Metadata
Premieheffing van Nederlandse Rijnvarende die in Luxemburg en later in Cyprus op loonlijst staat en werkt op Nederlands schip / voorstel prejudiciële vragen
A-G, 21 april 2015
Gerelateerde content
- Wet en parlementaire geschiedenis
- Internationale regelgeving
- Lagere regelgeving
- Besluiten
- Jurisprudentie
- Commentaar NLFiscaal
- Literatuur
- Recent
Samenvatting
Een man is Nederlander en woonde in 2009 in Nederland.Hij werkte aan boord van een binnenvaartschip in Nederlandse eigendom (bij X BV) en was Rijnvarende in de zin van het Rijnvarendenverdrag (RVV).
Tot 1 oktober 2009 stond de man op de loonlijst van een Luxemburgse sàrl; vanaf die datum op de loonlijst van een Cypriotische Ltd.
Op 24 juli 2009 is de Rijnvaartverklaring ingetrokken.
De inspecteur heeft de man op verzoek vrijstelling van premieheffing verleend van 1 januari tot en met 23 juli 2009 omdat voor die periode de Rijnvaartverklaring gevolgd moest worden en de sàrl als exploitant moest worden beschouwd, zodat de man toen in Luxemburg verzekerd was.
Voor de periode in 2009 vanaf 24 juli heeft de inspecteur de vrijstelling geweigerd omdat de Rijnvaartverklaring toen was ingetrokken en X BV als exploitant moest worden beschouwd, zodat de man in Nederland verzekerd was.
Hof Den Haag achtte dat terecht.
De man heeft met vier middelen cassatieberoep ingesteld.
A-G Wattel stelt voor dat de Hoge Raad naar aanleiding van twee van de cassatiemiddelen prejudiciële vragen stelt aan het Hof van Justitie EU.
BRON
Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
mr. P.J. Wattel
Advocaat-Generaal
Conclusie van 21 april 2015 inzake:
1 Overzicht
1.1 De belanghebbende is Nederlander en woonde in 2009 in Nederland. Hij werkte in 2009 op een Rijnvarend schip in eigendom bij [B] BV te [Q] (de BV).
1.2 Tot en met 30 september 2009 stond de belanghebbende op de loonlijst van [C] sàrl, gevestigd te Luxemburg (de sàrl); vanaf 1 oktober 2009 op de loonlijst van [D] Limited, gevestigd te Cyprus (de Ltd). Luxemburg had ter zake van de belanghebbende voor (heel) 2009 een E106-verklaring afgegeven. Cyprus heeft ter zake van de belanghebbende een E101-verklaring afgegeven, maar pas voor het jaar 2010.
1.3 Het schip beschikte over een certificaat ex art. 22 van de Herziene Rijnvaartakte (HRA) op grond waarvan het was toegelaten tot de Rijnvaart. Het certificaat was geldig in 2009. De belanghebbende was in 2009 Rijnvarende in de zin van art. 1(m) van het Rijnvarendenverdrag (RVV).
1.4 De Minister van Verkeer en Waterstaat (V&W) heeft op 10 augustus 2007 een Rijnvaartverklaring ex art. 2(3) HRA aan de sàrl verstrekt die de BV als eigenaar van het schip vermeldt en de sàrl als exploitant. Op 24 juli 2009 heeft de Staatssecretaris van V&W de Rijnvaartverklaring ingetrokken, omdat de sàrl zijns inziens niet meer als exploitant van het schip kon gelden. Tegen die intrekking is in een andere procedure bezwaar gemaakt.
1.5 De belanghebbende heeft voor 2009 verzocht om vrijstelling van de heffing van premies volksverzekeringen omdat hij in Luxemburg respectievelijk Cyprus verzekerd was. De Inspecteur heeft de gevraagde vrijstelling voor de periode 1 januari t/m 23 juli 2009 verleend omdat voor die periode de Rijnvaartverklaring gevolgd moest worden en de sàrl als exploitant moest worden beschouwd, zodat de belanghebbende toen verzekerd was in Luxemburg ex art. 11(2) RVV. Voor de periode 24 juli t/m 31 december 2009 daarentegen heeft hij vrijstelling geweigerd omdat de Rijnvaartverklaring toen was ingetrokken en de BV als exploitant moest worden beschouwd, zodat de belanghebbende in Nederland verzekerd was. Hij heeft de aanslag inkomstenbelasting en premies volksverzekeringen dien-overeenkomstig vastgesteld en belanghebbendes bezwaar daartegen ongegrond verklaard.
1.6 Voor de Rechtbank Den Haag was in geschil of de belanghebbende (ook) van 24 juli t/m 31 december 2009 van premieheffing was vrijgesteld wegens verzekering in Luxemburg respectievelijk Cyprus, met name (i) of het RVV, dat vóórgaat op de toewijzingsregels van EU-Verordening 1408/71, ook na 1 oktober 2009 nog relevant was, nu Cyprus, anders dan Luxemburg, geen partij is bij het RVV en (ii) of de belanghebbende zich kan beroepen op de Luxemburgse E106-verklaring voor 2009 of de Cypriotische E101-verklaring voor 2010.
1.7 De Rechtbank oordeelde dat de belanghebbende moest worden aangemerkt als Rijnvarende en achtte het RVV daarom voor het hele jaar 2009 van toepassing. Op grond van art. 11(2) RVV achtte zij de belanghebbende daarom vanaf 24 juli verzekerd in Nederland. Daaraan deed niet af dat Cyprus voor de belanghebbende een E101-verklaring heeft afgegeven, nu op hem als Rijnvarende het RVV van toepassing was en niet Vo. 1408/71, zodat reeds daarom geen betekenis toekomt aan een verklaring E-101, die slechts van belang is voor de toepassing van de Verordening.
1.8 Op het hogere beroep van de belanghebbende heeft het Hof Den Haag de uitspraak van de Rechtbank bevestigd, overwegende dat de belanghebbende Rijnvarende is ex art. 1(m) RVV, zodat zijn aansluiting bij een sociaal verzekeringsstelsel moet worden bepaald op basis van dat verdrag. Dat Cyprus geen RVV-partij is, achtte het Hof niet relevant, nu “Cyprus (…) zich immers (heeft) geconformeerd aan de Verordening 1408/71 en de uitzonderingen die daarin zijn opgenomen, derhalve ook aan artikel 7, tweede lid van die Verordening waarin is bepaald dat het Rijnvarendenverdrag van toepassing blijft” (r.o. 7.4). Het Hof achtte de belanghebbende daarom ex art. 11(2) RVV vanaf 24 juli 2009 verzekerd in Nederland. De Cypriotische E101-verklaring voor 2010 en de Luxemburgse E106-verklaring voor 2009 achtte hij niet relevant, de eerste reeds niet omdat zij niet op 2009 ziet, en beide niet omdat op de belanghebbende het RVV van toepassing is en niet Vo. 1408/71, zodat aan verklaringen op basis van die niet-toepasselijke Vo. geen betekenis toekomt.
1.9 De belanghebbende stelt in cassatie dat hij van 24 juli t/m 30 september 2009 verzekerd was in Luxemburg op grond van art. 11(2) RVV en van 1 oktober 2009 t/m 31 december 2009 in Cyprus op grond van art. 14(2)(a) Vo. 1408/71. Hij stelt vier middelen voor, die ik als volgt samenvat:
(i) Het Hof heeft ten onrechte het RVV ook jegens Cyprus van toepassing geacht (r.o. 7.4);
(ii) Het Hof is ten onrechte voorbijgegaan (r.o. 7.7 - 7.8) aan de door de bevoegde autoriteiten afgegeven E-verklaringen;
(iii) Het Hof heeft ten onrechte niet aannemelijk geacht (r.o. 7.9) dat de heffing bij de belanghebbende en de naheffing bij de sàrl tot dubbele premieheffing heeft geleid;
(iv) Het Hof heeft ten onrechte of niet-begrijpelijk geoordeeld (r.o. 7.10) dat “Uit al vorenstaande volgt dat het hoger beroep ongegrond is”, nu hij in het geheel niet is ingegaan op belanghebbendes beroep op de (ingetrokken) Rijnvaartverklaring van 10 augustus 2007 die de sàrl als exploitant vermeldt.
1.10 ( (Ad (i)): Art. 7(2)(a) Vo. 1408/71 bepaalt:
“Ongeacht het bepaalde in artikel 6 blijven van toepassing: (a) de Verdragen van 27 juli 1950 en van 30 november 1979 betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden.”
Deze bepaling geeft voor Rijnvarenden voorrang aan de toewijzingsregels van het RVV. Uit niets blijkt een bedoeling om die voorrangsregel uit te breiden tot lidstaten die geen RVV-partij zijn bij het RVV. De term ‘blijven’ wijst op het tegendeel. Het gegeven dat Cyprus zich bij toetreding tot de EG (uiteraard) heeft “geconformeerd” aan het acquis communautaire, waaronder Vo. 1408/71, brengt dus niet mee dat Cyprus partij zou zijn geworden bij het RVV. Dan dringt zich een keuze uit twee benaderingen op:
(a) ook voor Cyprus geldt art. 7(2)(a) Vo. 1408/71, dat bepaalt dat het RVV van toepassing blijft. Art. 11(2) van dat RVV wijst uitsluitend ‘Verdragsluitende Partijen’ aan, i.e. RVV-partijen. Aanvaarding van art. 7 Vo. 1408/71 door Cyprus betekent dus dat Cyprus heeft aanvaard dat voor Rijnvarenden uitsluitend kan worden aangewezen het stelsel van één van de Rijnoeverstaten of van Luxemburg. Deze benadering ligt niet voor de hand omdat zij nog veel verder gaat dan doen alsof Cyprus wél RVV-partij zou zijn geworden. Zij impliceert immers dat ook als exploitant én werkgever én Rijnvarende in Cyprus gevestigd zijn, toch niet (nooit immers) aangesloten kan worden bij het Cypriotische stelsel omdat het RVV nooit toewijst aan niet-RVV-partijen.
(b) Cyprus is niet gebonden aan het RVV, nu het nooit partij is geweest bij dat verdrag en niets er op wijst dat de voorrangsregel van art. 7(2)(a) Vo. 1408/71 ook geldt voor EU-lidstaten die geen RVV-partij zijn. Bij de invoering van art. 7 Vo. 1408/71 in 1972 is kennelijk niet bedacht dat de gewone Vo.-aanwijzingsregels er bij een Rijnvarende toe konden leiden dat een niet-RVV-Staat aangewezen zou worden. Nu dat wél mogelijk blijkt doordat Rijnvarendenwerkgevers zich ook buiten RVV-territoir binnen de EU kunnen vestigen, zijn op de belanghebbende tegelijk (in Nederland) het RVV en (in Cyprus) de toewijzingsregels van Vo. 1408/71 van toepassing. Ook deze benadering heeft voyante nadelen: zij leidt in casu tot dubbele verzekering, terwijl één van de verklaarde doelen van zowel het RVV als van Vo. 1408/71 juist is vermijding van dubbele verzekering.
(c) Idealiter passen Nederland en Cyprus ofwel beiden het RVV, ofwel beiden art. 14 Vo. 1408/71 toe. De meest voor de hand liggende keuze is hier dan dat beiden art. 14 Vo. 1408/71 toepassen, nu de Verordening rechtstreeks voor beiden geldt, terwijl het RVV niet rechtstreeks voor Cyprus kan gelden, maar hoogstens via de in 9.4 uiteengezette moeizame redenering met ongerijmde neveneffecten. Indien volgens de Verordening voor de niet-RVV-lidstaat slechts de toewijzingsregels van de Verordening gelden, wijkt het RVV óók in de lidstaat die wél RVV-Staat is voor de Vo.-toewijzing, nu de Verordening in beginsel elk ander toewijzingsrecht tussen EU-lidstaten opzij zet en het RVV zijn mogelijke gelding tussen EU-lidstaten slechts dankt aan art. 7 Vo. 1408/71. De Verordening geeft weliswaar geen conflictregel tussen RVV en Vo.-regels voor belanghebbendes geval, maar haar doel en strekking en de wél opgenomen conflictregels wijzen erop dat de Vo.-toewijzingsregels hoofdregel én terugvalregel zijn bij twijfel of onvoorzien jurisdictieconflict. Ook deze benadering heeft echter nadelen: zij faciliteert premieheffingstoerisme en kan tot ongelijke behandeling leiden van overigens identieke Rijnvarenden op hetzelfde schip.
1.11 Welke benadering de juiste is, lijkt mij geen acte clair. Ik meen daarom dat prejudiciële vragen aan het HvJ EU aangewezen zijn.
1.12 ( (Ad (ii)): met het Hof meen ik dat voor 2009 voorbijgegaan kan worden aan een Cypriotische E101-verklaring die niet op 2009 ziet. Mijns inziens kan voorts vanaf 1 oktober 2009 ook voorbijgegaan worden aan de Luxemburgse E106-verklaring, omdat (i) de belanghebbende stelt dat hij vanaf 1 oktober 2009 in Cyprus en niet in Luxemburg is verzekerd, zodat een beroep op een Luxemburgse verklaring die niet Cyprus aanwijst, zijn standpunt niet kan dienen; welke betekenis de Luxemburgse E106-verklaring ook zou kunnen hebben, niet de betekenis dat het sociale-verzekeringsstelsel van Cyprus wordt aangewezen; (ii) ook volgens de belanghebbende en zonder dat enig rechterlijk onderzoek vereist is, vanaf 1 oktober 2009 elk aanknopingspunt met Luxemburg ontbreekt; een andere lidstaat is alsdan naar mijn mening niet gehouden – ook niet op grond van de HvJ EU-arresten Fitzwilliam en Kiere - om de manifest ten onrechte niet-intrekkende verklaringsstaat eerst te bewegen een ook volgens de belanghebbende voorwerploze verklaring in te trekken alvorens er aan voorbij te kunnen gaan. Voor de periode 24 juli – 1 oktober 2009 stemt ‘s Hof oordeel overeen met HR BNB 2012/56 en HR BNB 2013/257: aan E106- (en E101-)verklaringen komt geen betekenis toe als Vo. 1408/71 haar eigen toewijzingsregels uitschakelt ten gunste van de toewijzingsregels van het RVV, die voor die periode toewijzen aan Nederland. Het Hof Den Bosch heeft echter (wél) prejudiciële vragen gesteld (zaak C-72/14, X v Belastingdienst), naar aanleiding waarvan u zelf prejudicieel de vraag heeft gesteld (HR BNB 2014/127) of u u daar iets van moet aantrekken (zaak C-197/14, T.A. van Dijk). U zou kunnen overwegen die zaken af te wachten, al gaat het in casu niet om een E101-verklaring, maar een E106-verklaring. Als u toch al naar aanleiding van middel (i) prejudicieel vragen stelt, kunt u overwegen ook over de eventuele betekenis van de Luxemburgse E106-verklaring vragen te stellen, mede nu zij, hoewel ook volgens de belanghebbende manifest onjuist, kennelijk niet is ingetrokken na 1 oktober 2009.
1.13 ( (Ad (iii)): Het Hof heeft niet aannemelijk geacht dat premieheffing bij de belanghebbende en naheffing bij de sàrl tot dubbele premieheffing heeft geleid. Dat oordeel berust op een beoordeling van feiten en voorvallen ter zitting die in cassatie niet onderzocht worden en is niet onbegrijpelijk. Het getuigt niet van een verkeerde bewijslastverdeling.
1.14 ( (Ad (iv)): De belanghebbende stelt dat de Rijnvaartverklaring moet worden gevolgd zolang haar intrekking niet onherroepelijk is. De Rechtbank heeft dat betoog met verwijzing naar art. 6:16 Awb afgewezen. Dat oordeel is door de belanghebbende in hoger beroep bestreden en het Hof is op die bestrijding niet ingegaan, zodat middel (iv) op zichzelf gegrond is wegens motiveringsgebrek. Dat leidt echter niet tot cassatie, nu het oordeel van de rechtbank op basis van art. 6:16 Awb juist is.
1.15 Ik geef u daarom in overweging de middelen (iii) en (iv) ongegrond te verklaren en naar aanleiding van de middelen (i) en (ii) prejudicieel vragen aan het HvJ EU voor te leggen van de volgende strekking:
1. Leidt art. 7(2)(a) Vo. 1408/71 in belanghebbendes omstandigheden (Nederlander die in Nederland woont en die werkt op een Rijnvaartschip met een Nederlandse eigenaar en een Nederlandse exploitant) vanaf 1 oktober 2009 tot toepassing op hem van de toewijzingsregels van art. 14 Vo. 1408/71 of van de toewijzingsregels van het Rijnvarendenverdrag door (i) de lidstaat die partij is bij het Rijnvarendenverdrag en (ii) de lidstaat geen partij is bij dat verdrag?
2. Welke betekenis komt toe aan de Luxemburgse E106-verklaring voor de periode 24 juli t/m 30 september 2009, toen de belanghebbende op een Luxemburgse loonlijst stond, respectievelijk voor de periode 1 oktober t/m 31 december 2009, toen geen aanknopingspunt met Luxemburg meer bestond?
3. Van welke lidstaat was de sociale-verzekeringswetgeving van toepassing op de belanghebbende in de periode 24 juli t/m 31 december 2009?
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
De feiten
2.1 [X] (de belanghebbende) is Nederlander en woonde in 2009 in Nederland. Hij werkte in 2009 op het binnenvaartschip [A] dat op de Rijn voer en eigendom was van [B] B.V. te [Q] (de BV). Van 1 januari 2009 tot en met 30 september 2009 stond hij op de loonlijst van [C] sàrl gevestigd te Luxemburg (de sàrl); van 1 oktober 2009 tot en met 31 december 2009 op de loonlijst van [D] Limited, gevestigd te Cyprus (de Ltd).
2.2 In een brief van 19 december 2012 heeft de Inspectie Leefomgeving en Transport (hierna: ILT) van het ministerie van Infrastructuur en Milieu aan de Inspecteur van de Belastingdienst meegedeeld dat voor [A] een certificaat is afgegeven ex art. 22 van de Herziene Rijnvaartakte (1) (HRA) op grond waarvan het schip is toegelaten tot de Rijnvaart. Uit de brief blijkt dat het certificaat geldig was in 2009.
2.3 De belanghebbende is Rijnvarende in de zin van art. 1(m) van het Rijnvarenden-verdrag (2) (RVV), nu hij werkt aan boord van een binnenvaartschip dat commercieel in de Rijnvaart wordt gebruikt en is voorzien van een certificaat ex art. 22 HRA (zie art. 1(m) RVV).
2.4 De Minister van Verkeer en Waterstaat heeft op 10 augustus 2007 aan de sàrl als exploitant van het schip een Rijnvaartverklaring als bedoeld in art. 2(3) HRA verstrekt. Die verklaring vermeldt de BV als eigenaar van het schip en de sàrl als exploitant. Op 24 juli 2009 heeft de Staatssecretaris van V&W die Rijnvaartverklaring ingetrokken omdat de sàrl niet langer voldeed aan de voorwaarden om te worden beschouwd als exploitant. (3) Tegen deze intrekking is in een andere procedure bezwaar gemaakt.
2.5 De belanghebbende heeft voor 2009 aangifte gedaan voor de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 37.578 en daarbij verzocht om vrijstelling van de heffing van premie volksverzekeringen, omdat hij in Luxemburg respectievelijk Cyprus verzekerd was.
2.6 De Inspecteur heeft premievrijstelling verleend voor de periode 1 januari 2009 t/m 23 juli 2009, omdat voor die periode de Rijnvaartverklaring moet worden gevolgd en de sàrl als exploitant van het schip gold, zodat de belanghebbende in deze periode verzekerd was in Luxemburg (zie art. 11(2) RVV juncto Besluit nr. 7 in onderdeel 5.9 hieronder). Hij heeft geen vrijstelling verleend voor de periode 24 juli 2009 t/m 31 december 2009 omdat in die periode de Rijnvaartverklaring was ingetrokken en de BV als exploitant van het schip moest worden aangemerkt, zodat de belanghebbende in Nederland verzekerd was.
2.7 Met dagtekening 29 december 2011 heeft de Inspecteur dienovereenkomstig een aanslag inkomstenbelasting en premies volksverzekeringen voor 2009 opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning ad € 37.578 en een premie-inkomen ad € 14.010. Hij heeft dat premie-inkomen ondanks belanghebbendes bezwaar ertegen gehandhaafd.
De Rechtbank
2.8 De belanghebbende is in beroep gekomen bij de Rechtbank Den Haag (4) . In geschil was of hij (ook) voor de periode 24 juli 2009 t/m 31 december 2009 in aanmerking kwam voor vrijstelling van premies volksverzekeringen wegens verzekering in Luxemburg respectievelijk Cyprus. Daarbij rees ook de vraag of het RVV na 1 oktober 2009 nog kon worden toegepast, nu Cyprus geen partij is bij dat Verdrag.
2.9 De Rechtbank achtte het RVV voor heel 2009 toepasselijk:
“10. Vast staat dat eiser een werknemer is die, behorend tot het varend personeel, zijn beroepsarbeid verricht aan boord van een schip dat met winstoogmerk in de rijnvaart wordt gebruikt en, gelet op de voor verweerder overgelegde brief van ILT van 19 december 2012, is voorzien van een certificaat als bedoeld in artikel 22 van de herziene Rijnvaartakte. Eiser is derhalve een rijnvarende in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel m, van het Verdrag Rijnvarenden, zodat de sociale verzekeringsplicht op grond van dit verdrag moet worden beoordeeld.
