting - alleen de geactiveerde zakelijke goodwill te belasten.
(...) De niet-geactiveerde zakelijke goodwill zal in afwachting van de ontwikkeling bij de vermogensbelasting buiten beschouwing worden gelaten."
5.4. Over goodwill- versus aandelenwaardering werd voorts opgemerkt:( 31)
"Bij onze overwegingen hebben wij onderkend dat ook voor het successierecht nu in sommige gevallen de zakelijke goodwill gewaardeerd moet worden (...). Dit doet zich voor bij de waardering van aandelen in een NV of BV. Wij hebben ons de vraag gesteld waarom waardering van zakelijke goodwill in die gevallen wel en in andere gevallen niet zou kunnen. Bij het vinden van een antwoord op deze vraag moet worden bedacht dat het onder de heffing brengen van de zakelijke goodwill zou leiden tot een toeneming van het aantal gevallen waarin de goodwill gewaardeerd moet worden. Wij moeten ons ten aanzien van mogelijke taakverzwaringen van de belastingdienst kritisch opstellen en mede daarom wordt onderzocht of elders in de belastingwetgeving aansluiting kan worden gezocht. Grotere ondernemingen worden veelal in de vorm van een NV of BV gedreven en de in deze ondernemingen aanwezige goodwill wordt thans reeds via de waardering van de aandelen in de heffing betrokken. De uitbreiding van de grondslag van de belasting tot de zakelijke goodwill zal dus nagenoeg alleen gevolgen hebben voor de goodwill in het midden- en kleinbedrijf, zoals de eenmanszaak e.d., terwijl juist daar de persoonlijke goodwill zo'n grote rol speelt. Bovendien moet worden bedacht dat bij voorbeeld de goede ligging van een winkelpand in het algemeen een verhogende invloed heeft op de waarde van dat object en daardoor reeds in de heffing wordt betrokken. Verder moeten goederen die in het economisch verkeer als een eenheid worden beschouwd op grond van [art. 21, lid 5, Sw] worden gewaardeerd met inachtneming van die omstandigheid. Hierin kan organisatorische goodwill (going-concernwaarde) zijn begrepen.
Het in de belasting betrekken van de zakelijke goodwill kan in principe als een eis van rechtsgelijkheid worden gezien. Of de rechtszekerheid ermee is gediend, is echter nog de vraag, omdat het schatten van de zakelijke goodwill een tamelijk arbitraire zaak kan zijn. Bezien moet worden of de belastingplichtige daardoor niet geruime tijd in onzekerheid zou verkeren over de vraag op welk bedrag de goodwill definitief zal worden vastgesteld. (...)."
5.5. Daaropvolgende amendementen Van Rey/Zijlstra en Zijlstra( 32) om ook niet-geactiveerde goodwill te belasten, voor zover meer bedragend dan 100.000 (volgens de toelichting 'teneinde de kleine familiebedrijven te ontzien'), waren volgens de heer Zijlstra
"in de geest van wat in artikel 1 van de Successiewet wordt gezegd, namelijk dat er wordt geheven over 'al dat wordt verkregen'."
Het bezwaar van de taakverzwaring van de belastingdienst leek hem niet onoverkomelijk, te minder omdat erfgenamen toch zelf ook de niet-geactiveerde goodwill al zouden bepalen ten behoeve van de boedelscheiding en de legitieme.( 33)
5.6. De regering reageerde met een vierde nota van wijziging( 34), waarbij het voorgestelde vierde lid van art. 21 Sw volledig verviel. Zij verkoos (weliswaar met 'verdriet' en 'spijt') voor handhaving van de oorspronkelijke toestand in de Sw, ook al was (geactiveerde) goodwill in de VB inmiddels wel belastbaar.( 35) Door de nota van wijziging verviel het amendement Van Rey/Zijlstra, terwijl het amendement Zijlstra werd verworpen.( 36)
5.7. Uit de behandeling in de Eerste Kamer valt op te maken dat deze gang van zaken meer te maken had met partijpolitieke dan met inhoudelijke afwegingen, met als gevolg een wetgevingsimpasse op het punt van de goodwill in het successierecht.( 37)
6. Goodwill bij vererving in de inkomstenbelasting( 38)
6.1. Art. 15, lid 1, Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964) luidt:
- "Bij het staken van een onderneming door het overlijden van degene voor wiens rekening zij wordt gedreven, wordt [...] het vermogen van die onderneming geacht op het onmiddellijk daaraan voorafgaande tijdstip aan hem aan wie het krachtens erfrecht of huwelijksvermogensrecht toekomt, te zijn overgedragen tegen de waarde welke daaraan in het economische verkeer kan worden toegekend."
6.2. De bepaling strekt tot dichting van het gat tussen overgang van het ondernemingsvermogen onder algemene titel - dus normaliter tegen boekwaarde - en daaropvolgende voortzetting door de erfopvolger van de onderneming volgens de actuele waarde. Door de fictie van voorafgaande overdracht wordt het ondernemingsvermogen geacht te zijn gerealiseerd, waardoor de overledene, c.q. zijn boedel na aftrek van de stakingsvrijstelling tegen het overlijdenstarief van 20% moet afrekenen over de stakingswinst.
6.3. Tot het gerealiseerde ondernemingsvermogen in de onderhavige zin behoort ook eventuele (zakelijke) goodwill; zie HOGE RAAD 3 juni 1954, BNB 1954/226, m.nt. Smeets.