11. Eisers betoog dat het Verdrag Rijnvarenden in de onderhavige situatie toepassing mist omdat Cyprus geen verdragsluitende partij is bij het Verdrag Rijnvarenden faalt, gelet op het onder 10 overwogene, derhalve.”
2.10 De Rechtbank oordeelde vervolgens dat toepassing van art. 11(2) RVV ertoe leidt dat de belanghebbende vanaf 24 juli 2009 verzekerd was in Nederland omdat niet aannemelijk was dat het schip daarna in Luxemburg en niet in Nederland werd geëxploiteerd:
“12. Artikel 11, tweede lid, van het Verdrag Rijnvarenden bepaalt dat op de rijnvarende de wetgeving van toepassing is van de verdragsluitende partij op het grondgebied waarvan zich de zetel bevindt van de onderneming waartoe het in artikel 1, onderdeel m, bedoelde schip behoort, en aan boord waarvan deze rijnvarende zijn beroepsarbeid verricht. Het Administratief Centrum voor de sociale zekerheid van de rijnvarenden heeft bij Besluit nr. 5 van 27 maart 1990 (5) (het Besluit), op de voet van artikel 72, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Verdrag Rijnvarenden - voor zover hier van belang - bepaald dat als ‘onderneming waartoe het schip behoort’ in de zin van artikel 11, tweede lid, van het Verdrag Rijnvarenden in beginsel geldt de onderneming die het betreffende schip exploiteert, ongeacht of deze onderneming al dan niet eigenaar is van het schip. Dat is ook de ondernemer die de winst geniet die met het gebruik van het schip wordt beoogd, en derhalve het winstoogmerk heeft dat vereist wordt door artikel 1, eerste lid, onderdeel m, van het Verdrag Rijnvarenden (vgl. Hoge Raad 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2938 (6) ). Voor de toepassing van het Besluit zijn de gegevens, vermeld op de Rijnvaartverklaring maatgevend.
13. Vast staat dat de Rijnvaartverklaring waarop [C] staat vermeld als exploitant op 24 juli 2009 is ingetrokken. Aangezien eiser zich op het standpunt stelt dat de Rijnvaartverklaring ook na intrekking dient te worden gerespecteerd, rust gelet op het voorgaande, naar het oordeel van de rechtbank op hem in redelijkheid de bewijslast aannemelijk te maken dat het schip tot de onderneming van [C] behoort van wie de zetel zich in Luxemburg bevindt.
14. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat [C] in de periode na intrekking van de Rijnvaartverklaring het schip feitelijk exploiteerde.
(…).
15. De grief van eiser dat de Rijnvaartverklaring gerespecteerd dient te worden, omdat bezwaar is aangetekend tégen de intrekking faalt. In 6:16 van de Algemene wet bestuursrecht is bepaald dat het bezwaar niet de werking van het besluit schorst waartegen het is gericht, tenzij bij of krachtens wettelijk voorschrift anders is bepaald. Dat eiser niet is kennis is gesteld van de intrekking doet daar niet aan af.”
2.11 De Cypriotische E101-verklaring deed daaraan volgens de Rechtbank niet af:
“16. (…). In artikel 7, tweede lid, onderdeel a, van de Verordening nr. 1408/71 (…), waaraan een verklaring E-101 zijn rechtsgeldigheid ontleent, is bepaald dat het Verdrag Rijnvarenden van toepassing blijft en de Verordening daarvoor niet in de plaats treedt. Nu eiser gelet op hetgeen hiervoor in 10 is overwogen als rijnvarende moet worden aangemerkt, is op hem het Verdrag Rijnvarenden van toepassing en niet de Verordening. Reeds daarom kan in het onderhavige geval geen betekenis worden toegekend aan een verklaring E-101, die immers alleen van belang is voor de toepassing van de Verordening. Verweerder is bij de beoordeling van de verzekerings- en premieplicht van eiser uit hoofde van de Nederlandse volksverzekeringen derhalve niet gebonden aan een verklaring E-101.”
Het Hof
2.12 De belanghebbende heeft tegen dat oordeel hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Den Haag, (7) waar opnieuw de verzekeringsplicht voor de periode 24 juli 2009 tot en met 31 december 2009 in geschil was. De partijen voerden voor het Hof aan:
“4.2. Belanghebbende (…):
(i) de bewijslast ter zake van de vaststelling van de premieplicht rust op de Inspecteur;
(ii) uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 10 februari 2000, nr. C-202/97 (Fitzwilliam) volgt dat Nederland is gebonden aan een E101- dan wel E106-verklaring;
(iii) de Rijnvaartverklaring dient te worden gerespecteerd, omdat bezwaar is ingediend tegen het besluit van intrekking van 24 juli 2009 en van een definitieve intrekking dus geen sprake is;
(iv) voor de periode 1 oktober 2009 tot en met 31 december 2009 is het Verdrag betreffende de sociale zekerheid van rijnvarenden (RVV) niet op hem van toepassing, nu hij in die periode was onderworpen aan de sociale verzekeringswetgeving van Cyprus en Cyprus geen verdragssluitende partij is bij het RVV.
4.3. De Inspecteur heeft de standpunten van belanghebbende gemotiveerd bestreden en heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende in Nederland verzekerd en premieplichtig is over zijn gehele wereldinkomen. Op belanghebbende is het RVV van toepassing en op grond van het bepaalde in artikel 11, lid 2 van het RVV is de Nederlandse sociale wetgeving exclusief van toepassing verklaard. (…). Daarbij heeft de Inspecteur het standpunt ingenomen dat de vermelding van een exploitant op de Rijnvaartverklaring maatgevend is voor de beoordeling tot welke onderneming het schip behoort. Wordt geen exploitant vermeld, dan heeft de onderneming van de op de Rijnvaartverklaring vermelde eigenaar van het schip te gelden als de onderneming waartoe het schip behoort.”
2.13 Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd op de volgende gronden:
“7.2. Als tussen partijen niet in geschil staat vast dat belanghebbende in Nederland woont en nog niet de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt. Gelet hierop en op het bepaalde in artikelen 2 en 6 van de Algemene ouderdomswet en de dienovereenkomstige bepalingen in de overige volksverzekeringswetten is belanghebbende als Nederlands ingezetene en van rechtswege in Nederland verzekerd en premieplichtig voor de volksverzekeringen. In afwijking van deze hoofdregel stelt belanghebbende dat hij niet in Nederland maar in Luxemburg dan wél Cyprus verzekerd en premieplichtig is voor de sociale verzekeringen. Gelet hierop is het aan belanghebbende feiten en omstandigheden te stellen en, gelet op de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, aannemelijk te maken die tot de conclusie leiden dat belanghebbende niet in Nederland verzekerd is.
7.3. Vaststaat dat belanghebbende een werknemer is die, behorend tot het varend personeel, zijn beroepsarbeid verricht aan boord van een schip dat met winstoogmerk in de Rijnvaart wordt gebruikt. Artikel 1, eerste lid, onderdeel m, van het RVV bepaalt dat het schip tevens dient te beschikken over een artikel 22 certificaat. Gelet op hetgeen door de Inspecteur is aangevoerd, acht het Hof aannemelijk dat het schip voorzien is van een artikel 22 certificaat en dat het schip voldoet aan de technische eisen voor de vaart op de Rijn.
7.4. Gelet op het vorenoverwogene is belanghebbende een rijnvarende in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel m, van het RW, zodat de sociale verzekeringsplicht op grond van dit verdrag moet worden beoordeeld. Daaraan doet, anders dan belanghebbende meent, niet af dat Cyprus geen partij is bij het RVV. Cyprus heeft zich immers geconformeerd aan de Verordening 1408/71 en de uitzonderingen die daarin zijn opgenomen, derhalve ook aan artikel 7, tweede lid van die Verordening waarin is bepaald dat het Rijnvarendenverdrag van toepassing blijft. Belanghebbende beroept zich op toepassing van de Verordening 1408/71 (…) om de sociale zekerheidswetgeving van Cyprus exclusief van toepassing te achten op zijn verzekeringspositie. Daarbij gaat belanghebbende er ten onrechte aan voorbij dat artikel 7, tweede lid van de Verordening 1408/71 bepaalt dat het RVV derogeert aan toepassing van de bepalingen van de Verordening. Een beroep op toepassing van de Verordening faalt derhalve, in welk geval de toepasselijke sociale verzekeringswetgeving bepaald dient te worden op grond van het RVV.
7.5. Artikel 11, tweede lid, van het RW bepaalt dat op de rijnvarende van toepassing is de wetgeving van de Verdragsluitende Partij op het grondgebied waarvan zich de zetel bevindt van de onderneming, waartoe het in artikel 1, onder m bedoelde schip, aan boord waarvan deze rijnvarende zijn beroepsarbeid verricht, behoort. Als onderneming waartoe het schip behoort, heeft te gelden de onderneming voor wier rekening en risico het schip wordt geëxploiteerd. Dat is ook de ondernemer die de winst geniet die met het gebruik van het schip in de Rijnvaart wordt beoogd, en derhalve het winstoogmerk heeft dat vereist is in artikel 1, eerste lid, onderdeel m van het RW.
7.6. Uit de tot de gedingstukken behorende winstaangifte voor de vennootschapsbelasting voor het jaar 2009 van de BV blijkt dat het schip voor rekening en risico van de BV wordt geëxploiteerd en dat de BV de ondernemer is die de winst geniet die met het gebruik van het schip in de Rijnvaart wordt beoogd, en derhalve het winstoogmerk heeft dat vereist is in artikel 1, eerste lid, onderdeel m van het RW. Zo blijkt uit deze winstaangifte dat de BV geen ander activum exploiteert dan het schip en dat met het schip omzet wordt gegenereerd, dat er op het schip wordt afgeschreven en dat vaar- en personeelskosten worden verantwoord. In samenhang met de vaststelling dat de BV in Nederland is gevestigd, leidt het vorenstaande tot de conclusie dat gedurende de in geschil zijnde periode de Nederlandse sociale zekerheidswetgeving op belanghebbende van toepassing is.
7.7. Aan het vorenstaande doet niet af dat aan belanghebbende een formulier E101 is uitgereikt. Zoals de Inspecteur onweersproken heeft gesteld, is het door de Cypriotische autoriteiten aan belanghebbende verstrekte formulier E101 geldig met ingang van het jaar 2010 en is dus van geen belang voor de in geschil zijnde periode. Voorts heeft de rechtbank in rechtsoverweging 16 terecht geoordeeld dat in artikel 7, tweede lid, onderdeel a, van de Verordening nr. 1408/71, waaraan de afgegeven verklaring E-101 zijn rechtsgeldigheid ontleent, is bepaald dat het RVV van toepassing blijft en de Verordening daarvoor niet in de plaats treedt. Aangezien belanghebbende als rijnvarende moet worden aangemerkt, is op hem het RVV van toepassing en niet de Verordening. Reeds daarom kan in het onderhavige geval geen betekenis worden toegekend aan een E-101 verklaring, die immers alleen van belang is voor de toepassing van de Verordening.
7.8. Ook het beroep van belanghebbende op een door de Luxemburgse autoriteiten aan hem verstrekt formulier E106 kan hem niet baten. Ook aan dit op Verordening 1408/71 gebaseerde formulier kan, gelet op artikel 7, tweede lid van de Verordening, geen betekenis worden toegekend.
7.9. Ter zitting heeft belanghebbende nog aangevoerd dat hij geen premie is verschuldigd omdat de Inspecteur ter zake van de premies volksverzekeringen naheffingsaanslagen heeft opgelegd aan [C]. Het Hof begrijpt deze stelling aldus dat belanghebbende stelt dat ter zake van eenzelfde dienstbetrekking over eenzelfde tijdvak tweemaal premies volksverzekeringen wordt geheven, zowel bij belanghebbende als bij [C]. De Inspecteur heeft deze stelling weersproken door aan te voeren dat in de naheffingsaanslag aan [C] geen premies zijn begrepen voor werknemers die zelf reeds in de heffing van premies volksverzekeringen zijn betrokken. Belanghebbende heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur geen feiten gesteld die het standpunt van belanghebbende onderbouwen, zodat die stelling faalt.”
3 Het geding in cassatie
3.1 De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. De belanghebbende heeft gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft afgezien van dupliek.
3.2 De belanghebbende stelt vier middelen voor, die ik als volgt samenvat:
- i) Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld (r.o. 7.4) dat het RVV ook voor Cyprus geldt;
- ii) Het Hof is ten onrechte voorbijgegaan (r.o. 7.7 en 7.8) aan de voor 2010 afgegeven Cypriotische E101-verklaring en de voor 2009 afgegeven Luxemburgse E106-verklaring;
- iii) Het Hof heeft ten onrechte niet aannemelijk geoordeeld (r.o. 7.9) dat de heffing bij de belanghebbende en de naheffing bij de sàrl tot dubbele premieheffing heeft geleid;
- iv) Het Hof heeft ten onrechte, althans niet-begrijpelijk geoordeeld (r.o. 7.10) dat “Uit al vorenstaande volgt dat het hoger beroep ongegrond is”, nu hij niet is ingegaan op belanghebbendes beroep op de nog niet onherroepelijk ingetrokken Rijnvaartverklaring van 10 augustus 2007 die de sàrl als exploitant vermeldt.
3.3 De belanghebbende licht ad (i) toe dat Cyprus zich moge hebben “geconformeerd” aan Vo. 1408/71, maar dat dit niet betekent dat Cyprus partij is geworden bij het RVV. Uit art. 7(2) Vo. 1408/71 volgt dat het RVV van toepassing ‘blijft’ tussen de partijen bij dat verdrag, maar geenszins dat de gelding van het RVV naar anderen dan die partijen wordt uitgebreid. De toepasselijke wetgeving moet worden bepaald aan de hand van Vo. 1408/71. De belanghebbende is dan verzekerd in Cyprus, omdat de Ltd daar gevestigd is (art. 14(2)(a) Vo. 1408/71). Hij wijst ad (ii) op de recente uitspraak van het Hof Den Bosch (8) waarin dat Hof prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) heeft gesteld over de betekenis van een E101-verklaring in een situatie waarin het RVV van toepassing is. Ad (iv) stelt de belanghebbende dat de vermelding van de sàrl als exploitant op de Rijnvaartverklaring maatgevend is, ook na dier intrekking:
”De vermelding van [C] Sarl als exploitant op de Rijnvaartverklaring is maatgevend, volgens besluiten van het Administratief Centrum nrs. 5 en 7 van respectievelijk 27.3.1990 en 26.06.2007. Ten overvloede wordt nog opgemerkt dat de intrekking van de Rijnvaartverklaring door de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat daaraan niet afdoet, te meer daar de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat slechts in het belang van - en volgens de criteria geldend voor de Herziene Rijnvaartakte handelt, althans behoort te handelen en de intrekking in het geheel niet betreft, althans niet behoort te betreffen, de belangen welke in het geding zijn ter zake van toepasselijke sociale verzekeringswetgeving, welk gebied behoort tot de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Een andere Rijnvaartverklaring dan de Rijnvaartverklaring waarop [C] Sarl te Luxemburg als exploitant is vermeld, is er niet.”
3.4 De Staatssecretaris stelt ad (i) dat door Cyprus’ toetreding tot de EU en diens conformering aan onder meer Vo. 1408/71 ook voor Cyprus geldt dat de verordening in de plaats treedt van elk verdrag inzake sociale zekerheid en dat voor Rijnvarenden (slechts) van toepassing blijft het RVV. Dat de belanghebbende op de loonlijst van de Ltd staat, kan volgens de Staatssecretaris niet bewerkstelligen hij als Rijnvarende niet verzekerd is in de staat van vestiging van de exploitant. Dat zou volgens hem bovendien leiden tot ongelijke behandeling van Rijnvarenden. Hoe dan ook geldt het RVV wél voor Nederland en kan en mag Nederland dat verdrag dus toepassen. Hij acht overigens niet de zetel van de Ltd (“door de Inspecteur gekwalificeerd als een uitzendbureau”) van belang bij de toepassing van art. 14(2) Vo. 1408/71, nu niet gebleken is dat de Ltd internationaal vervoer verricht. De zetel van de relevante onderneming bevindt zich zijns inziens in Nederland, waar de belanghebbende (mede) werkzaamheden verricht.
3.5 Ad (ii) constateert de Staatssecretaris dat voor 2009 geen E101-verklaring is afgegeven, dat de Luxemburgse E106-verklaring niet gaat over aanwijzing van verzekeringsplicht, noch over verzekeringen zoals de AOW (maar over recht op ziekte- en moederschapsuitkeringen) en dat aan de laatste verklaring in geen geval na 1 oktober betekenis kan toekomen bij gebrek aan Luxemburgs aanknopingspunt. Ad (iii) merkt de Staatssecretaris op dat het om een feitelijk en niet-onbegrijpelijk oordeel gaat en ad (iv) dat de intrekking van de Rijnvaartverklaring beslissend is, zodat het Hof geen aandacht hoefde geven aan de omstandigheid dat de belanghebbende die intrekking als onjuist ervaart. De vermelding van de sàrl op de Rijnvaartverklaring was onjuist, nu de BV de exploitant was.
3.6 De belanghebbende repliceert dat uit de door de Cypriotische autoriteiten afgegeven E101 (CY)-verklaring per 01 januari 2010 volgt dat de Cypriotische autoriteiten zich niet aan het RVV gebonden achten en dat van ongelijke behandeling van Rijnvarenden niet gesproken kan worden, onder meer niet omdat een werkgever in een RVV-Staat een ander geval is dan een werkgever in een niet-RVV-Staat. Dat Nederland wél partij is bij het RVV acht de belanghebbende niet beslissend, nu Vo. 1408/71 tussen EU-lidstaten in beginsel voorrang heeft boven een multilateraal verdrag waarbij Cyprus geen partij is en het RVV in verband met de voorrang van het Unierecht slechts van toepassing kan zijn voor zover de EU-Verordening dat bepaalt. Toepassing van verschillende regels voor verschillende betrokken EU-lidstaten bij de aanwijzing van het toepasselijke sociale-verzekeringsrecht (voor de ene Staat die van de EU-verordening, voor de andere die van het RVV) leidt tot dubbele heffing die zowel de Verordening als het RVV juist beogen te voorkomen. Als een niet-RVV-Staat betrokken is, moet de RVV-Staat dus niet de toewijzingsregels van het RVV, maar die van de Verordening toepassen.
3.7 Voor een E106-verklaing geldt volgens de belanghebbende hetzelfde als voor een E101-verklaring, nu het zijns inziens onbestaanbaar is dat op een onderdeel van het sociale verzekeringsrecht (verstrekkingen wegens ziekte en moederschap op kosten van de staat die de E106-verklaring afgeeft) een ander sociaal verzekeringsrecht van toepassing zou zijn dan voor het overige sociale verzekeringsrecht. Vo. 1408/71 ziet expliciet ook op prestaties bij ziekte en moederschap (art. 4(1)(a)). Ter zake van de (ingetrokken) Rijnvaartverklaring repliceert de belanghebbende dat het aanknopingspunt in het bij Verordening (EEG) no. 2919/85 behorende Toepassingsreglement (reële band) bepalend is en niet criteria die ten grondslag liggen aan het RVV, nu de Rijnvaartverklaring niet ziet op sociale zekerheid.
4 De Herziene Rijnvaartakte (9) c.a.
4.1 De in 1868 Herziene Rijnvaartakte (Akte van Mannheim) (10) is een overeenkomst tussen de Rijnoeverstaten Nederland, Duitsland, Frankrijk, België en Zwitserland. (11) De HRA garandeert vrije (12) commerciële vaart op de Rijn en zijn aftakkingen en toevoerstromen. (13)
4.2 Ten behoeve van de uitvoering van de HRA is een Centrale Commissie voor de Rijnvaart (CCR) ingesteld (art. 43(1) HRA). Zij is het voornaamste orgaan van de HRA. De CCR bestaat uit delegaties van de bij de HRA aangesloten staten. Bij de werkzaamheden van de CCR worden ook waarnemersstaten betrokken. Luxemburg heeft waarnemersstatus bij de CCR. (14)
4.3 Art. 44quinquies HRA bepaalt:
”De Centrale Commissie beslist over het vestigen van betrekkingen met andere internationale of Europese organisaties.”
4.4 Bij de aanvaarding van het Aanvullend Protocol No. 2 bij de HRA van 17 oktober 1979 hebben de verdragsluitende partijen (15) een Protocol van ondertekening aangenomen, dat vermeldt: (16)
“1. De verklaring, bedoeld in artikel 2, derde lid, van de Herziene Rijnvaartakte [de Rijnvaartverklaring; PJW], gewijzigd bij het Aanvullend Protocol No. 2 wordt door het bevoegde gezag van de betrokken Staat alleen afgegeven voor een vaartuig ten aanzien waarvan met deze Staat een reële band bestaat waarvan de kenmerken op basis van gelijke behandeling worden bepaald tussen de Verdragsluitende Staten, die de noodzakelijke maatregelen voor de eenvormige vaststelling van die kenmerken nemen. Wanneer niet meer wordt voldaan aan de voorwaarden voor de afgifte van deze verklaring, verliest deze zijn geldigheid en moet derhalve door het gezag dat de verklaring heeft afgegeven, worden ingetrokken.
2. De Verdragsluitende Staten zijn in het belang van de ontwikkeling van het gemeenschappelijke vervoersbeleid en van het Rijnvaartregime bereid de nodige maatregelen te treffen om onderhandelingen mogelijk te maken over de wijzigingen in de Herziene Rijnvaartakte die noodzakelijk zouden blijken te zijn met het oog op de eventuele toetreding van de Europese Economische Gemeenschap tot het internationaal statuut van de Rijn.
3. Met het oog op deze eventuele toetreding wordt vanaf de inwerkingtreding van het onderhavige Protocol de behandeling, die de tot de Rijnvaart behorende vaartuigen genieten, toegekend aan de vaartuigen die het recht hebben de vlag te voeren van één van de Lid-Staten van de Europese Economische Gemeenschap. Dezelfde behandeling kan door middel van een besluit, genomen overeenkomstig de procedure van Artikel II, eerste alinea, tweede zin, van het Aanvullend Protocol No. 2, worden toegekend aan vaartuigen die de vlag voeren van een andere Staat.
4. De artikelen IV tot VI van het Aanvullend Protocol No. 2 bij de Herziene Rijnvaartakte zijn gelijkelijk van toepassing op het onderhavige Protocol van ondertekening.”
4.5 Dit Protocol van ondertekening heeft geleid tot Verordening (EEG) nr. 2919/85 (17) die ook andere EU-lidstaten toelaat tot de Rijnvaart. De considerans van Vo. 2919/85 vermeldt:
”Overwegende dat in het Protocol van Ondertekening bij bovengenoemd Aanvullend Protocol is bepaald dat de verklaring volgens welke een vaartuig tot de Rijnvaart behoort, door de bevoegde autoriteit van de betrokken Staat alleen wordt afgegeven voor een vaartuig, ten aanzien waarvan met deze Staat een reële band bestaat, waarvan de kenmerken op basis van gelijke behandeling worden bepaald tussen de Verdragsluitende Staten van de Akte; dat luidens bovenbedoeld Protocol van Ondertekening dezelfde behandeling moet worden toegekend aan de vaartuigen ten aanzien waarvan met welke Lid-Staat dan ook een dergelijke reële band bestaat; dat met het oog hierop de Lid-Staten die geen Verdragsluitende Staten van de Akte zijn met deze Staten worden gelijkgesteld;”
4.6 Op grond van art. 1 Vo. 2919/85 zijn: ‘De bepalingen van de bijlage (…) toepasselijk in de Gemeenschap, overeenkomstig deze verordening.’ Die bijlage bepaalt:
”TOEPASSINGSREGLEMENT
van het bepaalde in het derde lid van artikel 2 van de Herziene Rijnvaartakte en van het eerste en het derde lid van het op 17 oktober 1979 ondertekende Protocol van Ondertekening bij Aanvullend Protocol nr. 2 bij de Herziene Rijnvaartakte
Artikel 1
Voor de toepassing van dit Reglement worden de Staten, bedoeld in de eerste zin van het derde lid van het Protocol van Ondertekening bij Aanvullend Protocol nr. 2 van 17 oktober 1979 bij de Herziene Rijnvaartakte, gelijkgesteld met de Verdragsluitende Staten van bedoelde Akte. De in dit Reglement gebruikte term “Verdragsluitende Staat" omvat steeds elk van deze hiermede gelijkgestelde Staten”
4.7 De vaartuigen van de niet-Rijnoever-EU-lidstaten hebben dus toegang tot de Rijnvaart onder dezelfde voorwaarden als de HRA-lidstaten. Deze vaartuigen moeten aan dezelfde voorwaarden voldoen en moeten beschikken over dezelfde verklaringen.
5 Het Rijnvarendenverdrag c.a.
5.1 Het Verdrag betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden (Rijnvarenden-verdrag; RVV) coördineert de sociale zekerheid van Rijnvarenden om niet-verzekering en dubbele verzekering te voorkomen. Het RVV is gesloten in 1950 (18) en herzien in 1961 (19) en 1979 (20) . Sinds de laatste herziening geldt het RVV tussen Nederland, Duitsland, Frankrijk, België, Zwitserland en Luxemburg. (21) Deze landen zijn door hun lidmaatschap van de EU of op andere grond (Zwitserland) ook gebonden aan de hierna te bespreken EU-verordeningen (EEG) nr. 1408/71 en (EG) nr. 883/2004, die tevens de verhouding regelen tussen de toewijzingsregels in die Verordeningen en de toewijzingsregels in het RVV.
5.2 Het Administratief Centrum (AC) voor de Sociale Zekerheid voor de Rijnvarenden is het voornaamste orgaan van het RVV. Het AC bestaat uit delegaties van de bij het RVV aangesloten Staten (art. 71(1) RVV); het is ondergebracht bij de zetel van de Centrale Commissie voor de Rijnvaart (art. 71(4) RVV).
5.3 Het AC licht het RVV als volgt toe: (22)
”Het Verdrag betreffende de sociale zekerheid van rijnvarenden werd in 1949 aangenomen in het kader van een Conferentie van de IAO en was het eerste multilaterale Europese instrument op het gebied van de sociale zekerheid waarmee een systeem werd opgezet voor de coördinatie van de wetgeving van de betrokken landen op het gebied van de sociale zekerheid ten behoeve van de Rijnvarenden, die reizende werknemers bij uitstek zijn.
Het Verdrag betreffende de sociale zekerheid van rijnvarenden werd in 1979 herzien (inwerkingtreding op 1 december 1983) om rekening te houden met de verbeteringen die door de Verordening 1408/71 van de Raad van de EG voor reizende werknemers inmiddels tot stand waren gekomen.
(…).
Het Rijnvaartverdrag [het RVV, PJW] is een coördinatie-instrument dat van toepassing is op een specifieke groep reizende werknemers, namelijk de Rijnvarenden. Voor hen is een coördinatie van de verschillende onderdelen van de sociale zekerheid voorzien (met name met betrekking tot de verwerving van rechten, de optelling van de perioden van actieve dienst of dienstverband), ongeacht de aard van hun activiteiten, hun verblijfplaats of het tijdstip van gebeurtenissen. In een administratieve regeling, die op 26 november 1987 tussen de bevoegde autoriteiten van de verdragspartijen overeen werd gekomen, zijn de uitvoeringsmodaliteiten van het Verdrag nader uitgewerkt.”
5.4 Art. 1(m) RVV definieert “rijnvarende”. In casu is niet in geschil dat de belanghebbende Rijnvarende is. Art. 11(1) RVV bepaalt dat op een Rijnvarende slechts één wetgeving van toepassing is. Art. 11(2) RVV geeft vervolgens de toewijzingsregel: (23)
“1. Op de rijnvarende is slechts de wetgeving van één enkele Verdragsluitende Partij van toepassing.
2. Op de rijnvarende is van toepassing de wetgeving van de Verdragsluitende Partij op het grondgebied waarvan zich de zetel bevindt van de onderneming, waartoe het in artikel 1, sub m) bedoelde schip, aan boord waarvan deze rijnvarende zijn beroepsarbeid verricht, behoort. Indien deze onderneming echter geen zetel heeft op het grondgebied van een Verdragsluitende Partij, is op de rijnvarende van toepassing de wetgeving van de Verdragsluitende Partij op het grondgebied waarvan zich het filiaal of de vaste vertegenwoordiging van die onderneming bevindt.”
5.5 Art. 72 RVV beschrijft de taak van het AC als volgt:
“1. Het Administratief Centrum heeft tot taak:
a) alle vraagstukken betreffende de interpretatie en de toepassing van dit Verdrag, de in artikel 96, eerste lid, bedoelde Administratieve Schikking en elke overeenkomst of regeling welke in het kader van deze instrumenten tot stand komt, te behandelen, onverminderd het recht of de plicht der betrokken autoriteiten, organen en personen om gebruik te maken van de rechtsmiddelen en zich te wenden tot de rechterlijke instanties, als voorzien in de wetgevingen van de Verdragsluitende Partijen en in dit Verdrag;
b) het bijstaan van de personen, die belang hebben bij de toepassing van dit Verdrag, met name van de rijnvarenden en hun gezinsleden, om, in samenwerking met de bevoegde autoriteiten en organen van de betrokken Verdragsluitende Partijen, individuele gevallen tot een praktische oplossing te brengen;
c) alle overige werkzaamheden te verrichten welke tot haar bevoegdheid behoren krachtens dit Verdrag, de in artikel 96, eerste lid, bedoelde Administratieve Schikking en elke overeenkomst of regeling welke in het kader van deze instrumenten tot stand komt;
d) aan de bevoegde autoriteiten van de Verdragsluitende Partijen voorstellen te doen voor een herziening van dit Verdrag en van de in artikel 96, eerste lid, bedoelde Administratieve Schikking.
2. a) De in het vorige lid, sub a) bedoelde vraagstukken betreffende de interpretatie kunnen slechts met algemene stemmen worden geregeld;
b) De in het vorige lid, sub a) bedoelde vraagstukken betreffende de toepassing worden met meerderheid van stemmen geregeld, echter met instemming van alle betrokken Verdragsluitende Partijen.”
5.6 Het AC heeft op basis van art. 72(1)(a) juncto art. 72(2) RVV, in een aantal Besluiten verduidelijking gegeven over de toepassing van (met name) het RVV (zie 5.9). Het AC heeft ingevolge art. 86 RVV ook een rol bij de beslechting van geschillen over de toepassing van het RVV, maar alleen als het geschil zich voordoet tussen RVV-Staten. Die bepaling luidt:
”1. Elk geschil dat tussen twee of meer Verdragsluitende Partijen ontstaat, met betrekking tot de interpretatie of toepassing van dit Verdrag, van de in artikel 96, eerste lid bedoelde Administratieve Schikking en van elke overeenkomst of regeling welke in het kader van deze instrumenten tot stand komt, wordt voorgelegd aan het Administratief Centrum, dat een aanbeveling richt tot de bij het geschil betrokken Partijen.
2. Indien de bij het geschil betrokken Partijen aan de aanbeveling van het Administratief Centrum geen gevolg wensen te geven, wordt het geschil aan een permanent scheidsrechterlijk orgaan voorgelegd; dit orgaan stelt zijn eigen procedure vast.
3. In het permanente scheidsrechterlijk orgaan heeft een door elk der Verdragsluitende Partijen aangewezen lid zitting. Een door elk der Verdragsluitende Partijen aangewezen plaatsvervangend lid is belast met de taak van het lid, wanneer dit afwezig is.
4. De uitspraak van het permanente scheidsrechterlijk orgaan, die in overeenstemming moet zijn met de beginselen van dit Verdrag, is bindend en definitief.”
Het heeft in casu dus geen zin om het AC te raadplegen, nu het mogelijke conflict zich voordoet tussen het RVV en Vo. 1401/71 in de verhouding tussen een RVV-Staat (Nederland) en een niet-RVV-Staat (Cyprus), ter zake waarvan het AC niet bevoegd is.
5.7 Art. 96 RVV bepaalt:
”1. De wijze van toepassing van dit Verdrag wordt bij een Administratieve Schikking vastgesteld.
2. De Verdragsluitende Partijen of, indien de grondwettelijke bepalingen van deze Partijen dit toestaan, hun bevoegde autoriteiten, treffen alle andere, voor de toepassing van dit Verdrag noodzakelijke schikkingen.”
Deze Administratieve Schikking (AS), die kan worden gezien als uitvoeringsprotocol bij het RVV, is vastgesteld op 26 november 1987. (24) Art. 4 AS bepaalt:
“1. Deze Schikking treedt in de plaats van:
a. a) de akkoorden betreffende de toepassing van de verdragen inzake sociale zekerheid waarvoor het Verdrag in de plaats treedt;
b) de bepalingen betreffende de toepassing van de in artikel 5, derde lid van het Verdrag bedoelde bepalingen van verdragen inzake sociale zekerheid, tenzij deze bepalingen in bijlage 5 worden vermeld.
2. Bijlage 5 vermeldt tevens de bepalingen die gehandhaafd blijven in de betrekkingen tussen de Lid-Staten van de Europese Economische Gemeenschap.”
5.8 Bijlage 5, onderdeel I (van kracht gebleven internationale overeenkomsten) luidt: (25)
“Bondsrepubliek Duitsland – België – Frankrijk – Luxemburg – Nederland
In de betrekkingen tussen de Bondsrepubliek Duitsland, België, Frankrijk, Luxemburg en Nederland, zijn de bepalingen van Verordening (EEG) nr. 574/72 alsmede bijlage 5 van deze verordening van toepassing voor zover zij betrekking hebben op de wijze van vergoeding van prestaties en van kosten van administratieve en medische controle, alsmede van de invordering van premies.
(…).”
5.9 Het AC heeft in inmiddels acht Besluiten de toepassing van de AS en het RVV verduidelijkt. (26) Besluit nr. 5 van 27 maart 1990 verduidelijkte de toewijzingsregel van art. 11(2) RVV. Per 26 juni 2007 is dat besluit vervangen door Besluit nr. 7, dat als volgt luidt:
“1. “de onderneming waartoe het schip behoort”, waar artikel 11, tweede lid, eerste zin, van het bovengenoemde Verdrag, ter bepaling van de toe te passen wetgeving naar verwijst, is de onderneming of de vennootschap die het betrokken schip exploiteert, of deze eigenaar van het schip is of niet. Wanneer het schip door meerdere ondernemingen of vennootschappen wordt geëxploiteerd, dan geldt voor de toepassing van dit besluit als exploitant van het schip, de onderneming die of de vennootschap die het schip daadwerkelijk exploiteert en die beslissingsbevoegd is voor het economische en commerciële management van het schip.
2. Heeft de exploitant van het schip in kwestie, dat aan de voorwaarden overeenkomstig Aanvullend Protocol nr. 2 van de Herziene Rijnvaartakte van 17 oktober 1868 en haar Protocol van Ondertekening voor het toebehoren tot de Rijnvaart voldoet, niet zijn zetel maar een bijkantoor of een permanente vertegenwoordiging op het grondgebied van een verdragsluitende staat, dan geldt dit bijkantoor of deze permanente vertegenwoordiging als zetel van de onderneming waartoe het schip in kwestie behoort.
3. Heeft de exploitant van het schip in kwestie, dat aan de voorwaarden overeenkomstig Aanvullend Protocol nr. 2 voor het toebehoren tot de Rijnvaart voldoet, noch zijn zetel, noch een bijkantoor of een permanente vertegenwoordiging op het grondgebied van een verdragsluitende staat, dan geldt de wetgeving van de verdragsluitende partij op wier grondgebied de zetel van de eigenaar van het schip zich bevindt.
4. Bij de toepassing van dit Besluit zijn de op de Rijnvaartverklaring (27) vermelde gegevens maatgevend.
5. Dit Besluit vervangt Besluit nr. 5 van 27 maart 1990.”
6 Verordening (EEG) nr. 1408/71 (coördinatie sociale zekerheid)
6.1 Van 1 oktober 1972 tot 1 mei 2010 werd de sociale zekerheid binnen achtereenvolgens de EEG, de EG en de EU gecoördineerd op grond van Verordening (EEG) nr. 1408/71 (28) (Vo. 1408/71) en dier toepassingsverordening (EEG) nr. 574/72 (29) (Vo. 574/72).
6.2 Vo. 1408/71 is vastgesteld door de Raad op voorstel van de Commissie. Het voorstel is door de Commissie als volgt toegelicht: (30)
”II. VERBETERING VAN DE REGELS VOOR DE COORDINATIE VAN DE WETTELIJKE REGELINGEN INZAKE SOCIALE ZEKERHEID
(…).
De bestaande verordeningen zijn de vrucht van een reeds van oudsher bestaande traditie in het internationale sociale zekerheidsrecht en ondanks zekere onvolkomenheden, zijn zij niettemin in haar geheel bevredigend gebleken. De moeilijkheden waarop men gestoten is, zijn meer het gevolg van de ontoereikendheid of de gecompliceerdheid van bepaalde oplossingen en van verschillende beperkingen in de rechten van de betrokkenen dan van de conceptie zelf van deze verordeningen. Voorts mag de invloed die zij op andere internationale akkoorden hebben gehad, zoals bijvoorbeeld het (herziene) akkoord inzake de sociale zekerheid van Rijnvarenden of de conventie die thans bij de Raad van Europa wordt uitgewerkt, niet worden verwaarloosd: totaal verschillende voorschriften voor de vaststelling van de ouderdomspensioenen zouden bijvoorbeeld tal van problemen doen rijzen wat betreft de coördinatie van de verschillende internationale regelingen, wanneer de werknemers van de Gemeenschap gedurende een gedeelte van hun beroepsloopbaan in andere Europese landen werken.”
6.3 Doel en strekking van Vo. 1408/71 worden in dier considerans als volgt omschreven:
“Overwegende dat de eigen kenmerken van de nationale wetgevingen inzake sociale zekerheid moeten worden gerespecteerd en dat er enkel een coördinatiemethode moet worden uitgewerkt;
Overwegende dat er in het kader van deze coördinatie moet worden gegarandeerd dat binnen de Gemeenschap alle werknemers die onderdaan zijn van de Lid-Staten, alsmede hun rechthebbenden en nabestaanden, gelijke behandeling genieten ten opzichte van de verschillende nationale wetgevingen;
(…);
Overwegende dat de werknemers en zelfstandigen die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen aan de wetgeving van één enkele Lid-Staat onderworpen moeten zijn, om de samenloop van toepasbare nationale wetgevingen en de verwikkelingen die daaruit ontstaan, te vermijden;
Overwegende dat het aantal en de draagwijdte van de gevallen waarin een persoon, als uitzondering op de algemene regel, tegelijkertijd onderworpen is aan de wetgeving van twee Lid-Staten, zoveel mogelijk moeten worden beperkt;
Overwegende dat de gelijke behandeling van alle werknemers die op het grondgebied van een Lid-Staat werken het best gegarandeerd wordt door, als algemene regel, de wetgeving van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan de persoon zijn beroepswerkzaamheden als loontrekkende of zelfstandige uitoefent als toepasbare wetgeving aan te wijzen;
Overwegende dat er in specifieke situaties die een ander aanknopingscriterium rechtvaardigen, van deze algemene regel kan worden afgeweken;
(…).”
6.4 Uitgangspunt van Vo. 1408/71 is dat de wetgeving van één lidstaat geldt (art. 13(1)):
”1. Onder voorbehoud van de artikelen 14 quater en 14 septies (31) zijn degenen op wie deze verordening van toepassing is, slechts aan de wetgeving van één enkele lidstaat onderworpen. De toe te passen wetgeving wordt overeenkomstig de bepalingen van deze titel vastgesteld.”
6.5 Als hoofdregel geldt de wetgeving van de lidstaat op het grondgebied waarvan de betrokkene werkt. De aanwijsregels zijn opgenomen in art. 13(2) Vo. 1408/71. Voor ‘loontrekkenden’ zoals de belanghebbende geldt art. 13(2)(a) (32) :
”2. Onder voorbehoud van de artikelen 14 tot en met 17:
a) is op degene die op het grondgebied van een Lid-Staat werkzaamheden in loondienst uitoefent, de wetgeving van die Staat van toepassing zelfs indien hij op het grondgebied van een andere Lid-Staat woont of indien de zetel van de onderneming of het domicilie van de werkgever waarbij hij werkzaam is, zich bevindt op het grondgebied van een andere Lid-Staat;”
6.6 De voorbehouden bepalingen van de artt. 14 t/m 16 regelen specifieke situaties, art. 14 voor personen “in loondienst” en art. 14bis voor personen “anders dan in loondienst”. Voor de belanghebbende is (slechts) art. 14(2)(a) van belang. Die bepaling regelt de situatie van – onder meer – varend personeel dat in meer dan één lidstaat werkzaamheden in loondienst ‘pleegt’ uit te oefenen:
”Ten aanzien van de toepassing van de in artikel 13, lid 2, onder a), neergelegde regel [dat de werkstaat bevoegd is; PJW] gelden de volgende uitzonderingen en bijzonderheden:
(…)
2. Op degene die op het grondgebied van twee of meer Lid-Staten werkzaamheden in loondienst pleegt uit te oefenen, wordt de toepasselijke wetgeving als volgt vastgesteld:
a) op degene die behoort tot het rijdend, varend of vliegend personeel van een onderneming welke voor rekening van anderen of voor eigen rekening internationaal vervoer van personen of goederen per spoor, over de weg, door de lucht of over de binnenwateren verricht en op het grondgebied van een Lid-Staat haar zetel heeft, is de wetgeving van laatstbedoelde Staat van toepassing. Niettemin:
i) is op degene die werkzaam is bij een filiaal of een vaste vertegenwoordiging welke die onderneming heeft op het grondgebied van een andere Lid-Staat dan die, op het grondgebied waarvan zij haar zetel heeft, de wetgeving van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan zich dat filiaal of die vaste vertegenwoordiging bevindt, van toepassing;
ii) is op degene die in hoofdzaak werkzaam is op het grondgebied van de Lid-Staat waar hij woont, de wetgeving van die Staat van toepassing, zelfs indien de onderneming waarbij hij werkzaam is, noch haar zetel, noch een filiaal, noch een vaste vertegenwoordiging op dit grondgebied heeft;”
Op basis van deze bepaling zou de belanghebbende in de litigieuze periode in Nederland verzekerd zijn.