7. De verhouding intrinsieke waarde - going-concernwaarde - goodwill - aandelenwaardering
7.1. Men zal toch moeten aannemen dat de wetgever geen innerlijk tegenstrijdige normering heeft beoogd. Reeds daarom kan de principiële opvatting dat in art. 9, lid 3 Wet VB 1964 en art. 21, lid 5 Sw al besloten ligt dat de goodwill als extra-winstcapaciteit moet worden belast (zie par. 2.2.), niet die van de wetgever zijn. Mede gezien de waarderingstechnische en civielrechtelijke achtergronden (zie par. 2.3.) stelt de wetgever zich kennelijk bij de in genoemde artikelen bedoelde complexwaardering slechts voor dat ondernemingen worden gewaardeerd naar hun zgn. intrinsieke waarde, zulks in de fiscaal gebruikelijke zin van waardering naar de gezamenlijke vervangingswaarde van de materiële activa op basis van ongewijzigde voortzetting van de onderneming, maar exclusief eventuele - alsdan afzonderlijk te waarderen - goodwill.( 39) In deze opvatting dient de complex-benadering niet zozeer om ook rentabiliteitsfactoren in de waardering te begrijpen, maar vooral om waardering uit te sluiten op basis van beëindiging van de onderneming (dus naar de liquidatiewaarde).( 40) ( 41)
7.2. Aldus is ook het feit dat goodwill als een afzonderlijke waardefactor wordt beschouwd, terug te voeren op de gebruikelijke waarderingstechniek. De actuele (afzonderlijke) vervangingswaarden van de overige activa en passiva kunnen elk voor zich wel stille reserves omvatten, maar strikt beschouwd geen goodwill in de zin van overrendement. Men staat dan voor de keus om de aanwezige goodwill afzonderlijk te begroten en te salderen met de intrinsieke waarde, danwel om de goodwill door middel van de rentabiliteitswaarde in een 'cocktail' met de intrinsieke waarde te mengen. ( 42) Bij gelijke uitgangspunten komt dat op hetzelfde neer.( 43)
7.3. Zulks geldt in beginsel ongeacht of de te waarderen onderneming voor persoonlijke rekening wordt uitgeoefend, dan wel door middel van een BV.( 44) Het juridische verschil is dat in het eerste geval de activa en passiva van de onderneming evenzovele afzonderlijke vermogensbestanddelen van de ondernemer vormen, terwijl in het tweede geval de volledige onderneming wordt gerepresenteerd door één vermogensbestanddeel. Formeel-juridisch wordt in dat laatste geval niet de onderneming, maar alleen het betreffende aandelenpakket gewaardeerd.( 45) Aan die aandelen kan op zichzelf beschouwd geen goodwill verbonden zijn. Vrijstelling dáárvan komt dus hoe dan ook niet aan de orde; zie HOGE RAAD 12 maart 1969, BNB 1969/93.
8. Beoordeling van de middelen
8.1. Middel I
8.1.1. Middel I betreft de overweging van het Hof (4.2.) dat de in C BV aanwezige goodwill bij de vaststelling van het saldo van de nalatenschap in aanmerking dient te worden genomen. Blijkens zijn toelichting houdt het middel in dat die goodwill buiten beschouwing moet blijven, omdat art. 21, lid 5, Sw geen onderscheid maakt tussen enerzijds incourante aandelen zoals de onderhavige en anderzijds eenmanszaken, waarbij de goodwill niet wordt meegeteld.( 46)
8.1.2. Het middel strandt op de miskenning van het feit dat art. 21, lid 5, Sw op de waardering van aandelen slechts in zoverre van toepassing is, dat een bepaald pakket aandelen als zodanig moet worden gewaardeerd (dus niet als de som van de waarden van de afzonderlijke aandelen).( 47) Anders dan die aandelen, behoort de door de betreffende C BV gedreven onderneming juridisch niet tot 'het verkregene' in de zin van art. 21, lid 1, Sw. Het bijzondere waarderingsvoorschrift van het vijfde lid is dus op die onderneming niet van toepassing, te minder omdat het feit dat de aandelen in C BV vererven op zichzelf niet van invloed is op de continuïteit van haar onderneming. Voor de waardering van (de in) die aandelen (belichaamde onderneming) volstaat zonder meer het economische-verkeerswaardecriterium van art. 21, lid 1, Sw (vgl. art. 39, lid 5 oud, thans art. 20c, lid 4, Wet IB 1964).
8.2. Middel II
8.2.1. Dit middel betreft het oordeel van het Hof dat voor de waardering van de goodwill betekenis toekomt aan de gang van zaken betreffende de aandelen in C BV ná het overlijden van de erflater.
8.2.2. Dit middel mist feitelijke grondslag, voor zover het het Hof verwijt dat het is uitgegaan van een concreet bod van een potentiële koper ten tijde van de sterfdatum. Blijkens het verband tussen o. 4.1. en o. 4.2. heeft het Hof slechts uit het nadien gedane bod de waarde op die datum afgeleid.
8.2.3. Ook faalt de klacht dat het Hof de bewijslast betreffende de voorzienbaarheid van de belangstelling van de koper op de sterfdatum onjuist heeft verdeeld. Aan eerderbedoelde, vaststaande gang van zaken betreffende de aandelen in C BV kon en mocht het Hof het vermoeden ontlenen (o. 4.1.) dat die aandelen ten sterfdage in het economisch verkeer een waarde vertegenwoordigden die ongeveer overeenkomt met de uiteindelijk behaalde koopprijs.( 48) In cassatie wordt niet bestreden dat dit vermoeden niet is weerlegd (o. 4.1., derde volzin). Aangezien het hier gaat om de waarde van de aandelen voor een willekeurige potentiële koper, niet om het werkelijke bestaan van een specifieke zodanige koper, is 's Hofs 'aantekening' in o. 4.1., laatste volzin, betreffende de belangstelling van de onderhavige koper ten overvloede gegeven, zodat bij de klacht dienaangaande (wat daar overigens van zij) geen belang bestaat.