6.7 Art. 17, ten slotte, maakt het mogelijk dat betrokken lidstaten gezamenlijk van de Vo. afwijkende toewijzingsafspraken maken ten behoeve van bepaalde (groepen van) personen: (33)
”Twee of meer Lid-Staten, de bevoegde autoriteiten van deze Staten of de door deze autoriteiten aangewezen instellingen kunnen in onderlinge overeenstemming, in het belang van bepaalde personen of groepen personen, uitzonderingen op de artikelen 13 tot en met 16 vaststellen.”
6.8 Vo. 574/72 geeft regels voor de toepassing van Vo. 1408/71. Art. 12bis Vo. 574/72 doet dit onder meer voor de in art. 14(2) Vo. 1408/71 bedoelde personen die op het grondgebied van twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst plegen uit te oefenen:
“Voor de toepassing van artikel 14, lid 2 (…) van de verordening gelden de volgende regels:
1. a) Degene, die zijn werkzaamheden op het grondgebied van twee of meer Lid-Staten pleegt uit te oefenen (…), stelt het orgaan dat is aangewezen door de bevoegde autoriteit van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan hij woont, daarvan in kennis.
b) Indien de wetgeving van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan de betrokkene woont niet op hem van toepassing is, stelt het orgaan dat is aangewezen door de bevoegde autoriteit van deze Lid-Staat vervolgens het orgaan dat is aangewezen door de bevoegde autoriteit van de Lid-Staat waarvan de wetgeving van toepassing is, daarvan in kennis.
1bis. Indien degene die overeenkomstig artikel 14, lid 2, punt a), van de verordening behoort tot het rijdend, varend of vliegend personeel van een onderneming welke internationaal vervoer verricht, onderworpen is aan de wetgeving van de lidstaat op het grondgebied waarvan zich, naar gelang van het geval, ofwel de zetel van de onderneming, ofwel het filiaal of de vaste vertegenwoordiging waar hij werkzaam is, bevindt, dan wel zijn woonplaats of de plaats waar hij in hoofdzaak werkzaam is, verstrekt het orgaan dat is aangewezen door de bevoegde autoriteit hem een bewijs waarin wordt verklaard dat hij aan de wetgeving van deze lidstaat is onderworpen.
(…).”
6.9 Art. 80(1) Vo. 1408/71 stelt een Administratieve Commissie voor de sociale zekerheid van migrerende werknemers in, bestaande uit regeringsvertegenwoordigers van de lidstaten. Deze Administratieve Commissie heeft ex art. 81 Vo. 1408/71 onder meer tot taak:
”a) alle vraagstukken van administratieve of interpretatieve aard, voortvloeiende uit de bepalingen van deze verordening en van latere verordeningen of van enige overeenkomst of regeling welke in het kader daarvan tot stand zal komen, te behandelen, onverminderd het recht der betrokken autoriteiten, organen en personen om gebruik te maken van de rechtsmiddelen, en zich te wenden tot de rechterlijke instanties, bedoeld bij de wetgevingen van de Lid-Staten, bij deze verordening en bij het Verdrag;
(…);
g) aan de Commissie voorstellen te doen voor de uitwerking van latere verordeningen en voor een herziening van deze verordening en latere verordeningen.”
6.10 Vo. 1408/71 stelt zichzelf voor EU-lidstaten in beginsel boven andere verdragen over sociale zekerheid. Art. 6 Vo. 1408/71 bepaalt:
“Deze verordening treedt, onder voorbehoud van het bepaalde in de artikelen 7, 8 en 46, lid 4, wat de personele zowel als de materiële werkingssfeer betreft, in de plaats van elk verdrag inzake sociale zekerheid dat:
a) hetzij uitsluitend voor twee of meer Lid-Staten verbindend is;
b) hetzij voor ten minste twee Lid-Staten en één of meer andere Staten verbindend is, voorzover het gevallen betreft, welke geregeld kunnen worden zonder tussenkomst van enig orgaan van één dezer laatstgenoemde Staten.”
6.11 Het voorbehouden art. 7(2) Vo. 1408/71 bepaalt: (34)
”2. Ongeacht het bepaalde in artikel 6 blijven van toepassing:
a) de Verdragen van 27 juli 1950 en van 30 november 1979 betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden;
b) het Europese Verdrag van 9 juli 1956 betreffende de sociale zekerheid van arbeiders werkzaam bij het internationale vervoer;
c) bepaalde bepalingen van verdragen op het gebied van de sociale zekerheid die lidstaten vóór deze verordening van toepassing wordt, hebben gesloten, wanneer zij gunstiger zijn voor de rechthebbenden of indien zij voortvloeien uit specifieke historische omstandigheden en een in de tijd beperkt effect hebben, mits die bepalingen in bijlage III worden vermeld.”
6.12 Het voorbehouden art. 8(1) Vo. 1408/71 laat toe dat twee of meer lidstaten onderling overeenkomsten sluiten in de geest van de verordening: (35)
”1. Twee of meer Lid-Staten kunnen onderling, voorzover daaraan behoefte bestaat, overeenkomsten sluiten welke op de beginselen en de geest van deze verordening berusten.”
6.13 Op grond van het geciteerde art. 7(2)(a) Vo. 1408/71 ging toepassing van het RVV vóór op toepassing van de toewijzingsregels van Titel II Vo. 1408/71. Het geciteerde art. 7(2) Vo. 1408/71 komt overeen met art. 6(2)(a) van het oorspronkelijke Commissievoorstel: (36)
”2) Ongeacht de bepalingen van artikel 5 van deze verordening blijven van toepassing:
a) de bepalingen van het Verdrag van 27 juli 1950 betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden, herzien op 13 februari 1961;”
6.14 De Commissie gaf bij haar voorstel de volgende toelichting: (37)
”Bovendien blijven, naast het herziene verdrag betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden en het Europees Verdrag betreffende de sociale zekerheid arbeiders werkzaam bij het internationaal vervoer, eveneens de bepalingen van verdragen van sociale zekerheid, vermeld in bijlage II (lid 2), van toepassing.”
6.15 De bedoeling was dus om de werking van het RVV niet te frustreren. Er blijkt niet van een bedoeling om gebondenheid aan het RVV uit te breiden tot buiten de RVV-partijen, bijvoorbeeld tot EEG-lidstaat Italië die geen RVV-Staat was.
7 De thans geldende Vo. 883/2004 en ToepassingsVo. 987/2009
7.1 Per 1 mei 2010 (38) zijn Vo. 1408/71 en ToepassingsVo. 574/72 ingetrokken en vervangen door een gestroomlijnde nieuwe regeling: Verordening (EG) nr. 883/2004 (Vo. 883/2004) (39) en dier toepassingsverordening (EG) nr. 987/2009. (40) Uitgangspunt is gebleven exclusieve toepassing van één nationale wetgeving: die van de werkstaat (art. 11 Vo. 883/2004).
7.2 Art. 13(1) Vo. 883/2004 geeft regels voor wie in twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst pleegt te verrichten:
“1. Op degene die in twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst pleegt te verrichten, is van toepassing:
a) de wetgeving van de lidstaat waar hij woont, indien hij aldaar een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden verricht, of
b) indien hij niet een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden verricht in de lidstaat waar hij woont:
i) de wetgeving van de lidstaat waar de zetel of het domicilie van de onderneming of de werkgever zich bevindt, indien hij in dienst is van één onderneming of werkgever, of
(.)”
7.3 Art. 8 Vo. 883/2004 bepaalt dat de verordening andere sociale verzekeringsverdragen tussen de lidstaten uitschakelt, maar ook, net als art. 8(1) Vo. 1408/71, dat twee of meer lidstaten onderling overeenkomsten kunnen sluiten in de geest van de verordening:
“1. Deze verordening treedt, binnen haar werkingssfeer, in de plaats van verdragen inzake sociale zekerheid die tussen de lidstaten van toepassing zijn. Niettemin blijven bepaalde bepalingen van verdragen die lidstaten vóór deze verordening van toepassing wordt, hebben gesloten, van toepassing, wanneer zij gunstiger zijn voor de rechthebbenden of indien zij voortvloeien uit specifieke historische omstandigheden en een in de tijd beperkt effect hebben. Om van kracht te blijven moeten die bepalingen in bijlage II worden vermeld. Indien het op objectieve gronden eventueel mogelijk is enkele van deze bepalingen uit te breiden tot alle personen waarop de verordening van toepassing is, dan wordt dit aangegeven.
2. Twee of meer lidstaten kunnen zo nodig onderlinge verdragen sluiten die berusten op de beginselen van deze verordening en die in overeenstemming zijn met de geest ervan.”
7.4 Vo. 883/2004 bevat geen bepaling meer zoals art. 7(2)(a) Vo. 1408/71 die de toewijzingsregels van het RVV voorrang geeft op die van de verordening. Sinds de inwerkingtreding van Vo. 883/2004 is het RVV, behoudens overgangsrecht (41) en behoudens buiten de EU woonachtige rijnvarenden, (42) niet meer van toepassing, aldus ook het Straatsburgse Administratief Centrum op zijn website. (43)
7.5 Art. 16(1) Vo. 883/2004 opent net als art. 17 Vo. 1408/71 de mogelijkheid dat twee of meer lidstaten uitzonderingen vaststellen op de toewijzingsregels van Vo. 883/2004:
”1. Twee of meer lidstaten, de bevoegde autoriteiten van deze lidstaten of de door deze autoriteiten aangewezen instellingen kunnen in onderlinge overeenstemming in het belang van bepaalde personen of groepen personen, uitzonderingen op de artikelen 11 tot en met 15 vaststellen.”
7.6 Op grond van art. 16(1) Vo. 883/2004 is een uitzonderingsovereenkomst (UO) voor Rijnvarenden (44) gesloten tussen de bevoegde autoriteiten van Nederland, Duitsland, Frankrijk, België en Luxemburg tijdens een vergadering te Straatsburg op 23 december 2010. (45) Deze UO is ondertekend door alleen de in de vorige volzin genoemde EU-lidstaten. De considerans vermeldt:
”De voor deze overeenkomst bevoegde autoriteiten zijn,
- krachtens artikel 16, eerste lid, van verordening (EG) nr. 883/2004;
- in het licht van de lange traditie en het bijzondere karakter van de Rijnvaart;
- rekening houdend met het gezamenlijk verzoek van alle sociale partners - vertegenwoordigers van werkgevers, werknemers en zelfstandigen - dat de op hetzelfde schip als Rijnvarenden te werk gestelde personen onderworpen zouden moeten zijn aan dezelfde wetgeving;
- overwegende dat de toepasselijke wetgeving die van de Ondertekenende Staat moet zijn waar de Rijnvarende voor de uitoefening van zijn beroepsactiviteit de nauwste banden mee onderhoudt;
- overwegende dat de wetgeving van de Ondertekenende Staat waar de zetel of het filiaal van de onderneming of vennootschap zich bevindt die het schip daadwerkelijk exploiteert, beschouwd moet worden als de wetgeving waarmee deze beroepsactiviteit het nauwst verbonden is,
de volgende bepalingen overeengekomen:
(…)”
7.7 Art. 1 UO geeft de volgende definities:
”Voor de toepassing van deze overeenkomst
a) wordt onder het begrip “Rijnvarende” een werknemer of zelfstandige verstaan, alsmede elke persoon die krachtens de van toepassing zijnde wetgeving met hen wordt gelijkgesteld, die behorend tot het varend personeel zijn beroepsarbeid verricht aan boord van een schip dat met winstoogmerk in de Rijnvaart wordt gebruikt en dat is voorzien van het certificaat bedoeld in artikel 22 van de Herziene Rijnvaartakte, ondertekend te Mannheim op 17 oktober 1868, met inachtneming van de wijzigingen welke daarin zijn aangebracht of nog zullen worden aangebracht, alsmede van de daarop betrekking hebbende uitvoeringsvoorschriften;
(…);
c) wordt onder de uitdrukking “de onderneming waartoe het schip behoort” de onderneming of vennootschap verstaan die het betrokken schip exploiteert, ongeacht of deze eigenaar van het schip is of niet. Wanneer het schip door meerdere ondernemingen of vennootschappen wordt geëxploiteerd, dan geldt voor de toepassing van deze overeenkomst als exploitant van het schip de onderneming of vennootschap die het schip daadwerkelijk exploiteert en die beslissingsbevoegd is in het bijzonder voor het economische en commerciële management van het schip. Voor de vaststelling van de onderneming zijn de op de Rijnvaartverklaring vermelde gegevens maatgevend.”
7.8 Art. 4 UO bevat de – kennelijk uit art. 11 RVV overgenomen – toewijzingsregels:
”(1) Op de Rijnvarende is slechts de wetgeving van één enkele Ondertekenende Staat van toepassing.
(2) Op de Rijnvarende is de wetgeving van toepassing van de Ondertekenende Staat op het grondgebied waarvan zich de zetel bevindt van de onderneming waartoe het in artikel 1, sub c) bedoelde schip behoort, aan boord waarvan deze Rijnvarende zijn beroepsarbeid verricht.
(3) Indien deze onderneming geen zetel heeft op het grondgebied van een Ondertekenende Staat, is op de Rijnvarende de wetgeving van toepassing van de Ondertekenende Staat op het grondgebied waarvan het filiaal of de vaste vertegenwoordiging van die onderneming zich bevindt.
(4) Heeft de onderneming of vennootschap die het schip in kwestie exploiteert dat aan de voorwaarden overeenkomstig Aanvullend Protocol nr. 2 van 17 oktober 1979 bij de Herziene Rijnvaartakte voor het toebehoren tot de Rijnvaart voldoet, geen zetel, bijkantoor of permanente vertegenwoordiging op het grondgebied van een Ondertekenende Staat, dan geldt de wetgeving van de Ondertekenende Staat op wiens grondgebied zich de zetel van de eigenaar van het schip bevindt.
(5) Op de Rijnvarende die zijn schip als eigen onderneming exploiteert, (…).”
7.9 De bepalingen van de UO gelden met terugwerkende kracht vanaf 1 mei 2010 (art. 6(1) UO) voor de in 7.6 bedoelde ondertekenende staten. Bij de inwerkingtreding van Vo. 883/2004 in Zwitserland per 1 april 2012, hebben de in 7.6 genoemde EU-lidstaten en Zwitserland een ‘Aanvullende overeenkomst’ (46) gesloten, die in art. 1 bepaalt:
”De Zwitserse Bondsstaat past de Overeenkomst betreffende de vaststelling van de op Rijnvarenden toepasselijke wetgeving van 23 december 2010 (hierna “Overeenkomst” genoemd) met de in de onderhavige aanvullende overeenkomst vastgestelde aanvullingen en wijzigingen toe.”
7.10 Sinds de inwerkingtreding van de nieuwe Verordening, waarin een bepaling als art. art. 7(2)(a) Vo. 1408/71 ontbreekt, en ter zake waarvan een uitzonderingsovereenkomst is gesloten tussen uitsluitend Nederland, Duitsland, Frankrijk, België, Luxemburg en Zwitserland, lijkt mij de conclusie onontkoombaar dat de van Vo. 883/2004 afwijkende UO-toewijzingsregels voor Rijnvarenden alleen gelden voor en tussen de staten die de UO met elkaar hebben gesloten; niet voor enige andere (lid)staat, dus ook niet voor Cyprus. Voor niet-UO-partijen gelden de gewone toewijzingsregels van Vo. 883/2004.
7.11 Uit niets blijkt dat de EU, de RVV-partijen of niet-RVV-partijen ter gelegenheid van de stroomlijning die met de nieuwe Vo. 883/2004 werd beoogd, ook beoogden wijziging te brengen in de verhouding tussen de (reikwijdte van de) Rijnvarenden-toewijzingsregels en de (reikwijdte van de) algemene EU-toewijzingsregels. Dit lijkt mij een sterke aanwijzing dat ook onder het regime van (art. 7(2)(a) van) de oude Vo. 1408/71 de RVV-toewijzingsregels niet golden voor lidstaten die geen partij waren bij het RVV, maar alleen voor de RVV-ratificatoren, zodat voor andere lidstaten zoals Cyprus de Vo. 1408/71-regels golden.
8 Verklaringen betreffende de toepasselijke wetgeving (E101) en betreffende aanspraak op ziekte- en moederschapsverstrekkingen (E106)
8.1 Op grond van art. 2(1) ToepassingsVo. 574/72 heeft de Administratieve Commissie (zie 6.8 hierboven) bij Besluit van 17 maart 2005 (47) een Model van een E101-verklaring vastgesteld (thans, onder Vo. 883/2004 en ToepassingsVo. 987/2009, een A1-verklaring). Dat Model had als kop ‘Verklaring betreffende de toepasselijke wetgeving’ en verwijst naar:
”Verordening (EEG) nr. 1408/71: artikelen 13.2.d; 14.1.a; 14.2.a.; 14.2.b; 14bis.1.a; 14bis.2;
14bis.4; 14ter.1; 14ter.2; 14ter.4; 14quater.a; 14sexies; artikel 17
Verordening (EEG) nr. 574/72: artikelen 11.1; 11bis.1; 12bis.2.a; 12bis.5.c; 12bis.7.a; 12ter“
8.2 Bladzijde 3 van het formulier vermeldt onder de kop “Aanwijzingen”:
”Het aangewezen orgaan van de lidstaat aan de wetgeving waaraan de werknemer onderworpen is, vult het formulier op verzoek van de werknemer of zijn werkgever in en overhandigt het aan de aanvrager. (…)
Aanwijzingen voor de verzekerde
Vóór uw vertrek om te gaan werken in een andere lidstaat dan die waar u verzekerd bent, moet u ervoor zorgen dat u een document meeneemt dat u recht verleent op noodzakelijke verstrekkingen (bijvoorbeeld geneeskundige verzorging, geneesmiddelen, ziekenhuisverpleging enz.) in het land waar u werkt. Als u zich gaat vestigen in het land waar u werkt, moet u uw ziekteverzekering om een formulier E 106 vragen, en dat zo snel mogelijk indienen bij het bevoegde orgaan van de ziekteverzekering van de plaats waar u gaat werken. Als u slechts tijdelijk in het land waar u gaat werken verblijft, moet u uw ziekteverzekering om een Europese Ziekteverzekeringskaart vragen. Deze kaart moet u aan de zorgverstrekker tonen als u gedurende uw verblijf verstrekkingen nodig hebt.”
8.3 Model E106 heeft als kop ‘Verklaring betreffende het recht op verstrekkingen wegens ziekte en moederschap van verzekerden die in een ander dan het bevoegde land wonen’, en als subkop ‘Werknemers, zelfstandigen en inwonende gezinsleden; gezinsleden van werklozen’. Dat Model verwijst naar:
”Verordening (EEG) nr. 1408/71: artikel 19.1.a; artikel 19.2; artikel 25.3.i
Verordening (EEG) nr. 574/72: artikel 17.1 en 17.4; artikel 27, eerste zin”
8.4 Het E106-formulier bestaat uit een deel A (‘Kennisgeving van het bestaan van het recht) en een deel B (‘Kennisgeving van inschrijving’). Het bevat de volgende invulinstructie:
”Het bevoegde orgaan vult deel A van het formulier in en reikt twee exemplaren daarvan uit aan de verzekerde of zendt deze (eventueel via het verbindingsorgaan) toe aan het orgaan van de woonplaats indien dit het formulier heeft aangevraagd. Dit orgaan vult deel B van het formulier in zodra het de bedoelde exemplaren heeft ontvangen en zendt een exemplaar aan het bevoegde orgaan terug.”
8.5 Bladzijde 3 van het formulier bevat de volgende “Informatie voor de verzekerde”:
”a) Op grond van dit formulier hebben u en uw gezinsleden recht op verstrekkingen in verband met ziekte en moederschap. Indien u werkloos bent, geldt dit formulier niet voor uzelf, maar uitsluitend voor uw gezinsleden die in een andere lidstaat wonen dan die waar u verzekerd bent.
b) De twee exemplaren van het formulier die in uw bezit zijn, dient u zo spoedig mogelijk over te leggen aan het orgaan van de ziekte- en moederschapsverzekering van uw woonplaats. Indien u werkloos bent, dienen uw gezinsleden het formulier aan het orgaan van de ziekte- en moederschapsverzekering van hun woonplaats over te leggen.
(…)”
9 Beoordeling van de middelen
9.1 De periode 1 januari 2009 t/m 23 juli 2009 is niet in geschil. Het gaat om de twee daarop volgende perioden 24 juli – 1 oktober (belanghebbende: Luxemburg bevoegd; fiscus: Nederland bevoegd) en 1 oktober - 31 december (belanghebbende: Cyprus bevoegd; fiscus: Nederland bevoegd).
Middel (i): geldt het RVV voor Cyprus en zo neen, maakt dat uit voor de toepassing van het RVV door Nederland, waarvoor het RVV wel geldt?
9.2 Het Hof heeft het RVV ook voor Cyprus van toepassing geacht omdat “Cyprus (…) zich (heeft) geconformeerd aan de Verordening 1408/71 en de uitzonderingen die daarin zijn opgenomen, derhalve ook aan artikel 7, tweede lid van die Verordening waarin is bepaald dat het Rijnvarendenverdrag van toepassing blijft” (r.o. 7.4). Dit oordeel houdt in dat uit art. 7(2)(a) Vo. 1408/71 volgt dat de toewijzingsregels van het RVV ook voor Cyprus gelden. Dat volgt echter niet uit art. 7(2) Vo. 1408/71. Iets dat niet van toepassing is voor Cyprus en dat ook nooit is geweest, kan niet van toepassing ‘blijven’ voor Cyprus. Ook uit de toetredingsakte ter zake van Cyprus (48) blijkt niet van onderschrijving, door Cyprus, van uitschakeling van Titel II van Vo. 1408/71 ten gunste van de RVV-toewijzingsregels. Uit de wordingsgeschiedenis van Vo. 1408/71 blijkt evenmin, zo bleek boven (6.2), van enige bedoeling om EEG-lidstaten die geen RVV-partij waren, RVV-partij te maken of anderszins te binden aan de RVV-toewijzingsregels met voorrang boven de Vo.-toewijzingsregels. Voor zover ik kan nagaan, is het RVV ook niet op andere wijze van toepassing geworden op Cyprus: Cyprus is niet toegetreden tot het RVV en de boven (4.5) genoemde Verordening (EEG) nr. 2919/85 gaat niet over de toepassing(sreikwijdte) van het RVV. Het gegeven dat Cyprus zich bij toetreding tot de EG (uiteraard) heeft “geconformeerd” aan het acquis communautaire, waaronder Vo. 1408/71, brengt dus niet mee dat Cyprus partij zou zijn geworden bij het RVV.
9.3 Men kan nu drie kanten op. De eerste benadering is als volgt: Cyprus heeft zich bij toetreding tot de EU gebonden aan het acquis communautaire, waaronder de toewijzingsregels van Vo. 1408/71 die zeggen dat het RVV van toepassing blijft. Art. 11(2) van dat RVV wijst uitsluitend toe aan ‘Verdragsluitende Partijen’ (zie de tekst in onderdeel 5.4), dat wil zeggen aan RVV-partijen. Aanvaarding van art. 7 Vo. 1408/71 door Cyprus betekent dus dat Cyprus heeft aanvaard dat voor Rijnvarenden uitsluitend de sociale-zekerheidswetgeving van één van de RVV-Staten kan worden aangewezen. De Verordening geeft immers voorrang aan de toewijzing in het RVV en die toewijzing wijst uitsluitend naar RVV-partijen. Deze benadering ligt niet voor de hand omdat zij nog veel verder gaat dan doen alsof Cyprus wél RVV-partij zou zijn geworden. Zij impliceert immers dat ook als exploitant én werkgever én Rijnvarende in Cyprus gevestigd zijn, toch niet (nooit immers) aangesloten kan worden bij het Cypriotische stelsel omdat het RVV nooit toewijst aan niet-RVV-partijen. Deze benadering impliceert ook dat – ongeacht de feiten – nooit van toepassing kon of kan zijn het stelsel van (destijds mede-EEG-founding father) Italië en later de stelsels van alle later toegetreden niet-RVV-lidstaten, zélfs niet als niet alleen de Vo.-regels naar die niet-RVV-Staat wijzen, maar ook het RVV zelf naar die Staat zou wijzen als hij wél RVV-partij was geweest.
9.4 De tweede benadering houdt in dat Cyprus niet gebonden is aan het RVV, nu het nooit partij is geweest bij dat verdrag en er overigens slechts aanwijzingen zijn (zoals de term ‘blijven’ in art. 7(2)(a) Vo. 1408/71) dat de voorrangsregel van art. 7(2)(a) Vo. 1408/71 slechts geldt voor EU-lidstaten die ook RVV-partij zijn, dus niet voor Cyprus. Bij de invoering van art. 7 Vo. 1408/71 in 1972 is niet gedacht aan de mogelijkheid dat de gewone Vo.- aanwijzingsregels er bij een Rijnvarende toe konden leiden dat een niet-RVV-Staat als bevoegd aangewezen zou worden. Nu dat wél mogelijk is doordat Rijnvarenden-werkgevers ook buiten RVV-territoir binnen de EU gevestigd blijken te kunnen zijn, zoals op Cyprus, ontstaat een niet-voorziene samenloop waardoor op de belanghebbende tegelijkertijd het RVV (voor Nederland) en de toewijzingsregels van Vo. 1408/71 (voor Cyprus) van toepassing zijn. De RVV-Staat past het RVV toe omdat art. 7 Vo. 1408/71 daartoe noopt, leidende tot aanwijzing van het stelsel van de exploitant-Staat; de niet-RVV-Staat daarentegen past art. 14 Vo. 1408/71 toe omdat art. 7 Vo. 1408/71 niet op hem ziet, hetgeen leidt tot aanwijzing van het stelsel van de werkgever-Staat.
9.5 Ook deze tweede benadering heeft voyante nadelen: zij leidt in casu tot dubbele verzekering, terwijl één van de verklaarde doelen van zowel het RVV als van Vo. 1408/71 juist is vermijding van dubbele verzekering. Deze tweede benadering kan bovendien ook tot nóg onwenselijker niet-verzekering leiden als toepassing van het RVV door de ene betrokken Staat en toepassing van de Vo. door de andere Staat er toe leidt dat beide Staten vinden dat de andere bevoegd is (negatief jurisdictieconflict).
9.6 Ten derde: idealiter zouden Nederland en Cyprus ofwel beiden het RVV, ofwel beiden art. 14 Vo. 1408/71 toepassen. De meest voor de hand liggende keuze lijkt hier dan dat beiden art. 14 Vo. 1408/71 toepassen, nu immers de Verordening met zekerheid rechtstreeks voor beiden geldt, terwijl het RVV hoe dan ook niet rechtstreeks voor Cyprus kan gelden, maar hoogstens via de in 9.4 uiteengezette nogal kunstzinnige redenering die tot ongerijmde neveneffecten leidt. Deze derde benadering houdt in dat in een geval zoals in casu, waarin volgens de Verordening voor de niet-RVV-lidstaat slechts de toewijzingsregels van de Verordening gelden, het RVV óók in de lidstaat die wél RVV-Staat is, wijkt voor de Vo.-toewijzing: beide lidstaten passen alsdan de Verordening toe, hetgeen in casu kennelijk leidt tot toewijzing aan Cyprus.
9.7 Deze derde benadering lijkt juridisch de minst onaantrekkelijke: bij conflict tussen RVV-toewijzing en Vo.-toewijzing gaat de Vo.-toewijzing vóór, nu de Verordening in beginsel elk ander (aanwijzings)recht tussen EU-lidstaten opzij zet en het RVV zijn mogelijke gelding tussen EU-lidstaten uitsluitend dankt aan art. 7 van de Verordening. De Verordening geeft geen conflictregel tussen RVV- en Vo.-regels voor belanghebbendes geval, maar haar doel en strekking en de wél opgenomen conflictregels wijzen erop dat de Vo.-toewijzingsregels hoofdregel én terugvalregel zijn bij twijfel of onvoorzien jurisdictieconflict. Ook deze benadering heeft echter nadelen: zij faciliteert premieheffingstoerisme langs bijvoorbeeld Cypriotische uitzendbureaus en kan tot ongelijke behandeling leiden van overigens identieke Rijnvarenden op hetzelfde schip (al kan men zeggen dat een Cypriotisch dienstverband niet vergelijkbaar is een Nederlands dienstverband, mits de Cypriotische werkgever als werkgever in de zin van de aanwijzingsregels van Vo. 1408/71 kan worden beschouwd). Nu de belanghebbende Nederlander is die in Nederland woont en het schip een Nederlandse eigenaar en een Nederlandse exploitant heeft en behalve de loonadministratie en wellicht Cypriotisch arbeidsrecht geen band met Cyprus lijkt te bestaan, rijst de vraag hoe reëel en wenselijk aanwijzing van Cypriotisch sociaal verzekeringsrecht is.
9.8 Ik meen dat de keuze geen acte clair is, mede omdat de juridisch minst onaantrekkelijke benadering lijkt te leiden tot het maatschappelijk minst wenselijke resultaat en dat daarom vragen aan het HvJ EU over de uitleg van de Verordening aangewezen zijn.
Middel (ii): welke betekenis hebben de E-101 verklaring (2010, Cyprus) en de E-106 verklaring (2009, Luxemburg)?
9.9 Met het Hof meen ik dat de Cypriotische E101-verklaring in casu niet relevant is omdat zij niet op het litigieuze jaar 2009, maar op een ander jaar ziet.
9.10 Ter zake van de Luxemburgse E106-verklaring kan de belanghebbende toegegeven worden dat zij na 1 oktober betekenis zou kunnen hebben, nu Cyprus geen partij is bij het RVV en, zoals boven bleek, allerminst vaststaat dat Vo. 1408/71 zichzelf jegens Cyprus uitschakelt ten gunste van het RVV, zodat niet gezegd kan worden, anders dan in HR BNB 2012/56 (49) , dat de toewijzingsregels van de Vo. geen rol meer spelen en ten onrechte daarop gebaseerde verklaringen dus evenmin. Toch kan mijns inziens vanaf 1 oktober 2009 voorbijgegaan worden aan de Luxemburgse E106-verklaring, om twee redenen: (i) de belanghebbende stelt dat hij vanaf 1 oktober 2009 in Cyprus en niet in Luxemburg is verzekerd, zodat een beroep op een Luxemburgse verklaring die niet Cyprus aanwijst, zijn standpunt niet kan dienen; welke betekenis de Luxemburgse E106-verklaring ook heeft, niet de dat Cyprus wordt aangewezen; (ii) vanaf 1 oktober 2009 ontbreekt ook volgens de belanghebbende en ook zonder dat daartoe enig (al dan niet) rechterlijk onderzoek nodig is, elk aanknopingspunt met Luxemburg; een andere lidstaat is in die omstandigheden mijns inziens niet gehouden – ook niet op grond van de arresten Fitzwilliam (50) of Herbosch Kiere (51) – om de ten onrechte niet-intrekkende verklaringstaat eerst te bewegen een volgens iedereen voorwerploze verklaring in te trekken alvorens er aan voorbij te kunnen gaan. Ik merk daarbij op dat beide genoemde arresten gingen over een E101-verklaring, die het toepasselijke verzekeringsstelsel aanwijst, terwijl het in belanghebbendes zaak gaat om een E106-verklaring, die slechts kennisgeving inhoudt van het bestaan van een recht op verstrekkingen wegens ziekte of moederschap ten laste van de lidstaat van afgifte.
9.11 Dan resteert de vraag naar de eventuele betekenis van de Luxemburgse E106-verklaring voor de periode 24 juni – 1 oktober 2009. Voor die periode staat vast dat voor beide Staten het RVV van toepassing was, nu beide toen betrokken lidstaten ook RVV-Staten waren (Nederland en Luxemburg), en dat de belanghebbende op de loonlijst van een Luxemburgse werkgever stond. Een E106-verklaring is een ‘Verklaring betreffende het recht op verstrekkingen wegens ziekte en moederschap van verzekerden die in een ander dan het bevoegde land wonen.’ Zij zou in casu door Luxemburg zijn afgegeven voor 2009. Ik heb haar niet aangetroffen in het dossier, maar haar bestaan is kennelijk niet in geschil.
9.12 Nu art. 11 RVV voor de periode 24 juni – 1 oktober 2009 volgens art. 7(2)(a) Vo. 1408/71 althans voor Nederland vóórgaat op de toewijzingsregels van Vo. 1408/21, stemt ’s Hofs veronachtzaming van de E106-verklaring overeen met uw rechtspraak. In HR BNB 2012/56 oordeelde u immers dat als op grond van art. 7(2)(a) Vo. 1408/71 het RVV in de plaats treedt van de Vo.-toewijzingsregels, geen betekenis toekomt aan een op die niet-toepasselijke Vo.-toewijzingsregels gebaseerde E106-verklaring:
“3.8. Ingevolge artikel 19 van de Verordening (EEG) nr. 1408/71 van 14 juli 1971 (hierna: de Verordening) kan aan een werknemer een zogenoemde E-106-verklaring worden afgegeven. De E-106-verklaring wordt afgegeven met het oog op de toepassing van artikel 19 van de Verordening, dat ziet op prestaties bij ziekte en moederschap.
Artikel 7, lid 2, aanhef en letter a, van de Verordening bepaalt dat het Rijnvarendenverdrag van toepassing blijft. Nu belanghebbende gelet op hetgeen hiervoor in 3.5 is overwogen als rijnvarende moet worden aangemerkt, is op haar het Rijnvarendenverdrag van toepassing en niet de Verordening. Reeds daarom kan in het onderhavige geval geen betekenis worden toegekend aan een zogenoemde E-106-verklaring, die immers alleen van belang is voor de toepassing van de Verordening. Het Hof heeft derhalve terecht geoordeeld dat de Inspecteur bij de beoordeling van de verzekerings- en premieplicht van belanghebbende uit hoofde van de Nederlandse volksverzekeringen niet gebonden is aan een E-106-verklaring. (…)”
9.13 In HR BNB 2013/257 (52) overwoog u hetzelfde over een E101-verklaring:
“3.8.1. Met betrekking tot de aan belanghebbende afgegeven E 101-verklaring heeft het Hof geoordeeld dat daaraan geen waarde kan worden toegekend aangezien zij is afgegeven op grond van de niet van toepassing zijnde Verordening nr. 1408/71.
3.8.2. Het hiertegen gerichte eerste middel faalt. Artikel 7, lid 2, aanhef en letter a, van de Verordening nr. 1408/71 bepaalt dat het Rijnvarendenverdrag van toepassing blijft. Aangezien belanghebbende gelet op hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen als rijnvarende moet worden aangemerkt, is op hem het Rijnvarendenverdrag van toepassing en wordt de toepasselijke sociale zekerheidswetgeving niet bepaald door de Verordening nr. 1408/71. Daarom kan in het onderhavige geval geen betekenis worden toegekend aan een door Luxemburg afgegeven E 101-verklaring, die immers alleen van belang is in verband met de vaststelling van de toepasselijke wetgeving op grond van de Verordening nr. 1408/71 (vgl. het hiervoor in 3.4.1 vermelde arrest van 9 december 2011 [PJW: HR BNB 2012/56]).
Het door belanghebbende in dit verband aangehaalde arrest HvJ 10 februari 2000, Fitzwilliam Executive Search, nr. C-202/97, Jurispr. 2000 p. I-883, BNB 2000/219, gaat ervan uit dat de toepasselijke wetgeving wordt bepaald door de Verordening nr. 1408/71 en mist daarom betekenis in een geval als het onderhavige, waarin het Rijnvarendenverdrag van toepassing is en de toepasselijke wetgeving aanwijst. Van strijd met het beginsel van loyale samenwerking tussen de lidstaten als bedoeld in artikel 4, lid 3, VEU, is derhalve geen sprake.”
9.14 Het Hof Den Bosch (53) vond deze benadering, althans ter zake van E101-verklaringen, minder evident dan u en heeft zonder verwijzing naar uw uitspraken prejudiciële vragen voorgelegd aan het HvJ EU, aldaar bekend als zaak C-72/14, X v Belastingdienst. (54) Zijn vragen luidden als volgt:
“I. In het arrest Fitzwilliam heeft het Hof van Justitie beslist, dat een E101-verklaring, afgegeven door het bevoegde orgaan van een lidstaat, de socialezekerheidsorganen van andere lidstaten bindt, ook indien deze verklaring inhoudelijk onjuist mocht zijn. Geldt deze beslissing ook voor gevallen als het onderhavige, waarin de toewijzingsregels van de Verordening niet van toepassing zijn?
II. Is voor de beantwoording van deze vraag van belang dat het bevoegde orgaan niet beoogde een E101-verklaring af te geven, doch om administratieve redenen bewust en weloverwogen documenten heeft gebruikt die zich naar vorm en inhoud als E101-verklaringen presenteerden, terwijl de belanghebbende meende en ook redelijkerwijs kon menen een dergelijke verklaring te hebben ontvangen?”
9.15 Deze prejudiciële verwijzing door het Hof Den Bosch noopte u er in HR BNB 2014/127 (55) toe om op uw beurt weer vragen te stellen over deze vragen aan het HvJ EU:
“1. Moet de Hoge Raad, als hoogste nationale rechter, in een prejudiciële vraag gesteld door een lagere nationale rechter aanleiding zien om een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie voor te leggen of de beantwoording van die door de lagere nationale rechter gestelde vraag af te wachten, ook indien hij van oordeel is dat de juiste toepassing van het recht van de Europese Unie op het door hem te beslissen punt zo evident is dat redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over de wijze waarop die vraag zou moeten worden beantwoord?
2. Indien de eerste vraag bevestigend moet worden beantwoord, zijn de Nederlandse autoriteiten op het gebied van de sociale zekerheid dan gebonden aan een door een autoriteit van een andere lidstaat afgegeven E 101-verklaring, zelfs als sprake is van een rijnvarende zodat de regels over de toepasselijke wetgeving in de Verordening nr. 1408/71, waarop die verklaring betrekking heeft, op grond van artikel 7, lid 2, aanhef en letter a, van die verordening toepassing missen?”
9.16 Deze zaak is bij het HvJ EU bekend onder zaaknummer C-197/14, T.A. van Dijk. (56) Het HvJ EU heeft bij besluit van 24 februari 2015 beide zaken gevoegd en hen toegewezen aan de tweede kamer, die zonder mondelinge behandeling uitspraak zal doen. De conclusie van de advocaat-generaal Wahl is voorzien voor de openbare zitting van 13 mei 2015. De Commissie heeft in haar opmerkingen het standpunt ingenomen dat, kort gezegd, ook indien het RVV van toepassing is, een E101-verklaring de (rechterlijke) autoriteiten van andere lidstaten bindt zolang zij niet is ingetrokken of ongeldig verklaard door de autoriteiten van de verklarende Staat, nu die verklaring het enige is om op af te gaan: er is geen RVV-verklaring.
9.17 In belanghebbendes zaak gaat het, anders dan in de twee aanhangige zaken, niet om een E101-verklaring, maar om een E106-verklaring, die niet dient om een stelsel aan te wijzen. U zou kunnen overwegen, als u toch vragen stelt naar aanleiding van middel (i), ook over de eventuele betekenis van de Luxemburgse E106-verklaring vragen te stellen, mede gezien het gegeven dat zij kennelijk na 1 oktober 2009 ten onrechte niet is ingetrokken.
Middel (iii): dubbele premieheffing
9.18 Het Hof heeft geoordeeld dat de belanghebbende niets gedaan heeft om zijn stelling van dubbele premieheffing te onderbouwen na de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur inhoudende dat de sàrl niet is aangeslagen voor premies voor werknemers die zelf voor de premies werden aangeslagen. Dat oordeel is feitelijk c.q. heeft betrekking op hetgeen voorgevallen is ter zitting. Daarin treedt de Hoge Raad niet. Het is geenszins onbegrijpelijk en het geeft geen blijk van onjuiste bewijslastverdeling: tegenover de betwisting door de Inspecteur moest de belanghebbende met iets van bewijs komen, hetgeen hij kennelijk niet heeft gedaan.
Middel (iv): blijft een ingetrokken Rijnvaartverklaring maatgevend zolang bezwaar of beroep tegen die intrekking loopt?
9.19 De Rijnvaartverklaring speelt een belangrijke rol bij de bepaling van de toepasselijke wetgeving ex art. 11(2) RVV. Op grond van Besluit nr. 7 van het AC van 26 juni 2007 (zie 5.9 hierboven) zijn de op de Rijnvaartverklaring vermelde gegevens maatgevend in die zin dat degene die op die verklaring staat vermeld als eigenaar of exploitant van het schip als zodanig wordt beschouwd voor de toepassing van de toewijzing ex art. 11(2) RVV.
9.20 De Rijnvaartverklaring vermeldde de sàrl als exploitant van het schip. Tot 24 juli 2009 was de belanghebbende daarom verzekerd in Luxemburg. Op die datum heeft de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat de Rijnvaartverklaring ingetrokken omdat de sàrl niet langer als exploitant van het schip kon worden beschouwd (zie 2.4). Tegen die intrekking is bezwaar gemaakt (door de sàrl, neem ik aan, nu de intrekking aan haar was gericht; het dossier vermeldt niet het resultaat van dat bezwaar). De belanghebbende heeft voor de Rechtbank verdedigd dat de Rijnvaartverklaring moet worden gevolgd zolang de intrekking niet onherroepelijk is. De Rechtbank heeft onder verwijzing naar art. 6:16 Awb geoordeeld dat bezwaar tegen de intrekking de intrekking niet opschort. In hoger beroep heeft de belanghebbende dit oordeel bestreden. Het Hof was het kennelijk met de Rechtbank eens, maar is niet op belanghebbendes bestrijding in gegaan. Dat is een motiveringsgebrek. Tot cassatie leidt dat echter niet, omdat juist is het oordeel van de Rechtbank dat bezwaar tegen de intrekking de intrekking niet schorst, gezien art. 6:16 Awb, en mij geen regel rechtstreeks werkende van hogere orde bekend is die anders leert met betrekking tot Rijnvaartverklaringen.
10 Conclusie
Ik geef u in overweging de middelen (iii) en (iv) ongegrond te verklaren en naar aanleiding van de middelen (i) en (ii) de zaak aan te houden totdat het HvJ EU prejudicieel antwoord zal hebben gegeven op door u aan hem te stellen vragen van de volgende strekking:
1. Leidt art. 7(2)(a) Vo. 1408/71 in belanghebbendes omstandigheden (Nederlander die in Nederland woont en die werkt op een Rijnvaartschip met een Nederlandse eigenaar en een Nederlandse exploitant) vanaf 1 oktober 2009 tot toepassing op hem van de toewijzingsregels van art. 14 Vo. 1408/71 of van de toewijzingsregels van het Rijnvarendenverdrag door (i) de lidstaat die partij is bij het Rijnvarendenverdrag en (ii) de lidstaat geen partij is bij dat verdrag?