8.3. Middel III
8.3.1. Middel III houdt in dat het Hof ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijze heeft geoordeeld dat het verschil in behandeling van eenmansondernemingen en besloten vennootschappen wat betreft de goodwill in de successiewetgeving geen ongeoorloofde discriminatie oplevert in de zin van art. 26 van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR).
8.3.2. Met de erven zie ik niet in waarom 'de juridische en maatschappelijke verschillen tussen een eenmanszaak en een besloten vennootschap' (o. 4.3., eerste volzin) zonder meer het onderhavige onderscheid kunnen rechtvaardigen( 49), te minder aangezien nu juist op dit punt - zoals de wetgever ook keer op keer heeft erkend - geen sprake is van enig wezenlijk materieel-economisch onderscheid tussen beide rechtsvormen.( 50)
8.3.3. Ter gelegenheid van de herziening van de successiewetgeving per 1985 is een beroep gedaan op met name 'het probleem van de scheiding tussen persoonlijke en zakelijke goodwill' (zie par. 5.3.), dat zich bij uitstek zou voordoen 'in het midden- en kleinbedrijf, zoals de eenmanszaak e.d.' (par. 5.4.). Dat probleem staat evenwel niet op zichzelf, maar vormt in feite slechts één aspect van 'de schattingsmoeilijkheden van de niet-geactiveerde goodwill', welke nu juist 'voor een eenmalige heffing als het successierecht' werden gerelativeerd (zie wederom par. 5.3.).
8.3.4. Bovendien is de feitelijke grondslag van dit argument uitermate zwak. In de gebruikelijke goodwillberekening vindt de eliminatie van de 'persoonlijke' goodwill reeds plaats door middel van de vaststelling van het ondernemersloon, waarin de persoonlijke eigenschappen van de betrokkene zijn verdisconteerd.( 51) Niet valt in te zien waarom deze methodiek in de winstsfeer (waaronder met name die ter zake van overlijden, zie par. 6.3.) en in de aanmerkelijk-belangsfeer geen, en in de successiesfeer wel belangrijke uitvoeringsproblemen zou opleveren. Zulks geldt te meer in het licht van de bekende 'vlucht in de BV' door tal van ondernemers-natuurlijke personen. Na omzetting in een BV wordt het goodwill-element van de oorspronkelijke onderneming immers vervangen door het rentabiliteitselement in de aandelenwaardering. Inhoudelijk noch praktisch maakt dat enig relevant verschil (vgl. par. 7.2. en 7.3.).
8.3.5. Al met al zijn de inhoudelijke gronden voor het onderhavige onderscheid - c.q. de resulterende werkbesparing voor het aanslagregelend apparaat - onvoldoende aannemelijk als rechtvaardiging voor de verschillende behandeling in het succesierecht van ondernemingen die werden gedreven door een natuurlijk persoon en in de vorm van een rechtspersoon gedreven ondernemingen.( 52) ( 53) In zoverre slaagt middel III.
9. De te nemen beslissing
9.1. Het geconstateerde rechtstekort leidt tot de vraag of de rechter in staat is daartegen effectieve rechtsbescherming te bieden. Anders dan bijvoorbeeld in de kwestie van het verhoogde arbeidskostenforfait( 54), zijn in het onderhavige vraagstuk geen 'algemene overwegingen van overheidsbeleid' aan de orde die meebrengen dat de remedie voorshands aan de wetgever overgelaten moet worden. Wel staan, zoals het gerechtshof te 's-Gravenhage in de in noot 52 vermelde uitspraak inzake de vermogensbelasting constateerde, meerdere wegen open. Anders dan dat hof acht ik dat in dit geval echter geen reden om de oplossing over te laten aan te wetgever, aangezien Uw Raad zich bij de te kiezen weg op de wet zelf kan beroepen; zie pt. 9.4. hierna.
9.2. Ceteris paribus zijn er twee manieren om de discriminatie op te heffen. De ene houdt in dat ook bij ondernemingen in de vorm van een rechtspersoon de goodwill (c.q. de rentabiliteitswaarde) buiten beschouwing blijft ('reformatio in melius'). De andere houdt in dat ook bij ondernemingen van een natuurlijke persoon de goodwill wordt betrokken ('reformatio in peius').
9.3. Reformatio in melior is o.a. bepleit door Cornelisse (met betrekking tot de vermogensbelasting( 55)), de redactie van het V-N in een onderschrift onder de genoemde uitspraak van het Haagse hof, en Freudenthal.( 56) Deze weg heeft de volgende bezwaren. Zo is er de juridisch-technische complicatie dat goodwill aleen aan een bedrijf verbonden kan zijn, terwijl het i.c. gaat om aandelenwaardering (vgl. 5.7.). Gelijkheid zou dus alleen teweeg kunnen worden gebracht door het geven van een waarderingsvoorschrift, inhoudend dat goodwill bij de waardering van een 100% belang c.q. een meerderheidsbelang in (de aandelen van) een NV of BV niet in aanmerking behoeft te worden genomen, een stap die in HOGE RAAD 12 maart 1969, BNB 1969/93 voor de vermogensbelasting reeds impliciet is afgewezen. Naast dit wat formele bezwaar zijn er echter ook materiële, zwaarder wegende bezwaren. Niet valt in te zien waarom het feit dat erfgenamen van persoonlijke ondernemingen te weinig successierecht verschuldigd zijn, mee moet brengen dat erfgenamen van aandelen in rechtspersonen een overeenkomstig belastingvoordeel krijgen. Niet alleen bestaat voor dat voordeel als zodanig geen enkele grond, maar bovendien wordt daarmee de bestaande ongelijkheid tussen deze twee groepen van belastingplichtigen vervangen door ongelijkheid tussen enerzijds die belastingplichtigen tezamen en anderzijds alle anderen, wier verkrijgingen - waaronder niet zelden indirect ook goodwill( 57) - wel naar de volledige waarde in het economische verkeer worden belast. Verder wordt daardoor de bestaande ongelijkheid tussen (relatief hoogbelaste) laag renderende en (relatief laagbelaste) hoog renderende persoonlijke ondernemingen uitgebreid tot ondernemingen van rechtspersonen. Die weg moet derhalve naar mijn mening niet worden ingeslagen.