2. Welke betekenis heeft de Luxemburgse E106-verklaring voor de periode 24 juli t/m 30 september 2009, toen de belanghebbende op de loonlijst van de Luxemburgse sàrl stond, respectievelijk voor de periode 1 oktober t/m 31 december 2009, toen geen aanknopingspunt met Luxemburg meer bestond?
3. Van welke lidstaat was de sociale-verzekeringswetgeving van toepassing op de belanghebbende in de periode 24 juli t/m 31 december 2009?
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
1) Herziene Rijnvaartakte, gedaan te Mannheim, de 17de oktober 1868, Trb. 1955, 161 (‘Akte van Mannheim’). De Franse tekst is authentiek en oorspronkelijk, samen met de Nederlandse vertaling, gepubliceerd in Stb. 1869/75. De hier en hierna bedoelde verdragen zijn online beschikbaar via wetten.overheid.nl
2) Verdrag betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden (herzien), gedaan te Genève, 30 november 1979, Trb. 1981, 43. De Nederlandse, Franse en Duitse tekst zijn gelijkelijk authentiek.
3) De vereiste, door de Luxemburgse autoriteiten verleende exploitatieverklaring (Certificat D’Exploitant) had op 31 juli 2008 zijn geldigheid verloren. De sàrl had verzuimd binnen acht weken een nieuwe exploitatieverklaring toe te zenden.
4) Rechtbank Den Haag 27 september 2013, nr. SGR 13/3814, ECLI:NL:RBDHA:2013:14080, NTFR 2013/2184.
5) PJW: Besluit Nr. 5 is vervangen door Besluit Nr. 7 van 26 juni 2007, dat echter dezelfde strekking heeft.
6) PJW: Hoge Raad 9 december 2011, nr. 10/03927, ECLI:NL:HR:2011:BQ2938, na conclusie Van Ballegooijen, BNB 2012/56 met noot Kavelaars, V-N 2011/66.17 met aant. red., FutD 2011/3023, USZ 2012/12. De conclusie is ook separaat gepubliceerd in V-N 2011/31.22 met aant. red., NTFR 2011/1982 met noot Fijen. Zie ook M.J.G.A.M. Weerepas: ‘Verzekeringsplicht van Rijnvarenden’, NTFR-B 2012/26.
7) Gerechtshof Den Haag 2 september 2014, nr. BK-13/01726, ECLI:NL:GHDHA:2014:3073, V-N 2014/63.2.3, NTFR 2015/654.
8) Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 7 februari 2014, nr. 13/00040, ECLI:NL:GHSHE:2014:248, V-N 2014/12.15 met aant. red., NTFR 2014/970 met noot Schouten, FutD 2014/0334 met aant. red.
9) Verdrag van 17 oktober 1868, Stb. 1869, 37, ook genoemd Akte van Mannheim. De herziene Akte verving de Rijnvaartakte van 31 maart 1831 (de Acte van Mainz). De Nederlandse vertaling is bekendgemaakt bij KB van 3 mei 1869, Stb. 1869, 75 en geplaatst in Trb. 1955, 161. De HRA is laatstelijk gewijzigd bij Overeenkomst van 20 november 1963 tot wijziging van de Herziene Rijnvaartakte, Trb. 1964, 83.
10) De Herziene Rijnvaartakte, het Rijnvarendenverdrag en bijhorende protocollen en besluiten zijn beschikbaar via www.ccr-zkr.org.
11) Tot 1993 was ook het Verenigd Koninkrijk aangesloten.
12) De vrije vaart is beperkt tot vredestijd; in oorlogstijd is de doorvaart slechts vrij voor zover oorlogsrecht dat toestaat, zie J.P.A. François, 'Grondlijnen van het volkenrecht', Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1967, p. 490.
13) De vrijheid van Rijnvaart gaat terug tot 805, in welk jaar Karel de Grote een klooster ontheffing van tolgelden verleende. Zie voor een historisch overzicht van het Rijnvaartregime, J.H.W. Verzijl, 'International law in historical perspective', Leiden: A.W. Sijthoff 1970, p. 126-143.
14) Andere waarnemersstaten zijn het Verenigd Koninkrijk, Oostenrijk, Bulgarije, Hongarije, Oekraïne, Polen, Roemenië, de Republiek Servië, de Slowaakse Republiek en de Tsjechische Republiek (aldus de CCR op haar website: www.ccr-zkr.org).
15) Toen nog inclusief het Verenigd Koninkrijk.
16) Protocol van ondertekening bij Aanvullend Protocol No. 2 van 17 oktober 1979 bij de Herziene Rijnvaartakte.
17) Verordening (EEG) nr. 2919/85 van de Raad van 17 oktober 1985 houdende vaststelling van de voorwaarden waaraan moet worden voldaan om in aanmerking te komen voor het regime dat door de Herziene Rijnvaartakte wordt gereserveerd voor de vaartuigen die tot de Rijnvaart behoren, PB L 280 van 22.10.1985, blz. 4–7.
18) Verdrag betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden, Parijs, 27 Juli 1950, Trb. 1953, 76 (vertaling). De authentieke Franse tekst is afgedrukt in Stb. 1952, 215.
19) Verdrag betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden (herzien),Genève, 13 februari 1961, Trb. 1962, 13. De Nederlandse, Franse en Duitse tekst zijn gelijkelijk authentiek.
20) Verdrag betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden (herzien), gedaan te Genève, 30 november 1979, Trb. 1981, 43. De Nederlandse, Franse en Duitse tekst zijn gelijkelijk authentiek.
21) Art. 90(1) RVV: ‘De ondertekening van dit Verdrag staat open voor de Staten, die in de Centrale Commissie voor de Rijnvaart zijn vertegenwoordigd, alsmede voor Luxemburg.’ Andere staten kunnen toetreden o.g.v. art. 93(1) RVV. Het Verenigd Koninkrijk was partij bij (alleen) het oorspronkelijke RVV van 27 juli 1950.
22) Zie: http://ccr-zkr.org/12050300-nl.html
23) Art. 11(3)en(4) bevat nadere regels voor ‘de rijnvarende, die zijn schip zelf exploiteert’ (3) en hulpkrachten (4).
24) Administratieve Schikking voor de toepassing van het verdrag van 30 november 1979 betreffende de sociale zekerheid van rijnvarenden, gedaan te Straatsburg, 26 november 1987.
25) De bijlagen vormen een wezenlijk bestanddeel van de AS (art. 90(1) AS juncto art. 3(5) AS).
26) Deze besluiten zijn beschikbaar online: http://ccr-zkr.org/12050300-nl.html. De meeste besluiten zijn beschikbaar in de talen Nederland, Duits en Frans. Besluit nr. 5 is alleen beschikbaar in het Duits.
27) Originele voetnoot: ‘een model van dit document is in de bijlage vermeld’
28) Verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, Pb L 149 van 5 juli 1971, blz. 2. Inwerkingtreding per 1 oktober 1972. De hier en hierna bedoelde verordeningen zijn online beschikbaar via www.eur-lex.eu
29) Verordening (EEG) nr. 574/72 van de Raad van 21 maart 1972 tot vaststelling van de wijze van toepassing van Verordening (EEG) nr. 1408/71 betreffende de toepassing van de sociale-zekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, PB L 74 van 27 maart 1972, blz. 1. Beschikbaar via www.eur-lex.eu
30) Europese Commissie, Voorstel voor een Verordening van de Raad betreffende de toepassing van de stelsel van sociale zekerheid op werknemers in loondienst en op hun gezinnen die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen (Door de Commissie bij de Raad ingediend), COM(66)8 herz., Brussel, 6 januari 1966. (Het document bestaat uit het Commissievoorstel en de Memorie van toelichting.) Geciteerd is: Memorie van toelichting, blz. 4.
31) PJW: Vo. 1408/71 staat in twee gevallen dubbele verzekeringsplicht toe: (i) de betrokkene verricht in verschillende lidstaten werkzaamheden in loondienst én anders dan in loondienst (art. 14 quater jo. Bijlage VII Vo. 1408/71) en (ii) de betrokkene werkt voor verschillende lidstaten als ambtenaar (art. 14 septies Vo. 1408/71).
32) Art. 13(2) voorziet in de onderdelen b-f nog in een regeling voor werkzaamheden anders dan in loondienst (b), zeelieden (c), ambtenaren (d), degene die is opgeroepen voor militaire dienst of vervangende burgerdienst (e) en een vangnetregeling ter voorkoming van onverzekerdheid (f).
33) Vgl. art. 8 Vo. 1408/71 (zie 5.29).
34) Art. 7(2)(c) is later toegevoegd, zie: Verordening (EG) nr. 647/2005 van het Europees Parlement en de Raad van 13 april 2005, PB L 117 van 4.5.2005, blz. 1.
35) Art. 8(1) Vo. 1408/71 staat in Titel I (Algemene bepalingen) van Vo. 1408/71 en is dan ook ruimer dan de bevoegdheid op grond van art. 17 Vo. 1408/71, die te vinden is in Titel II (Vaststelling van de toe te passen wetgeving); zie 5.22.
36) Europese Commissie, COM(66)8 herz., reeds aangehaald (zie noot 30); Commissievoorstel, blz. 9.
37) Europese Commissie, COM(66)8 herz., reeds aangehaald (zie noot 30); Memorie van toelichting, blz. 13.
38) Verordening 883/2004 trad in werking per 20 mei 2004, maar is pas van toepassing met ingang van de inwerkingtreding van de toepassingsverordening, i.e. 1 mei 2010 (zie art. 91 Vo. 883/2004). Vo. 883/2004 voorziet in langdurig overgangsrecht op grond waarvan de bepalingen van Vo. 1408/71 nog ruim tien jaar kunnen nawerken (zie art. 87(8) en 87bis(1) Vo. 883/2004). (Vgl. noot 40.)
39) Verordening (EG) nr. 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels, PB L 166 van 30 april 2004, blz. 1.
40) Verordening (EG) nr. 987/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 16 september 2009 tot vaststelling van de wijze van toepassing van Verordening (EG) nr. 883/2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels, PB L 284 van 30 oktober 2009, blz. 1.
41) Vo. 883/2004 voorziet in langdurig overgangsrecht op grond waarvan de bepalingen van Vo. 1408/71 nog ruim tien jaar kunnen nawerken (zie art. 87(8) en 87bis(1) Vo. 883/2004). (Vgl. noot 33.)
42) ‘Voor buiten het grondgebied van de Europese Unie woonachtige Rijnvarenden (bv: Filipijnse of Indonesische ingezetenen) blijft in alle verdragsluitende landen het Rijnvaartakkoord [RVV, PJW] van toepassing’, aldus het AC op zijn website (http://ccr-zkr.org/12050300-nl.html).
43) Zie: http://ccr-zkr.org/12050300-nl.html.
44) Overeenkomst krachtens artikel 16, eerste lid, van Verordening (EG) 883/2004 betreffende de vaststelling van de op Rijnvarenden toepasselijke wetgeving; opgesteld in de Duitse, Franse en Nederlandse taal. Beschikbaar via de website van het AC: http://ccr-zkr.org/12050300-nl.html
45) Zie de slotregel en art. 6(1) van de Uitzonderingsovereenkomst.
46) Aanvullende overeenkomst bij de overeenkomst krachtens artikel 16, eerste lid, van Verordening (EG) 883/2004 betreffende de vaststelling van de op rijnvarenden toepasselijke wetgeving; opgesteld in de Duitse, Franse en Nederlandse taal. Beschikbaar via de website van het AC: http://ccr-zkr.org/12050300-nl.html
47) Besluit nr. 202 van 17 maart 2005 betreffende modelformulieren voor de toepassing van de Verordeningen (EEG) nr. 1408/71 en (EEG) nr. 574/72 van de Raad (E001, E101, E102, E103, E104, E106, E107, E108, E109, E112, E115, E116, E117, E118, E120, E121, E123, E124, E125, E126 en E127), PB L 77 van 15 maart 2006, blz. 1-84.
48) Het toetredingsverdrag en de daarbij horende bijlagen en protocollen zijn gepubliceerd in Pb L 236 van 23 september 2003, blz.1-988.
49) Hoge Raad 9 december 2011, nr. 10/03927, na conclusie Van Ballegooijen, ECLI:NL:HR:2011:BQ2938, BNB 2012/56 met noot Kavelaars, VN 2011/66.17 met noot van de Redactie, USZ 2012/12.
50) HvJ EU 10 februari 2000, zaak C-202/97, Fitzwilliam Executive Search Ltd., na conclusie Jacobs, ECLI:EU:C:2000:75, Jur. 2000, blz. I-00883, BNB 2000/219 met noot Kavelaars, VN 2000/17.15 met noot van de Redactie.
51) HvJ EU 26 januari 2006, zaak C-2/05, Herbosch Kiere NV, na conclusie Ruiz-Jarabo Colomer, ECLI:EU:C:2006:69 (ECLI:NL:XX:2006:AV2855), Jur. 2006, blz. I-01079, V N 2006/9.21 met noot van de Redactie, USZ 2006/90.
52) Hoge Raad 11 oktober 2013, nr. 12/04012, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2013:CA0827, BNB 2013/257 met noot Kavelaars, VN 2013/51.14 met noot van de Redactie, FutD 2013/2488 met noot van de Redactie, NTFR 2013/2031 met noot Fijen.
53) Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 7 februari 2014, nr. 13/00040, ECLI:NL:GHSHE:2014:248, V-N 2014/12.15 met aant. red., NTFR 2014/970 met noot Schouten, FutD 2014/0334 met aant. red.
54) Zie Pb. C 142 van 12 mei 2014, blz.16.
55) Hoge Raad 28 maart 2014, nr. 12/03718, ECLI:NL:HR:2014:683, BNB 2014/127 met aant. Kavelaars, V-N 2014/17.13 met aant. red., NTFR 2014/1202 met aant. Van de Merwe, FED 2014/54 met aant. Gunn, FutD 2014/0709 met aant. red., USZ 2014/157 met aant. Van der Mei.
56) Zie Pb. C 223 van 14 juli 2014, blz. 5.
mr. P.J. Wattel
Advocaat-Generaal
Conclusie van 21 april 2015 inzake:
| Nr. Hoge Raad: 14/05262 | [X] |
| Nr. Rechtbank: SGR 13/3814 Nr. Gerechtshof: BK-13/01726 | |
| Derde Kamer B | tegen |
| Premie volksverzekeringen 2009 | Staatssecretaris van Financiën |
1 Overzicht
1.1 De belanghebbende is Nederlander en woonde in 2009 in Nederland. Hij werkte in 2009 op een Rijnvarend schip in eigendom bij [B] BV te [Q] (de BV).
1.2 Tot en met 30 september 2009 stond de belanghebbende op de loonlijst van [C] sàrl, gevestigd te Luxemburg (de sàrl); vanaf 1 oktober 2009 op de loonlijst van [D] Limited, gevestigd te Cyprus (de Ltd). Luxemburg had ter zake van de belanghebbende voor (heel) 2009 een E106-verklaring afgegeven. Cyprus heeft ter zake van de belanghebbende een E101-verklaring afgegeven, maar pas voor het jaar 2010.
1.3 Het schip beschikte over een certificaat ex art. 22 van de Herziene Rijnvaartakte (HRA) op grond waarvan het was toegelaten tot de Rijnvaart. Het certificaat was geldig in 2009. De belanghebbende was in 2009 Rijnvarende in de zin van art. 1(m) van het Rijnvarendenverdrag (RVV).
1.4 De Minister van Verkeer en Waterstaat (V&W) heeft op 10 augustus 2007 een Rijnvaartverklaring ex art. 2(3) HRA aan de sàrl verstrekt die de BV als eigenaar van het schip vermeldt en de sàrl als exploitant. Op 24 juli 2009 heeft de Staatssecretaris van V&W de Rijnvaartverklaring ingetrokken, omdat de sàrl zijns inziens niet meer als exploitant van het schip kon gelden. Tegen die intrekking is in een andere procedure bezwaar gemaakt.
1.5 De belanghebbende heeft voor 2009 verzocht om vrijstelling van de heffing van premies volksverzekeringen omdat hij in Luxemburg respectievelijk Cyprus verzekerd was. De Inspecteur heeft de gevraagde vrijstelling voor de periode 1 januari t/m 23 juli 2009 verleend omdat voor die periode de Rijnvaartverklaring gevolgd moest worden en de sàrl als exploitant moest worden beschouwd, zodat de belanghebbende toen verzekerd was in Luxemburg ex art. 11(2) RVV. Voor de periode 24 juli t/m 31 december 2009 daarentegen heeft hij vrijstelling geweigerd omdat de Rijnvaartverklaring toen was ingetrokken en de BV als exploitant moest worden beschouwd, zodat de belanghebbende in Nederland verzekerd was. Hij heeft de aanslag inkomstenbelasting en premies volksverzekeringen dien-overeenkomstig vastgesteld en belanghebbendes bezwaar daartegen ongegrond verklaard.
1.6 Voor de Rechtbank Den Haag was in geschil of de belanghebbende (ook) van 24 juli t/m 31 december 2009 van premieheffing was vrijgesteld wegens verzekering in Luxemburg respectievelijk Cyprus, met name (i) of het RVV, dat vóórgaat op de toewijzingsregels van EU-Verordening 1408/71, ook na 1 oktober 2009 nog relevant was, nu Cyprus, anders dan Luxemburg, geen partij is bij het RVV en (ii) of de belanghebbende zich kan beroepen op de Luxemburgse E106-verklaring voor 2009 of de Cypriotische E101-verklaring voor 2010.
1.7 De Rechtbank oordeelde dat de belanghebbende moest worden aangemerkt als Rijnvarende en achtte het RVV daarom voor het hele jaar 2009 van toepassing. Op grond van art. 11(2) RVV achtte zij de belanghebbende daarom vanaf 24 juli verzekerd in Nederland. Daaraan deed niet af dat Cyprus voor de belanghebbende een E101-verklaring heeft afgegeven, nu op hem als Rijnvarende het RVV van toepassing was en niet Vo. 1408/71, zodat reeds daarom geen betekenis toekomt aan een verklaring E-101, die slechts van belang is voor de toepassing van de Verordening.
1.8 Op het hogere beroep van de belanghebbende heeft het Hof Den Haag de uitspraak van de Rechtbank bevestigd, overwegende dat de belanghebbende Rijnvarende is ex art. 1(m) RVV, zodat zijn aansluiting bij een sociaal verzekeringsstelsel moet worden bepaald op basis van dat verdrag. Dat Cyprus geen RVV-partij is, achtte het Hof niet relevant, nu “Cyprus (…) zich immers (heeft) geconformeerd aan de Verordening 1408/71 en de uitzonderingen die daarin zijn opgenomen, derhalve ook aan artikel 7, tweede lid van die Verordening waarin is bepaald dat het Rijnvarendenverdrag van toepassing blijft” (r.o. 7.4). Het Hof achtte de belanghebbende daarom ex art. 11(2) RVV vanaf 24 juli 2009 verzekerd in Nederland. De Cypriotische E101-verklaring voor 2010 en de Luxemburgse E106-verklaring voor 2009 achtte hij niet relevant, de eerste reeds niet omdat zij niet op 2009 ziet, en beide niet omdat op de belanghebbende het RVV van toepassing is en niet Vo. 1408/71, zodat aan verklaringen op basis van die niet-toepasselijke Vo. geen betekenis toekomt.
1.9 De belanghebbende stelt in cassatie dat hij van 24 juli t/m 30 september 2009 verzekerd was in Luxemburg op grond van art. 11(2) RVV en van 1 oktober 2009 t/m 31 december 2009 in Cyprus op grond van art. 14(2)(a) Vo. 1408/71. Hij stelt vier middelen voor, die ik als volgt samenvat:
(i) Het Hof heeft ten onrechte het RVV ook jegens Cyprus van toepassing geacht (r.o. 7.4);
(ii) Het Hof is ten onrechte voorbijgegaan (r.o. 7.7 - 7.8) aan de door de bevoegde autoriteiten afgegeven E-verklaringen;
(iii) Het Hof heeft ten onrechte niet aannemelijk geacht (r.o. 7.9) dat de heffing bij de belanghebbende en de naheffing bij de sàrl tot dubbele premieheffing heeft geleid;
(iv) Het Hof heeft ten onrechte of niet-begrijpelijk geoordeeld (r.o. 7.10) dat “Uit al vorenstaande volgt dat het hoger beroep ongegrond is”, nu hij in het geheel niet is ingegaan op belanghebbendes beroep op de (ingetrokken) Rijnvaartverklaring van 10 augustus 2007 die de sàrl als exploitant vermeldt.
1.10 ( (Ad (i)): Art. 7(2)(a) Vo. 1408/71 bepaalt:
“Ongeacht het bepaalde in artikel 6 blijven van toepassing: (a) de Verdragen van 27 juli 1950 en van 30 november 1979 betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden.”