9.4. Reformatio in peius stuit op het eerste gezicht op de moeilijkheid dat volgens de parlementaire geschiedenis goodwill van persoonlijke ondernemingen onder de huidige wet onbelast is. Daar staat evenwel tegenover dat dit nergens uit de wettekst blijkt. Integendeel, de woorden 'al wat krachtens erfrecht' in art. 1 Sw (vgl. par. 5.5.( 58)) en de waardebegrippen van art. 21 Sw bieden alle ruimte om recht te doen aan het feit dat goodwill vermogenswaarde heeft 'waaraan men in het economisch-maatschappelijke verkeer niet voorbij gaat.'( 59)
9.5. Een zowel grammaticale als verdragsconforme interpretatie van de wet( 60) leidt dus tot het oordeel dat ook goodwill van persoonlijke ondernemingen belastbaar is voor het successierecht. Aan de contraire uitlatingen van de wetgever komt onvoldoende gewicht toe, noch kunnen deze als zodanig een in rechte te beschermen vertrouwen wekken.( 61)
9.6. Een en ander betekent voorts dat de praktijk dat goodwill in het successierecht niet wordt belast, tot dusver (dat wil zeggen tot de datum van het arrest in deze zaak) geacht moet worden te hebben berust op een onjuiste rechtsopvatting. Hoewel het resulterende voordeel niet aan een zeer beperkte groep belastingplichtigen is toegekomen, is gelet op de parlementaire geschiedenis wel alleszins aannemelijk dat dit voordeel zonder die onjuiste rechtsopvatting niet zou zijn toegekend. Op deze gronden komt aan erfgenamen van aandelen tot dusver geen beroep toe op het gelijkheidsbeginsel wegens begunstigende wetstoepassing ten aanzien van erfgenamen van persoonlijke ondernemingen.( 62)
9.7. I.c. betekent een en ander voor de erven dat zij geen belang hebben bij middel III, aangezien het slagen daarvan niet tot een voor hen gunstiger resultaat kan leiden.
Conclusie
Bevindend dat de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
(a-g)
VN 1999, blz. 1477; Infobulletin 99/559.
1 Zie voor een overzicht R.P.C. Cornelisse, enige fiscale aspecten van goodwill, 1992, blz. 5 e.v.
2 E. Aardema, Waardering van incourante aandelen voor de belastingheffing, 2e dr. 1998, blz. 47-48.
3 In gelijke zin H. Schuttevâer/J.W. Zwemmer, De Nederlandse successiewetgeving, 5e dr. 1998, blz. 200.
4 Zie Asser-Mijnssen-De Haan, Zakenrecht-I, 1992, nrs. 7-9, resp. 85 e.v.
Zie ook Cornelisse, a.w., blz. 268 e.v.; Schuttevâer/Zwemmer, a.w., blz. 48 e.v.; Vakstudie Successierecht, art. 1, aant. 90.
Kamerstukken II 1948, 915, nr. 2.
Memorie van toelichting (MvT), Kamerstukken II 1948, 915, blz. 2.
Voorlopig verslag, Kamerstukken II 1949/50, 915, nr. 4, blz. 4-5.
Zie Nota van wijzigingen, Kamerstukken II 1953/54, 915, nr. 6, art. XV.
Vgl. Memorie van antwoord (MvA), Kamerstukken II, 1953/54, 915, nr. 5, blz. 3-4. Zie over laatstbedoelde (z.i. onjuiste) praktijk ook K.V. Antal, Enkele beschouwingen over de waardering van het incourante aandeel voor de Wet op de Vermogensbelasting 1892 en de Successiewet, 1955, blz. 92. Deze praktijk is echter civielrechtelijk goed verklaarbaar; vgl. Asser-Mijnssen-De Haan, 1992, Zakenrecht-I, nrs. 85-86.
Handelingen II 1 maart 1956, blz. 827, rk.
5 Zie de discussie tussen de bewindsman en het Kamerlid Lucas (vindplaats in vorige noot).
Zie ook Cornelisse, a.w., blz. 268 e.v.; Ch.P.A. Geppaart, Vermogensbelasting, 4e dr. 1995, blz. 113 e.v.; R.M.F. Freundenthal, Cursus Belastingrecht (Vermogensbelasting), 2.4.1.C,b.
Vgl. (kritisch) Geppaart, blz. 65.
Zie Eindverslag, Kamerstukken II 1963/64, 5380, nr. 30, blz. 5; vgl. conclusie A-G Van Soest voor HOGE RAAD 15 januari 1975, BNB 1975/44, blz. 210.
Kamerstukken II 1963/64, 5380, nr. 66.
Handelingen II 2 juni 1964, blz. 1904-1905.
Hieronder werd 'de goodwill verstaan die ontstaat uit oorzaken rechtstreeks verbonden met de bedrijfsomstandigheden, zoals een goede interne bedrijfsorganisatie'. Onder persoonlijke goodwill werd 'de goodwill verstaan die ontstaat door de uitzonderlijke kwaliteiten van de ondernemer' (MvT, Kamerstukken II 1979/80, 15 905, nr. 3, nt. blz. 23, resp. 24).
MvT, t.a.p.
6 MvT, t.a.p.
MvA, Kamerstukken 1979/80, 15 905, nr. 6, blz. 28-30.
7 MvT, blz. 24.
Zie Kamerstukken II 1979/80, 15 905, nr. 26.
Handelingen II 21 oktober 1980 blz. 492 rk.
Zie voorts Handelingen II 10 september 1980, blz. 6235-6236, 6246, 11 september 1980, blz. 6316, 16 oktober 1980, blz. 425, 468-469.
Zie ook nt. 2.
Vgl. MvT, Kamerstukken II 1981, 17 041, nr. 3, blz. 15-16.
Nota naar aanleiding van het eindverslag, Kamerstukken II 1983/84, 17 041, nr. 10, blz. 6.
Kamerstukken II, 1981, 17 401, nr. 2.
MvT, Kamerstukken II 1981, 17 041, nr. 3, blz. 5.
MvA, Kamerstukken II 1981/82, 17 041, nr. 6, blz. 7-8.
Kamerstukken II 1983/84, 17 041, nr. 14, resp. nr. 26.
Handelingen II 20 juni 1984, blz. 5356.
Kamerstukken II 1983/84, 17 041, nr. 25.
Handelingen II 21 juni 1984, blz. 5392.
Handelingen II 26 juni 1984, blz. 5425.
Vgl. Handelingen I 6 november 1984, blz. 65, 71, 83.
8 Vgl. Vakstudie Inkomstenbelasting, art. 15, aant. 2, 14; H.J. Hofstra/L.G.M. Stevens, Inkomstenbelasting, 1998, blz. 292; Van Soest Belastingen, 20e druk, 1999, blz. 105; Cursus Belastingrecht (Inkomstenbelasting), 2.2.24.A,a.
Zie Aardema, a.w., blz. 47-48; vgl. Cornelisse, a.w. blz. 282-283; Geppaart, a.w., blz. 200 e.v.; Cursus Belastingrecht (Vermogensbelasting), 2.5.1.E.; Vakstudie Vermogensbelasting, art. 9, aant. 338; Vakstudie Successiewet, art. 21, aant. 87.
Vgl. HOGE RAAD 18 december 1991, BNB 1992/116, m.nt. P. den Boer. Zie over het verschil tussen intrinsieke en liquidatiewaarde Aardema, a.w, blz. 69 e.v.
Een en ander sluit niet uit dat de intrinsieke, c.q. going-concernwaarde lager is dan de liquidatiewaarde, vgl. HOGE RAAD 15 januari 1975, met conclusie van A-G Van Soest, BNB 1975/44, op grond van art. 9, lid 2 (oud, thans lid 3) Wet VB 1964.
9 Zie Aardema, a.w. blz. 47-48, 88 e.v. en 99. Zie voor een overzicht van de diverse methodieken verder Cornelisse, a.w., blz. 173 -195.
Vgl. A-G Van Soest, conclusie voor HOGE RAAD 12 mei 1976, BNB 1976/223, m.nt. Smeets; Cornelisse, blz. 186; Geppaart, a.w, blz. 205; Aardema, a.w., blz. 88 e.v., 99.
Vgl. HOGE RAAD 8 juli 1996, BNB 1996/329: rentabiliteit aandelen in de vorm van zelfstandige goodwill.
Vgl. Aardema, a.w., blz. 88.
10 Vgl. model B bij het aangiftebiljet successierecht, vraag 5a, alsmede de bijbehorende toelichting, blz. 4.
Vgl. Aardema, a.w., blz. 34.
Vgl. Vakstudie Successiewet, art. 21, aant. 6; Schuttevâer/Zwemmer, a.w, blz. 194-195; Geppaart, a.w., blz. 166-167.
Kennelijk wel in die zin Geppaart, a.w., blz. 202.
Vgl. Schuttevâer/Zwemmer, a.w., blz. 49.
Vgl. HOGE RAAD 8 oktober 1997, BNB 1998/123, m.nt. Aardema; HOGE RAAD 7 december 1994, met conclusie van A-G Van Soest, BNB 1995/157, m.nt. Aardema; Cornelisse, a.w., blz. 206 e.v.; Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting), 2.0.8.D,d.; idem, Inkomstenbelasting, 2.2.14.F,b.
In gelijke zin: B.F. Bohré, MBB 1980, blz. 13; Hof 's-Gravenhage 23 september 1998, VN 1999, nr. 5 pt. 18, blz. 441 inzake de vermogensbelasting. Vgl. A.J.M. Arends, Vermogensbelasting, 1999, blz. 40.
11 Cornelisse, a.w., komt tot een vergelijkbare conclusie uitsluitend in het kader van de ondernemingsvrijstelling in de vermogensbelasting (blz. 292). Hij meent dat in het successierecht een beroep op art. 26 IVBPR niet mogelijk is, omdat daar een dergelijke vrijstelling ontbreekt (blz. 304, nt. 114). Ik zie echter niet in waarom dat iets uitmaakt.
Vgl. HOGE RAAD 12 mei 1999, met mijn conclusie, BNB 1999/271, m.nt. P.J. Wattel.
A.w., blz. 292-293,
12 A.w. par. 2.4.1.C,b, blz. VB Hfdst. II-38.
13 Zie nader Schuttevâer/Zwemmer, a.w., blz. 49-50.
Zie ook H.A.F. Verbrugge, WFR 1984, blz. 1463.
Schuttevâer/Zwemmer, blz. 48; vgl. blz. 199.
14 Vgl. voor Duitsland ook D. Birk, Verfassungskonforme Auslegung im Steuerrecht, Steuer und Wirtschaft 1990, blz.300 e.v.