Deze bepaling geeft voor Rijnvarenden voorrang aan de toewijzingsregels van het RVV. Uit niets blijkt een bedoeling om die voorrangsregel uit te breiden tot lidstaten die geen RVV-partij zijn bij het RVV. De term ‘blijven’ wijst op het tegendeel. Het gegeven dat Cyprus zich bij toetreding tot de EG (uiteraard) heeft “geconformeerd” aan het acquis communautaire, waaronder Vo. 1408/71, brengt dus niet mee dat Cyprus partij zou zijn geworden bij het RVV. Dan dringt zich een keuze uit twee benaderingen op:
(a) ook voor Cyprus geldt art. 7(2)(a) Vo. 1408/71, dat bepaalt dat het RVV van toepassing blijft. Art. 11(2) van dat RVV wijst uitsluitend ‘Verdragsluitende Partijen’ aan, i.e. RVV-partijen. Aanvaarding van art. 7 Vo. 1408/71 door Cyprus betekent dus dat Cyprus heeft aanvaard dat voor Rijnvarenden uitsluitend kan worden aangewezen het stelsel van één van de Rijnoeverstaten of van Luxemburg. Deze benadering ligt niet voor de hand omdat zij nog veel verder gaat dan doen alsof Cyprus wél RVV-partij zou zijn geworden. Zij impliceert immers dat ook als exploitant én werkgever én Rijnvarende in Cyprus gevestigd zijn, toch niet (nooit immers) aangesloten kan worden bij het Cypriotische stelsel omdat het RVV nooit toewijst aan niet-RVV-partijen.
(b) Cyprus is niet gebonden aan het RVV, nu het nooit partij is geweest bij dat verdrag en niets er op wijst dat de voorrangsregel van art. 7(2)(a) Vo. 1408/71 ook geldt voor EU-lidstaten die geen RVV-partij zijn. Bij de invoering van art. 7 Vo. 1408/71 in 1972 is kennelijk niet bedacht dat de gewone Vo.-aanwijzingsregels er bij een Rijnvarende toe konden leiden dat een niet-RVV-Staat aangewezen zou worden. Nu dat wél mogelijk blijkt doordat Rijnvarendenwerkgevers zich ook buiten RVV-territoir binnen de EU kunnen vestigen, zijn op de belanghebbende tegelijk (in Nederland) het RVV en (in Cyprus) de toewijzingsregels van Vo. 1408/71 van toepassing. Ook deze benadering heeft voyante nadelen: zij leidt in casu tot dubbele verzekering, terwijl één van de verklaarde doelen van zowel het RVV als van Vo. 1408/71 juist is vermijding van dubbele verzekering.
(c) Idealiter passen Nederland en Cyprus ofwel beiden het RVV, ofwel beiden art. 14 Vo. 1408/71 toe. De meest voor de hand liggende keuze is hier dan dat beiden art. 14 Vo. 1408/71 toepassen, nu de Verordening rechtstreeks voor beiden geldt, terwijl het RVV niet rechtstreeks voor Cyprus kan gelden, maar hoogstens via de in 9.4 uiteengezette moeizame redenering met ongerijmde neveneffecten. Indien volgens de Verordening voor de niet-RVV-lidstaat slechts de toewijzingsregels van de Verordening gelden, wijkt het RVV óók in de lidstaat die wél RVV-Staat is voor de Vo.-toewijzing, nu de Verordening in beginsel elk ander toewijzingsrecht tussen EU-lidstaten opzij zet en het RVV zijn mogelijke gelding tussen EU-lidstaten slechts dankt aan art. 7 Vo. 1408/71. De Verordening geeft weliswaar geen conflictregel tussen RVV en Vo.-regels voor belanghebbendes geval, maar haar doel en strekking en de wél opgenomen conflictregels wijzen erop dat de Vo.-toewijzingsregels hoofdregel én terugvalregel zijn bij twijfel of onvoorzien jurisdictieconflict. Ook deze benadering heeft echter nadelen: zij faciliteert premieheffingstoerisme en kan tot ongelijke behandeling leiden van overigens identieke Rijnvarenden op hetzelfde schip.
1.11 Welke benadering de juiste is, lijkt mij geen acte clair. Ik meen daarom dat prejudiciële vragen aan het HvJ EU aangewezen zijn.
1.12 ( (Ad (ii)): met het Hof meen ik dat voor 2009 voorbijgegaan kan worden aan een Cypriotische E101-verklaring die niet op 2009 ziet. Mijns inziens kan voorts vanaf 1 oktober 2009 ook voorbijgegaan worden aan de Luxemburgse E106-verklaring, omdat (i) de belanghebbende stelt dat hij vanaf 1 oktober 2009 in Cyprus en niet in Luxemburg is verzekerd, zodat een beroep op een Luxemburgse verklaring die niet Cyprus aanwijst, zijn standpunt niet kan dienen; welke betekenis de Luxemburgse E106-verklaring ook zou kunnen hebben, niet de betekenis dat het sociale-verzekeringsstelsel van Cyprus wordt aangewezen; (ii) ook volgens de belanghebbende en zonder dat enig rechterlijk onderzoek vereist is, vanaf 1 oktober 2009 elk aanknopingspunt met Luxemburg ontbreekt; een andere lidstaat is alsdan naar mijn mening niet gehouden – ook niet op grond van de HvJ EU-arresten Fitzwilliam en Kiere - om de manifest ten onrechte niet-intrekkende verklaringsstaat eerst te bewegen een ook volgens de belanghebbende voorwerploze verklaring in te trekken alvorens er aan voorbij te kunnen gaan. Voor de periode 24 juli – 1 oktober 2009 stemt ‘s Hof oordeel overeen met HR BNB 2012/56 en HR BNB 2013/257: aan E106- (en E101-)verklaringen komt geen betekenis toe als Vo. 1408/71 haar eigen toewijzingsregels uitschakelt ten gunste van de toewijzingsregels van het RVV, die voor die periode toewijzen aan Nederland. Het Hof Den Bosch heeft echter (wél) prejudiciële vragen gesteld (zaak C-72/14, X v Belastingdienst), naar aanleiding waarvan u zelf prejudicieel de vraag heeft gesteld (HR BNB 2014/127) of u u daar iets van moet aantrekken (zaak C-197/14, T.A. van Dijk). U zou kunnen overwegen die zaken af te wachten, al gaat het in casu niet om een E101-verklaring, maar een E106-verklaring. Als u toch al naar aanleiding van middel (i) prejudicieel vragen stelt, kunt u overwegen ook over de eventuele betekenis van de Luxemburgse E106-verklaring vragen te stellen, mede nu zij, hoewel ook volgens de belanghebbende manifest onjuist, kennelijk niet is ingetrokken na 1 oktober 2009.
1.13 ( (Ad (iii)): Het Hof heeft niet aannemelijk geacht dat premieheffing bij de belanghebbende en naheffing bij de sàrl tot dubbele premieheffing heeft geleid. Dat oordeel berust op een beoordeling van feiten en voorvallen ter zitting die in cassatie niet onderzocht worden en is niet onbegrijpelijk. Het getuigt niet van een verkeerde bewijslastverdeling.
1.14 ( (Ad (iv)): De belanghebbende stelt dat de Rijnvaartverklaring moet worden gevolgd zolang haar intrekking niet onherroepelijk is. De Rechtbank heeft dat betoog met verwijzing naar art. 6:16 Awb afgewezen. Dat oordeel is door de belanghebbende in hoger beroep bestreden en het Hof is op die bestrijding niet ingegaan, zodat middel (iv) op zichzelf gegrond is wegens motiveringsgebrek. Dat leidt echter niet tot cassatie, nu het oordeel van de rechtbank op basis van art. 6:16 Awb juist is.
1.15 Ik geef u daarom in overweging de middelen (iii) en (iv) ongegrond te verklaren en naar aanleiding van de middelen (i) en (ii) prejudicieel vragen aan het HvJ EU voor te leggen van de volgende strekking:
1. Leidt art. 7(2)(a) Vo. 1408/71 in belanghebbendes omstandigheden (Nederlander die in Nederland woont en die werkt op een Rijnvaartschip met een Nederlandse eigenaar en een Nederlandse exploitant) vanaf 1 oktober 2009 tot toepassing op hem van de toewijzingsregels van art. 14 Vo. 1408/71 of van de toewijzingsregels van het Rijnvarendenverdrag door (i) de lidstaat die partij is bij het Rijnvarendenverdrag en (ii) de lidstaat geen partij is bij dat verdrag?
2. Welke betekenis komt toe aan de Luxemburgse E106-verklaring voor de periode 24 juli t/m 30 september 2009, toen de belanghebbende op een Luxemburgse loonlijst stond, respectievelijk voor de periode 1 oktober t/m 31 december 2009, toen geen aanknopingspunt met Luxemburg meer bestond?
3. Van welke lidstaat was de sociale-verzekeringswetgeving van toepassing op de belanghebbende in de periode 24 juli t/m 31 december 2009?
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
De feiten
2.1 [X] (de belanghebbende) is Nederlander en woonde in 2009 in Nederland. Hij werkte in 2009 op het binnenvaartschip [A] dat op de Rijn voer en eigendom was van [B] B.V. te [Q] (de BV). Van 1 januari 2009 tot en met 30 september 2009 stond hij op de loonlijst van [C] sàrl gevestigd te Luxemburg (de sàrl); van 1 oktober 2009 tot en met 31 december 2009 op de loonlijst van [D] Limited, gevestigd te Cyprus (de Ltd).
2.2 In een brief van 19 december 2012 heeft de Inspectie Leefomgeving en Transport (hierna: ILT) van het ministerie van Infrastructuur en Milieu aan de Inspecteur van de Belastingdienst meegedeeld dat voor [A] een certificaat is afgegeven ex art. 22 van de Herziene Rijnvaartakte (1) (HRA) op grond waarvan het schip is toegelaten tot de Rijnvaart. Uit de brief blijkt dat het certificaat geldig was in 2009.
2.3 De belanghebbende is Rijnvarende in de zin van art. 1(m) van het Rijnvarenden-verdrag (2) (RVV), nu hij werkt aan boord van een binnenvaartschip dat commercieel in de Rijnvaart wordt gebruikt en is voorzien van een certificaat ex art. 22 HRA (zie art. 1(m) RVV).
2.4 De Minister van Verkeer en Waterstaat heeft op 10 augustus 2007 aan de sàrl als exploitant van het schip een Rijnvaartverklaring als bedoeld in art. 2(3) HRA verstrekt. Die verklaring vermeldt de BV als eigenaar van het schip en de sàrl als exploitant. Op 24 juli 2009 heeft de Staatssecretaris van V&W die Rijnvaartverklaring ingetrokken omdat de sàrl niet langer voldeed aan de voorwaarden om te worden beschouwd als exploitant. (3) Tegen deze intrekking is in een andere procedure bezwaar gemaakt.
2.5 De belanghebbende heeft voor 2009 aangifte gedaan voor de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 37.578 en daarbij verzocht om vrijstelling van de heffing van premie volksverzekeringen, omdat hij in Luxemburg respectievelijk Cyprus verzekerd was.
2.6 De Inspecteur heeft premievrijstelling verleend voor de periode 1 januari 2009 t/m 23 juli 2009, omdat voor die periode de Rijnvaartverklaring moet worden gevolgd en de sàrl als exploitant van het schip gold, zodat de belanghebbende in deze periode verzekerd was in Luxemburg (zie art. 11(2) RVV juncto Besluit nr. 7 in onderdeel 5.9 hieronder). Hij heeft geen vrijstelling verleend voor de periode 24 juli 2009 t/m 31 december 2009 omdat in die periode de Rijnvaartverklaring was ingetrokken en de BV als exploitant van het schip moest worden aangemerkt, zodat de belanghebbende in Nederland verzekerd was.
2.7 Met dagtekening 29 december 2011 heeft de Inspecteur dienovereenkomstig een aanslag inkomstenbelasting en premies volksverzekeringen voor 2009 opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning ad € 37.578 en een premie-inkomen ad € 14.010. Hij heeft dat premie-inkomen ondanks belanghebbendes bezwaar ertegen gehandhaafd.
De Rechtbank
2.8 De belanghebbende is in beroep gekomen bij de Rechtbank Den Haag (4) . In geschil was of hij (ook) voor de periode 24 juli 2009 t/m 31 december 2009 in aanmerking kwam voor vrijstelling van premies volksverzekeringen wegens verzekering in Luxemburg respectievelijk Cyprus. Daarbij rees ook de vraag of het RVV na 1 oktober 2009 nog kon worden toegepast, nu Cyprus geen partij is bij dat Verdrag.
2.9 De Rechtbank achtte het RVV voor heel 2009 toepasselijk:
“10. Vast staat dat eiser een werknemer is die, behorend tot het varend personeel, zijn beroepsarbeid verricht aan boord van een schip dat met winstoogmerk in de rijnvaart wordt gebruikt en, gelet op de voor verweerder overgelegde brief van ILT van 19 december 2012, is voorzien van een certificaat als bedoeld in artikel 22 van de herziene Rijnvaartakte. Eiser is derhalve een rijnvarende in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel m, van het Verdrag Rijnvarenden, zodat de sociale verzekeringsplicht op grond van dit verdrag moet worden beoordeeld.
11. Eisers betoog dat het Verdrag Rijnvarenden in de onderhavige situatie toepassing mist omdat Cyprus geen verdragsluitende partij is bij het Verdrag Rijnvarenden faalt, gelet op het onder 10 overwogene, derhalve.”
2.10 De Rechtbank oordeelde vervolgens dat toepassing van art. 11(2) RVV ertoe leidt dat de belanghebbende vanaf 24 juli 2009 verzekerd was in Nederland omdat niet aannemelijk was dat het schip daarna in Luxemburg en niet in Nederland werd geëxploiteerd:
“12. Artikel 11, tweede lid, van het Verdrag Rijnvarenden bepaalt dat op de rijnvarende de wetgeving van toepassing is van de verdragsluitende partij op het grondgebied waarvan zich de zetel bevindt van de onderneming waartoe het in artikel 1, onderdeel m, bedoelde schip behoort, en aan boord waarvan deze rijnvarende zijn beroepsarbeid verricht. Het Administratief Centrum voor de sociale zekerheid van de rijnvarenden heeft bij Besluit nr. 5 van 27 maart 1990 (5) (het Besluit), op de voet van artikel 72, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Verdrag Rijnvarenden - voor zover hier van belang - bepaald dat als ‘onderneming waartoe het schip behoort’ in de zin van artikel 11, tweede lid, van het Verdrag Rijnvarenden in beginsel geldt de onderneming die het betreffende schip exploiteert, ongeacht of deze onderneming al dan niet eigenaar is van het schip. Dat is ook de ondernemer die de winst geniet die met het gebruik van het schip wordt beoogd, en derhalve het winstoogmerk heeft dat vereist wordt door artikel 1, eerste lid, onderdeel m, van het Verdrag Rijnvarenden (vgl. Hoge Raad 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2938 (6) ). Voor de toepassing van het Besluit zijn de gegevens, vermeld op de Rijnvaartverklaring maatgevend.
13. Vast staat dat de Rijnvaartverklaring waarop [C] staat vermeld als exploitant op 24 juli 2009 is ingetrokken. Aangezien eiser zich op het standpunt stelt dat de Rijnvaartverklaring ook na intrekking dient te worden gerespecteerd, rust gelet op het voorgaande, naar het oordeel van de rechtbank op hem in redelijkheid de bewijslast aannemelijk te maken dat het schip tot de onderneming van [C] behoort van wie de zetel zich in Luxemburg bevindt.
14. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat [C] in de periode na intrekking van de Rijnvaartverklaring het schip feitelijk exploiteerde.
(…).
15. De grief van eiser dat de Rijnvaartverklaring gerespecteerd dient te worden, omdat bezwaar is aangetekend tégen de intrekking faalt. In 6:16 van de Algemene wet bestuursrecht is bepaald dat het bezwaar niet de werking van het besluit schorst waartegen het is gericht, tenzij bij of krachtens wettelijk voorschrift anders is bepaald. Dat eiser niet is kennis is gesteld van de intrekking doet daar niet aan af.”
2.11 De Cypriotische E101-verklaring deed daaraan volgens de Rechtbank niet af:
“16. (…). In artikel 7, tweede lid, onderdeel a, van de Verordening nr. 1408/71 (…), waaraan een verklaring E-101 zijn rechtsgeldigheid ontleent, is bepaald dat het Verdrag Rijnvarenden van toepassing blijft en de Verordening daarvoor niet in de plaats treedt. Nu eiser gelet op hetgeen hiervoor in 10 is overwogen als rijnvarende moet worden aangemerkt, is op hem het Verdrag Rijnvarenden van toepassing en niet de Verordening. Reeds daarom kan in het onderhavige geval geen betekenis worden toegekend aan een verklaring E-101, die immers alleen van belang is voor de toepassing van de Verordening. Verweerder is bij de beoordeling van de verzekerings- en premieplicht van eiser uit hoofde van de Nederlandse volksverzekeringen derhalve niet gebonden aan een verklaring E-101.”
Het Hof
2.12 De belanghebbende heeft tegen dat oordeel hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Den Haag, (7) waar opnieuw de verzekeringsplicht voor de periode 24 juli 2009 tot en met 31 december 2009 in geschil was. De partijen voerden voor het Hof aan:
“4.2. Belanghebbende (…):
(i) de bewijslast ter zake van de vaststelling van de premieplicht rust op de Inspecteur;
(ii) uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 10 februari 2000, nr. C-202/97 (Fitzwilliam) volgt dat Nederland is gebonden aan een E101- dan wel E106-verklaring;
(iii) de Rijnvaartverklaring dient te worden gerespecteerd, omdat bezwaar is ingediend tegen het besluit van intrekking van 24 juli 2009 en van een definitieve intrekking dus geen sprake is;
(iv) voor de periode 1 oktober 2009 tot en met 31 december 2009 is het Verdrag betreffende de sociale zekerheid van rijnvarenden (RVV) niet op hem van toepassing, nu hij in die periode was onderworpen aan de sociale verzekeringswetgeving van Cyprus en Cyprus geen verdragssluitende partij is bij het RVV.
4.3. De Inspecteur heeft de standpunten van belanghebbende gemotiveerd bestreden en heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende in Nederland verzekerd en premieplichtig is over zijn gehele wereldinkomen. Op belanghebbende is het RVV van toepassing en op grond van het bepaalde in artikel 11, lid 2 van het RVV is de Nederlandse sociale wetgeving exclusief van toepassing verklaard. (…). Daarbij heeft de Inspecteur het standpunt ingenomen dat de vermelding van een exploitant op de Rijnvaartverklaring maatgevend is voor de beoordeling tot welke onderneming het schip behoort. Wordt geen exploitant vermeld, dan heeft de onderneming van de op de Rijnvaartverklaring vermelde eigenaar van het schip te gelden als de onderneming waartoe het schip behoort.”
2.13 Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd op de volgende gronden:
“7.2. Als tussen partijen niet in geschil staat vast dat belanghebbende in Nederland woont en nog niet de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt. Gelet hierop en op het bepaalde in artikelen 2 en 6 van de Algemene ouderdomswet en de dienovereenkomstige bepalingen in de overige volksverzekeringswetten is belanghebbende als Nederlands ingezetene en van rechtswege in Nederland verzekerd en premieplichtig voor de volksverzekeringen. In afwijking van deze hoofdregel stelt belanghebbende dat hij niet in Nederland maar in Luxemburg dan wél Cyprus verzekerd en premieplichtig is voor de sociale verzekeringen. Gelet hierop is het aan belanghebbende feiten en omstandigheden te stellen en, gelet op de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, aannemelijk te maken die tot de conclusie leiden dat belanghebbende niet in Nederland verzekerd is.
7.3. Vaststaat dat belanghebbende een werknemer is die, behorend tot het varend personeel, zijn beroepsarbeid verricht aan boord van een schip dat met winstoogmerk in de Rijnvaart wordt gebruikt. Artikel 1, eerste lid, onderdeel m, van het RVV bepaalt dat het schip tevens dient te beschikken over een artikel 22 certificaat. Gelet op hetgeen door de Inspecteur is aangevoerd, acht het Hof aannemelijk dat het schip voorzien is van een artikel 22 certificaat en dat het schip voldoet aan de technische eisen voor de vaart op de Rijn.
7.4. Gelet op het vorenoverwogene is belanghebbende een rijnvarende in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel m, van het RW, zodat de sociale verzekeringsplicht op grond van dit verdrag moet worden beoordeeld. Daaraan doet, anders dan belanghebbende meent, niet af dat Cyprus geen partij is bij het RVV. Cyprus heeft zich immers geconformeerd aan de Verordening 1408/71 en de uitzonderingen die daarin zijn opgenomen, derhalve ook aan artikel 7, tweede lid van die Verordening waarin is bepaald dat het Rijnvarendenverdrag van toepassing blijft. Belanghebbende beroept zich op toepassing van de Verordening 1408/71 (…) om de sociale zekerheidswetgeving van Cyprus exclusief van toepassing te achten op zijn verzekeringspositie. Daarbij gaat belanghebbende er ten onrechte aan voorbij dat artikel 7, tweede lid van de Verordening 1408/71 bepaalt dat het RVV derogeert aan toepassing van de bepalingen van de Verordening. Een beroep op toepassing van de Verordening faalt derhalve, in welk geval de toepasselijke sociale verzekeringswetgeving bepaald dient te worden op grond van het RVV.
7.5. Artikel 11, tweede lid, van het RW bepaalt dat op de rijnvarende van toepassing is de wetgeving van de Verdragsluitende Partij op het grondgebied waarvan zich de zetel bevindt van de onderneming, waartoe het in artikel 1, onder m bedoelde schip, aan boord waarvan deze rijnvarende zijn beroepsarbeid verricht, behoort. Als onderneming waartoe het schip behoort, heeft te gelden de onderneming voor wier rekening en risico het schip wordt geëxploiteerd. Dat is ook de ondernemer die de winst geniet die met het gebruik van het schip in de Rijnvaart wordt beoogd, en derhalve het winstoogmerk heeft dat vereist is in artikel 1, eerste lid, onderdeel m van het RW.