Vgl. HOGE RAAD 24 september 1996, met mijn conclusie, BNB 1996/138, m.nt. I.J.F.A. van Vijfeijken, inzake ex-warrant-obligaties, resp. HOGE RAAD 21 april 1993, BNB 1993/205, m.nt. P.J. Wattel, inzake het WIR-weekend. Zie ook Wattel, FED 1990/335.
Vgl. HOGE RAAD 5 februari 1997, BNB 1997/160, m.nt. R.H. Happé.
Arrest gewezen op het beroep in cassatie van F-G te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 21 december 1998 betreffende de aan haar opgelegde aanslag in het recht van successie terzake van haar verkrijging uit de nalatenschap van F, overleden op 2 augustus 1995.
1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof
Aan belanghebbende is ter zake van bovenvermelde verkrijging een aanslag in het recht van successie opgelegd ten bedrage van f 110.931,--, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
Belanghebbende is van de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof. De Inspecteur heeft het bedrag van de aanslag ambtshalve verminderd tot f 95.239,--.
Het Hof heeft de uitspraak vernietigd en de aanslag gehandhaafd zoals deze door de Inspecteur ambtshalve is verminderd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een vertoog-schrift ingediend.
De Advocaat-Generaal Van den Berge heeft op 7 februari 2000 geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
Belanghebbende heeft schriftelijk op de Conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van de middelen
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Erflater F is overleden op 2 augustus 1995. Hij was in algehele gemeenschap van goederen gehuwd en liet zijn echtgenote en zijn twee kinderen na. Krachtens testament verkreeg de echtgenote (belanghebbende) het vruchtgebruik en verkregen de kinderen de blote eigendom van de nalatenschap, waartoe onder meer de onverdeelde helft van de aandelen in B BV (hierna: de Holding) behoorden. De Holding hield de aandelen in C BV (hierna: de Supermarkt), welke vennootschap een levensmiddelenbedrijf exploiteerde. Op 17 oktober 1995 is een intentieverklaring en vervolgens op 10 januari 1996 een akte houdende een overeenkomst van koop en verkoop van de aandelen in de Supermarkt aan een derde getekend. In de intentieverklaring is als koopprijs voor de aandelen in de Supermarkt een bedrag van f 1.540.000,-- vermeld, opgebouwd uit f 40.000,-- voor het aandelenkapitaal en f 1.500.000,-- voor goodwill.
3.2. Bij de berekening van de te belasten verkrijging van belanghebbende is de Inspecteur ervan uitgegaan dat bij de berekening van de waarde in het economische verkeer van de door de Holding gehouden aandelen in de Supermarkt de bij de verkoop van die aandelen verkregen koopprijs tot uitgangspunt moet worden genomen en dat rekening moet worden gehouden met de waarde van de blijkens de voormelde intentieverklaring en koopovereenkomst in die vennootschap aanwezige goodwill.
3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat aan de intentie-verklaring van 17 oktober 1995 en de koopovereenkomst van 10 januari 1996 het vermoeden kan worden ontleend dat de aandelen in de Supermarkt ook reeds ten tijde van het overlijden enkele maanden daarvoor van erflater in het economische verkeer een waarde vertegenwoordigden die ongeveer overeenkomt met de uiteindelijk behaalde verkoopprijs. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat dit vermoeden niet door belanghebbende is weerlegd, waartoe het heeft overwogen dat geen feiten en omstandigheden zijn aangevoerd waaruit het tegendeel kan worden afgeleid, waarbij het Hof klaarblijkelijk heeft gedacht aan de mogelijkheid dat ten tijde van het overlijden de belangstelling van de latere koper nog niet voorzienbaar was.
3.4. Voorzover het tweede middel erover klaagt dat het Hof ten onrechte de waarde in het economische verkeer van de aandelen heeft beoordeeld naar een ander tijdstip dan dat van het overlijden van erflater, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het Hof heeft immers naar het tijdstip van overlijden beoordeeld welke waarde aan de aandelen moet worden toegekend. Daarbij mocht het Hof acht slaan op feiten en omstandigheden die zich na de sterfdag hebben voorgedaan en die licht konden werpen op de waarde op dat tijdstip. Het middel klaagt voor het overige over de verdeling van de bewijslast. Ook in zoverre wordt het tevergeefs voorgesteld. Het Hof mocht immers, zoals het heeft gedaan, in een geval als het onderhavige waarin omstreeks het in aanmerking te nemen tijdstip de te waarderen zaken – aandelen die tezamen een 100 percent pakket vormen - zijn verkocht, ervan uitgaan dat de waarde in het economische verkeer niet lager is dan de daarbij overeengekomen koopsom, dit tenzij de betrokken belastingplichtige feiten en omstandigheden stelt en aannemelijk maakt waaruit volgt dat die koopsom niet de waarde in het economische verkeer weergaf. Het tweede middel faalt.
3.5. Het eerste middel betoogt dat het Hof ten onrechte de in de aandelen in de Supermarkt begrepen goodwill in aanmerking heeft genomen bij de bepaling van de waarde in het economische verkeer van de aandelen in de Holding. Het Hof heeft echter met juistheid geoordeeld dat noch de tekst noch de strekking van de Successiewet 1956 noch de geschiedenis van de totstandkoming van deze wet aanknopingspunten biedt voor het standpunt van belanghebbende dat bij de waardering van aandelen iets anders in aanmerking zou moeten worden genomen dan de waarde in het economische verkeer. Deze waarde wordt uiteraard mede bepaald door in de betrokken vennootschap of een dochtervennootschap daarvan aanwezige goodwill. Het Hof heeft derhalve met zijn hiervoor in 3.3 weergegeven oordeel geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is voor het overige van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk, zodat het in cassatie moet worden geëerbiedigd. Voorzover het eerste middel anders betoogt, faalt het.
3.6. Het eerste middel herhaalt voor het overige, evenals het derde middel, het door het Hof verworpen betoog dat het gelijkheidsbeginsel meebrengt dat in weerwil van het hiervoor overwogene de in de waarde van de aandelen begrepen goodwill bij het bepalen van de heffingsgrondslag buiten aanmerking moet blijven. Dit – in het beroepschrift in cassatie nader uitgewerkte - betoog kan als volgt worden samengevat. Voor de heffing van het recht van successie bestaat geen relevant verschil tussen de verkrijging van een eenmanszaak en de verkrijging van incourante aandelen van een besloten vennootschap waarvan de aandelen door één persoon worden gehouden en waarin een onderneming wordt gedreven. Nu in het eerstbedoelde geval heffing van successierecht over de in de eenmanszaak aanwezige goodwill achterwege blijft, dient zulks ook bij de vererving van de door een ondernemer gehouden aandelen te geschieden, tenzij voor het verschil een objectieve en redelijke rechtvaardiging mocht bestaan, hetgeen echter niet het geval is, aldus de hier besproken middelen.
3.7. Dit betoog doet in de eerste plaats de vraag rijzen of voor de heffing van het recht van successie sprake is van gelijke gevallen. Bij de beantwoording van die vraag stelt de Hoge Raad voorop dat het niet belasten van goodwill bij de verkrijging van een eenmanszaak niet berust op een uitdrukkelijk wettelijk voorschrift. Integendeel, tekst en strekking van het waarderingsvoorschrift van (thans) artikel 21, lid 5, van de Successiewet 1956 lijken ertoe te nopen ook goodwill in de waardering van het ondernemingsvermogen te betrekken. Dat goodwill toch moet worden geëlimineerd, berust op de in de Conclusie van de Advocaat-Generaal vermelde geschiedenis van de totstandkoming van de Successiewet 1956, waarbij in de discussie in de Tweede Kamer het waarderingsvoorschrift voor tot een ondernemingsvermogen behorende zaken uiteindelijk de betekenis kreeg van de “waarde going concern”, welke niet omvat “de organisatorische goodwill als zodanig”.
3.8. In dit verband is voorts van belang dat de regering in de Memorie van Toelichting op het wetsontwerp dat heeft geleid tot de Wet van 8 november 1984, Stb. 545 ter toelichting op een nadien ingetrokken bepaling strekkende tot het belasten van goodwill waaraan voor de heffing van de inkomstenbelasting ten aanzien van de erflater of schenker een boekwaarde wordt toegekend, het navolgende heeft medegedeeld:
- “Evenals is betoogd in de memorie van toelichting bij de Wet van 17 december 1980 tot wijziging van de vermogensbelasting, kan de huidige regeling volgens welke de goodwill niet in de heffing van het recht van successie wordt betrokken, niet langer als juist worden aanvaard. Met het oog op de rechtsgelijkheid acht ik het niet te verdedigen om voor de Successiewet 1956 een gedragslijn te continueren welke neerkomt op een objectieve vrijstelling voor de goodwill. De ongelijkheid in behandeling komt met name tot uiting in de gevallen waarin het bedrijf met goodwill aan een derde is gelegateerd tegen inbreng van de waarde. Een dergelijk legaat heeft tot gevolg dat de erfgenaam voor de volle waarde inclusief de goodwill wordt belast. Zou de erfgenaam het bedrijf met de goodwill zelf gekregen hebben, dan wordt hij niet voor de waarde van de goodwill belast. Ook in andere gevallen kan het voorkomen, dat de waarde van de goodwill indirect in de heffing wordt betrokken, zoals bij de toekenning van winstrechten en bij de waardering van aandelen in een NV of BV. Op grond van bovenstaande overwegingen ben ik van mening dat de zakelijke goodwill in de heffing op grond van de Successiewet 1956 moet worden betrokken.” (Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1981, 17 041, nr. 3, blz. 5).
3.9. Het aldus toegelichte voorstel tot het belasten met het recht van successie van de zogenoemde geactiveerde goodwill is bij de Vierde Nota van Wijziging ingetrokken. Uit de in de Conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.5 tot en met 5.7 weergegeven verdere behandeling van het wetsvoorstel kan echter niet worden afgeleid dat de regering is teruggekomen van haar aanvankelijke standpunt dat een niet te verdedigen ongelijkheid bestaat tussen (onder meer) gevallen waarin de waarde van de zakelijke goodwill indirect in de waarde van door erfrecht (of schenking) verkregen aandelen in een NV of BV in de heffing wordt betrokken, en gevallen waarin een erfgenaam (of begiftigde) een bedrijf met zakelijke goodwill zelf heeft verkregen, in welk geval hij niet voor de waarde van die goodwill wordt belast. In dit standpunt ligt besloten dat hier sprake is van gelijke gevallen.
3.10. In dit geding zijn geen argumenten aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat de regering in een later stadium op grond van gewijzigd inzicht of op grond van nadien gewijzigde omstandigheden van dit standpunt is teruggekomen. Het tegendeel kan worden afgeleid uit de omstandigheid dat de wetgever ook voor de destijds in artikel 59a van de Successiewet 1956 en later in de artikelen 25 en 26 van de Invorderingswet 1990 opgenomen regelingen de hier aan de orde zijnde gevallen als gelijke gevallen heeft gezien en gelijkelijk in de daarin voorziene faciliteiten tot vergemakkelijking van de financiering bij bedrijfsopvolging door vererving en schenking heeft laten delen.
3.11. In overeenstemming met hetgeen hiervoor is overwogen, is de Hoge Raad van oordeel dat het hier gaat om voor de heffing van het recht van successie gelijke gevallen die – zoals in het onder 3.8 vermelde regeringsstandpunt is onderkend - ongelijk worden behandeld. Ter rechtvaardiging van die ongelijke behandeling zou in de lijn van de toelichting bij dat standpunt kunnen worden aangevoerd dat indien goodwill aanwezig is het moeilijk valt een splitsing te maken tussen zakelijke goodwill en aan de persoon gebonden goodwill, welke laatste uiteraard niet kan worden belast, en dat in het algemeen dit probleem zich vrijwel steeds voordoet bij eenmanszaken en niet, althans veel minder, bij ondernemingen die in de vorm van een NV of BV worden gedreven. Overtuigend is dit argument geenszins. Dit schattingsprobleem van de zakelijke goodwill tegenover aan de persoon van de ondernemer gebonden goodwill doet zich immers ook voor in velerlei andere situaties, zoals de verkoop van een onderneming, de afwikkeling van boedels, de opneming van een vennoot in een bestaande onderneming, de omzetting van een eenmanszaak in een BV, en het bepalen van de eindafrekeningswinst op de voet van artikel 15 of 16 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. In de praktijk is het dus klaarblijkelijk mogelijk een schatting te maken. Daarbij komt dat in de laatste decennia vele zelfstandige beroepsbeoefenaars, bij wie het probleem van het onderscheid tussen persoonlijke goodwill en zakelijke goodwill zich bij uitstek manifesteert, hun onderneming in de vorm van een BV zijn gaan drijven. De veronderstelling dat bij ondernemingen die in de vorm van een BV of NV worden gedreven, het schattingsprobleem zich niet of nauwelijks voordoet, is daardoor op gespannen voet met de realiteit komen te staan. De Hoge Raad acht het schattingsprobleem van zakelijke goodwill dan ook geen objectieve en redelijke rechtvaardiging voor de geconstateerde ongelijke behandeling en onderschrijft het onder 3.8 weergegeven regeringsstandpunt dat deze ongelijke behandeling met het oog op de rechtsgelijkheid niet langer te verdedigen is. De hier besproken middelen betogen dan ook terecht dat het gesignaleerde verschil in behandeling in strijd is met het onder meer in artikel 26 IVBPR neergelegde discriminatieverbod.
3.12. Aldus rijst de vraag of en zo ja op welke wijze de rechter terzake effectieve rechtsbescherming kan bieden. Gelet op hetgeen onder 3.6 is overwogen is de meest voor de hand liggende wijze waarop de ongerechtvaardigde ongelijke behandeling kan worden opgeheven, het in het vervolg ook in de heffing betrekken van de waarde van de zakelijke goodwill van eenmanszaken. Bij de behandeling van het onder 3.8 vermelde wetsontwerp werd dit dan ook bij amendement voorgesteld (vgl. punt 5.5 van de Conclusie van de Advocaat-Generaal). Die oplossing is echter door de wetgever ten slotte niet aanvaard en zou bovendien belanghebbende niet baten. Dat doet vervolgens de vraag rijzen of de rechter de effectieve rechtsbescherming kan bieden door op andere wijze in het door de regeling veroorzaakte rechtstekort te voorzien dan wel of hij zulks vooralsnog aan de wetgever dient over te laten. In zodanige situaties dienen, met inachtneming van de aard van het rechtsgebied waar de vraag rijst, twee belangen tegen elkaar afgewogen te worden. Voor het zelf in het rechtstekort voorzien pleit dat de rechter daardoor aan de in beroep gekomen belastingplichtige direct een effectieve bescherming kan bieden, maar ertegen pleit dat in de gegeven staatsrechtelijke verhoudingen de rechter bij zulk ingrijpen in een wettelijke regeling een terughoudende opstelling past.
3.13. De hier door belanghebbende bepleite oplossing, het bij de bepaling van de waarde in het economische verkeer van de krachtens erfrecht verkregen aandelen buiten beschouwing laten van een aan goodwill toe te rekenen bedrag, is duidelijk in strijd met het stelsel van de Successiewet 1956 dat uitgaat van heffing over de waarde in het economische verkeer van verkregen aandelen. Voorts zou het buiten de heffingsgrondslag laten van in de waarde van aandelen begrepen goodwill tot nieuwe ongelijkheden leiden, onder meer ten opzichte van gevallen waarin de ondernemer zijn aandelen heeft gelegateerd tegen inbreng van de waarde of een recht van koop tegen de actuele waarde heeft verleend aan andere aandeelhouders, in welke gevallen de volle waarde van de aandelen tot het krachtens erfrecht verkregene gaat behoren. Daarbij komt nog dat het buiten aanmerking laten van goodwill op zichzelf reeds een willekeurig werkende verlaging van de verkrijging is, gelet op het verschil in uitwerking bij hoog, respectievelijk laag renderende ondernemingen.
3.14. Bij afweging van dit een en ander ziet de Hoge Raad thans, gelet op de te dezen geboden terughoudendheid, geen grond zelf in het door de discriminerende regeling veroorzaakte rechtstekort te voorzien. Zulks dient vooralsnog aan de wetgever te worden overgelaten. De middelen kunnen derhalve, hoewel ten dele gegrond, niet tot cassatie leiden.
4. Proceskosten
De Hoge Raad vindt aanleiding de Staatssecretaris van Financiën te veroordelen in de kosten van het geding in cassatie en de vergoeding te gelasten van de door belanghebbende terzake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
- verwerpt het beroep,
- veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op f 2.840,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en
- gelast de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende te vergoeden het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van f 315,--.