7.6. Uit de tot de gedingstukken behorende winstaangifte voor de vennootschapsbelasting voor het jaar 2009 van de BV blijkt dat het schip voor rekening en risico van de BV wordt geëxploiteerd en dat de BV de ondernemer is die de winst geniet die met het gebruik van het schip in de Rijnvaart wordt beoogd, en derhalve het winstoogmerk heeft dat vereist is in artikel 1, eerste lid, onderdeel m van het RW. Zo blijkt uit deze winstaangifte dat de BV geen ander activum exploiteert dan het schip en dat met het schip omzet wordt gegenereerd, dat er op het schip wordt afgeschreven en dat vaar- en personeelskosten worden verantwoord. In samenhang met de vaststelling dat de BV in Nederland is gevestigd, leidt het vorenstaande tot de conclusie dat gedurende de in geschil zijnde periode de Nederlandse sociale zekerheidswetgeving op belanghebbende van toepassing is.
7.7. Aan het vorenstaande doet niet af dat aan belanghebbende een formulier E101 is uitgereikt. Zoals de Inspecteur onweersproken heeft gesteld, is het door de Cypriotische autoriteiten aan belanghebbende verstrekte formulier E101 geldig met ingang van het jaar 2010 en is dus van geen belang voor de in geschil zijnde periode. Voorts heeft de rechtbank in rechtsoverweging 16 terecht geoordeeld dat in artikel 7, tweede lid, onderdeel a, van de Verordening nr. 1408/71, waaraan de afgegeven verklaring E-101 zijn rechtsgeldigheid ontleent, is bepaald dat het RVV van toepassing blijft en de Verordening daarvoor niet in de plaats treedt. Aangezien belanghebbende als rijnvarende moet worden aangemerkt, is op hem het RVV van toepassing en niet de Verordening. Reeds daarom kan in het onderhavige geval geen betekenis worden toegekend aan een E-101 verklaring, die immers alleen van belang is voor de toepassing van de Verordening.
7.8. Ook het beroep van belanghebbende op een door de Luxemburgse autoriteiten aan hem verstrekt formulier E106 kan hem niet baten. Ook aan dit op Verordening 1408/71 gebaseerde formulier kan, gelet op artikel 7, tweede lid van de Verordening, geen betekenis worden toegekend.
7.9. Ter zitting heeft belanghebbende nog aangevoerd dat hij geen premie is verschuldigd omdat de Inspecteur ter zake van de premies volksverzekeringen naheffingsaanslagen heeft opgelegd aan [C]. Het Hof begrijpt deze stelling aldus dat belanghebbende stelt dat ter zake van eenzelfde dienstbetrekking over eenzelfde tijdvak tweemaal premies volksverzekeringen wordt geheven, zowel bij belanghebbende als bij [C]. De Inspecteur heeft deze stelling weersproken door aan te voeren dat in de naheffingsaanslag aan [C] geen premies zijn begrepen voor werknemers die zelf reeds in de heffing van premies volksverzekeringen zijn betrokken. Belanghebbende heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur geen feiten gesteld die het standpunt van belanghebbende onderbouwen, zodat die stelling faalt.”
3 Het geding in cassatie
3.1 De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. De belanghebbende heeft gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft afgezien van dupliek.
3.2 De belanghebbende stelt vier middelen voor, die ik als volgt samenvat:
- i) Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld (r.o. 7.4) dat het RVV ook voor Cyprus geldt;
- ii) Het Hof is ten onrechte voorbijgegaan (r.o. 7.7 en 7.8) aan de voor 2010 afgegeven Cypriotische E101-verklaring en de voor 2009 afgegeven Luxemburgse E106-verklaring;
- iii) Het Hof heeft ten onrechte niet aannemelijk geoordeeld (r.o. 7.9) dat de heffing bij de belanghebbende en de naheffing bij de sàrl tot dubbele premieheffing heeft geleid;
- iv) Het Hof heeft ten onrechte, althans niet-begrijpelijk geoordeeld (r.o. 7.10) dat “Uit al vorenstaande volgt dat het hoger beroep ongegrond is”, nu hij niet is ingegaan op belanghebbendes beroep op de nog niet onherroepelijk ingetrokken Rijnvaartverklaring van 10 augustus 2007 die de sàrl als exploitant vermeldt.
3.3 De belanghebbende licht ad (i) toe dat Cyprus zich moge hebben “geconformeerd” aan Vo. 1408/71, maar dat dit niet betekent dat Cyprus partij is geworden bij het RVV. Uit art. 7(2) Vo. 1408/71 volgt dat het RVV van toepassing ‘blijft’ tussen de partijen bij dat verdrag, maar geenszins dat de gelding van het RVV naar anderen dan die partijen wordt uitgebreid. De toepasselijke wetgeving moet worden bepaald aan de hand van Vo. 1408/71. De belanghebbende is dan verzekerd in Cyprus, omdat de Ltd daar gevestigd is (art. 14(2)(a) Vo. 1408/71). Hij wijst ad (ii) op de recente uitspraak van het Hof Den Bosch (8) waarin dat Hof prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) heeft gesteld over de betekenis van een E101-verklaring in een situatie waarin het RVV van toepassing is. Ad (iv) stelt de belanghebbende dat de vermelding van de sàrl als exploitant op de Rijnvaartverklaring maatgevend is, ook na dier intrekking:
”De vermelding van [C] Sarl als exploitant op de Rijnvaartverklaring is maatgevend, volgens besluiten van het Administratief Centrum nrs. 5 en 7 van respectievelijk 27.3.1990 en 26.06.2007. Ten overvloede wordt nog opgemerkt dat de intrekking van de Rijnvaartverklaring door de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat daaraan niet afdoet, te meer daar de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat slechts in het belang van - en volgens de criteria geldend voor de Herziene Rijnvaartakte handelt, althans behoort te handelen en de intrekking in het geheel niet betreft, althans niet behoort te betreffen, de belangen welke in het geding zijn ter zake van toepasselijke sociale verzekeringswetgeving, welk gebied behoort tot de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Een andere Rijnvaartverklaring dan de Rijnvaartverklaring waarop [C] Sarl te Luxemburg als exploitant is vermeld, is er niet.”
3.4 De Staatssecretaris stelt ad (i) dat door Cyprus’ toetreding tot de EU en diens conformering aan onder meer Vo. 1408/71 ook voor Cyprus geldt dat de verordening in de plaats treedt van elk verdrag inzake sociale zekerheid en dat voor Rijnvarenden (slechts) van toepassing blijft het RVV. Dat de belanghebbende op de loonlijst van de Ltd staat, kan volgens de Staatssecretaris niet bewerkstelligen hij als Rijnvarende niet verzekerd is in de staat van vestiging van de exploitant. Dat zou volgens hem bovendien leiden tot ongelijke behandeling van Rijnvarenden. Hoe dan ook geldt het RVV wél voor Nederland en kan en mag Nederland dat verdrag dus toepassen. Hij acht overigens niet de zetel van de Ltd (“door de Inspecteur gekwalificeerd als een uitzendbureau”) van belang bij de toepassing van art. 14(2) Vo. 1408/71, nu niet gebleken is dat de Ltd internationaal vervoer verricht. De zetel van de relevante onderneming bevindt zich zijns inziens in Nederland, waar de belanghebbende (mede) werkzaamheden verricht.
3.5 Ad (ii) constateert de Staatssecretaris dat voor 2009 geen E101-verklaring is afgegeven, dat de Luxemburgse E106-verklaring niet gaat over aanwijzing van verzekeringsplicht, noch over verzekeringen zoals de AOW (maar over recht op ziekte- en moederschapsuitkeringen) en dat aan de laatste verklaring in geen geval na 1 oktober betekenis kan toekomen bij gebrek aan Luxemburgs aanknopingspunt. Ad (iii) merkt de Staatssecretaris op dat het om een feitelijk en niet-onbegrijpelijk oordeel gaat en ad (iv) dat de intrekking van de Rijnvaartverklaring beslissend is, zodat het Hof geen aandacht hoefde geven aan de omstandigheid dat de belanghebbende die intrekking als onjuist ervaart. De vermelding van de sàrl op de Rijnvaartverklaring was onjuist, nu de BV de exploitant was.
3.6 De belanghebbende repliceert dat uit de door de Cypriotische autoriteiten afgegeven E101 (CY)-verklaring per 01 januari 2010 volgt dat de Cypriotische autoriteiten zich niet aan het RVV gebonden achten en dat van ongelijke behandeling van Rijnvarenden niet gesproken kan worden, onder meer niet omdat een werkgever in een RVV-Staat een ander geval is dan een werkgever in een niet-RVV-Staat. Dat Nederland wél partij is bij het RVV acht de belanghebbende niet beslissend, nu Vo. 1408/71 tussen EU-lidstaten in beginsel voorrang heeft boven een multilateraal verdrag waarbij Cyprus geen partij is en het RVV in verband met de voorrang van het Unierecht slechts van toepassing kan zijn voor zover de EU-Verordening dat bepaalt. Toepassing van verschillende regels voor verschillende betrokken EU-lidstaten bij de aanwijzing van het toepasselijke sociale-verzekeringsrecht (voor de ene Staat die van de EU-verordening, voor de andere die van het RVV) leidt tot dubbele heffing die zowel de Verordening als het RVV juist beogen te voorkomen. Als een niet-RVV-Staat betrokken is, moet de RVV-Staat dus niet de toewijzingsregels van het RVV, maar die van de Verordening toepassen.
3.7 Voor een E106-verklaing geldt volgens de belanghebbende hetzelfde als voor een E101-verklaring, nu het zijns inziens onbestaanbaar is dat op een onderdeel van het sociale verzekeringsrecht (verstrekkingen wegens ziekte en moederschap op kosten van de staat die de E106-verklaring afgeeft) een ander sociaal verzekeringsrecht van toepassing zou zijn dan voor het overige sociale verzekeringsrecht. Vo. 1408/71 ziet expliciet ook op prestaties bij ziekte en moederschap (art. 4(1)(a)). Ter zake van de (ingetrokken) Rijnvaartverklaring repliceert de belanghebbende dat het aanknopingspunt in het bij Verordening (EEG) no. 2919/85 behorende Toepassingsreglement (reële band) bepalend is en niet criteria die ten grondslag liggen aan het RVV, nu de Rijnvaartverklaring niet ziet op sociale zekerheid.
4 De Herziene Rijnvaartakte (9) c.a.
4.1 De in 1868 Herziene Rijnvaartakte (Akte van Mannheim) (10) is een overeenkomst tussen de Rijnoeverstaten Nederland, Duitsland, Frankrijk, België en Zwitserland. (11) De HRA garandeert vrije (12) commerciële vaart op de Rijn en zijn aftakkingen en toevoerstromen. (13)
4.2 Ten behoeve van de uitvoering van de HRA is een Centrale Commissie voor de Rijnvaart (CCR) ingesteld (art. 43(1) HRA). Zij is het voornaamste orgaan van de HRA. De CCR bestaat uit delegaties van de bij de HRA aangesloten staten. Bij de werkzaamheden van de CCR worden ook waarnemersstaten betrokken. Luxemburg heeft waarnemersstatus bij de CCR. (14)
4.3 Art. 44quinquies HRA bepaalt:
”De Centrale Commissie beslist over het vestigen van betrekkingen met andere internationale of Europese organisaties.”
4.4 Bij de aanvaarding van het Aanvullend Protocol No. 2 bij de HRA van 17 oktober 1979 hebben de verdragsluitende partijen (15) een Protocol van ondertekening aangenomen, dat vermeldt: (16)
“1. De verklaring, bedoeld in artikel 2, derde lid, van de Herziene Rijnvaartakte [de Rijnvaartverklaring; PJW], gewijzigd bij het Aanvullend Protocol No. 2 wordt door het bevoegde gezag van de betrokken Staat alleen afgegeven voor een vaartuig ten aanzien waarvan met deze Staat een reële band bestaat waarvan de kenmerken op basis van gelijke behandeling worden bepaald tussen de Verdragsluitende Staten, die de noodzakelijke maatregelen voor de eenvormige vaststelling van die kenmerken nemen. Wanneer niet meer wordt voldaan aan de voorwaarden voor de afgifte van deze verklaring, verliest deze zijn geldigheid en moet derhalve door het gezag dat de verklaring heeft afgegeven, worden ingetrokken.
2. De Verdragsluitende Staten zijn in het belang van de ontwikkeling van het gemeenschappelijke vervoersbeleid en van het Rijnvaartregime bereid de nodige maatregelen te treffen om onderhandelingen mogelijk te maken over de wijzigingen in de Herziene Rijnvaartakte die noodzakelijk zouden blijken te zijn met het oog op de eventuele toetreding van de Europese Economische Gemeenschap tot het internationaal statuut van de Rijn.
3. Met het oog op deze eventuele toetreding wordt vanaf de inwerkingtreding van het onderhavige Protocol de behandeling, die de tot de Rijnvaart behorende vaartuigen genieten, toegekend aan de vaartuigen die het recht hebben de vlag te voeren van één van de Lid-Staten van de Europese Economische Gemeenschap. Dezelfde behandeling kan door middel van een besluit, genomen overeenkomstig de procedure van Artikel II, eerste alinea, tweede zin, van het Aanvullend Protocol No. 2, worden toegekend aan vaartuigen die de vlag voeren van een andere Staat.
4. De artikelen IV tot VI van het Aanvullend Protocol No. 2 bij de Herziene Rijnvaartakte zijn gelijkelijk van toepassing op het onderhavige Protocol van ondertekening.”
4.5 Dit Protocol van ondertekening heeft geleid tot Verordening (EEG) nr. 2919/85 (17) die ook andere EU-lidstaten toelaat tot de Rijnvaart. De considerans van Vo. 2919/85 vermeldt:
”Overwegende dat in het Protocol van Ondertekening bij bovengenoemd Aanvullend Protocol is bepaald dat de verklaring volgens welke een vaartuig tot de Rijnvaart behoort, door de bevoegde autoriteit van de betrokken Staat alleen wordt afgegeven voor een vaartuig, ten aanzien waarvan met deze Staat een reële band bestaat, waarvan de kenmerken op basis van gelijke behandeling worden bepaald tussen de Verdragsluitende Staten van de Akte; dat luidens bovenbedoeld Protocol van Ondertekening dezelfde behandeling moet worden toegekend aan de vaartuigen ten aanzien waarvan met welke Lid-Staat dan ook een dergelijke reële band bestaat; dat met het oog hierop de Lid-Staten die geen Verdragsluitende Staten van de Akte zijn met deze Staten worden gelijkgesteld;”
4.6 Op grond van art. 1 Vo. 2919/85 zijn: ‘De bepalingen van de bijlage (…) toepasselijk in de Gemeenschap, overeenkomstig deze verordening.’ Die bijlage bepaalt:
”TOEPASSINGSREGLEMENT
van het bepaalde in het derde lid van artikel 2 van de Herziene Rijnvaartakte en van het eerste en het derde lid van het op 17 oktober 1979 ondertekende Protocol van Ondertekening bij Aanvullend Protocol nr. 2 bij de Herziene Rijnvaartakte
Artikel 1
Voor de toepassing van dit Reglement worden de Staten, bedoeld in de eerste zin van het derde lid van het Protocol van Ondertekening bij Aanvullend Protocol nr. 2 van 17 oktober 1979 bij de Herziene Rijnvaartakte, gelijkgesteld met de Verdragsluitende Staten van bedoelde Akte. De in dit Reglement gebruikte term “Verdragsluitende Staat" omvat steeds elk van deze hiermede gelijkgestelde Staten”
4.7 De vaartuigen van de niet-Rijnoever-EU-lidstaten hebben dus toegang tot de Rijnvaart onder dezelfde voorwaarden als de HRA-lidstaten. Deze vaartuigen moeten aan dezelfde voorwaarden voldoen en moeten beschikken over dezelfde verklaringen.
5 Het Rijnvarendenverdrag c.a.
5.1 Het Verdrag betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden (Rijnvarenden-verdrag; RVV) coördineert de sociale zekerheid van Rijnvarenden om niet-verzekering en dubbele verzekering te voorkomen. Het RVV is gesloten in 1950 (18) en herzien in 1961 (19) en 1979 (20) . Sinds de laatste herziening geldt het RVV tussen Nederland, Duitsland, Frankrijk, België, Zwitserland en Luxemburg. (21) Deze landen zijn door hun lidmaatschap van de EU of op andere grond (Zwitserland) ook gebonden aan de hierna te bespreken EU-verordeningen (EEG) nr. 1408/71 en (EG) nr. 883/2004, die tevens de verhouding regelen tussen de toewijzingsregels in die Verordeningen en de toewijzingsregels in het RVV.
5.2 Het Administratief Centrum (AC) voor de Sociale Zekerheid voor de Rijnvarenden is het voornaamste orgaan van het RVV. Het AC bestaat uit delegaties van de bij het RVV aangesloten Staten (art. 71(1) RVV); het is ondergebracht bij de zetel van de Centrale Commissie voor de Rijnvaart (art. 71(4) RVV).
5.3 Het AC licht het RVV als volgt toe: (22)
”Het Verdrag betreffende de sociale zekerheid van rijnvarenden werd in 1949 aangenomen in het kader van een Conferentie van de IAO en was het eerste multilaterale Europese instrument op het gebied van de sociale zekerheid waarmee een systeem werd opgezet voor de coördinatie van de wetgeving van de betrokken landen op het gebied van de sociale zekerheid ten behoeve van de Rijnvarenden, die reizende werknemers bij uitstek zijn.
Het Verdrag betreffende de sociale zekerheid van rijnvarenden werd in 1979 herzien (inwerkingtreding op 1 december 1983) om rekening te houden met de verbeteringen die door de Verordening 1408/71 van de Raad van de EG voor reizende werknemers inmiddels tot stand waren gekomen.
(…).
Het Rijnvaartverdrag [het RVV, PJW] is een coördinatie-instrument dat van toepassing is op een specifieke groep reizende werknemers, namelijk de Rijnvarenden. Voor hen is een coördinatie van de verschillende onderdelen van de sociale zekerheid voorzien (met name met betrekking tot de verwerving van rechten, de optelling van de perioden van actieve dienst of dienstverband), ongeacht de aard van hun activiteiten, hun verblijfplaats of het tijdstip van gebeurtenissen. In een administratieve regeling, die op 26 november 1987 tussen de bevoegde autoriteiten van de verdragspartijen overeen werd gekomen, zijn de uitvoeringsmodaliteiten van het Verdrag nader uitgewerkt.”
5.4 Art. 1(m) RVV definieert “rijnvarende”. In casu is niet in geschil dat de belanghebbende Rijnvarende is. Art. 11(1) RVV bepaalt dat op een Rijnvarende slechts één wetgeving van toepassing is. Art. 11(2) RVV geeft vervolgens de toewijzingsregel: (23)
“1. Op de rijnvarende is slechts de wetgeving van één enkele Verdragsluitende Partij van toepassing.
2. Op de rijnvarende is van toepassing de wetgeving van de Verdragsluitende Partij op het grondgebied waarvan zich de zetel bevindt van de onderneming, waartoe het in artikel 1, sub m) bedoelde schip, aan boord waarvan deze rijnvarende zijn beroepsarbeid verricht, behoort. Indien deze onderneming echter geen zetel heeft op het grondgebied van een Verdragsluitende Partij, is op de rijnvarende van toepassing de wetgeving van de Verdragsluitende Partij op het grondgebied waarvan zich het filiaal of de vaste vertegenwoordiging van die onderneming bevindt.”
5.5 Art. 72 RVV beschrijft de taak van het AC als volgt:
“1. Het Administratief Centrum heeft tot taak:
a) alle vraagstukken betreffende de interpretatie en de toepassing van dit Verdrag, de in artikel 96, eerste lid, bedoelde Administratieve Schikking en elke overeenkomst of regeling welke in het kader van deze instrumenten tot stand komt, te behandelen, onverminderd het recht of de plicht der betrokken autoriteiten, organen en personen om gebruik te maken van de rechtsmiddelen en zich te wenden tot de rechterlijke instanties, als voorzien in de wetgevingen van de Verdragsluitende Partijen en in dit Verdrag;
b) het bijstaan van de personen, die belang hebben bij de toepassing van dit Verdrag, met name van de rijnvarenden en hun gezinsleden, om, in samenwerking met de bevoegde autoriteiten en organen van de betrokken Verdragsluitende Partijen, individuele gevallen tot een praktische oplossing te brengen;
c) alle overige werkzaamheden te verrichten welke tot haar bevoegdheid behoren krachtens dit Verdrag, de in artikel 96, eerste lid, bedoelde Administratieve Schikking en elke overeenkomst of regeling welke in het kader van deze instrumenten tot stand komt;
d) aan de bevoegde autoriteiten van de Verdragsluitende Partijen voorstellen te doen voor een herziening van dit Verdrag en van de in artikel 96, eerste lid, bedoelde Administratieve Schikking.
2. a) De in het vorige lid, sub a) bedoelde vraagstukken betreffende de interpretatie kunnen slechts met algemene stemmen worden geregeld;
b) De in het vorige lid, sub a) bedoelde vraagstukken betreffende de toepassing worden met meerderheid van stemmen geregeld, echter met instemming van alle betrokken Verdragsluitende Partijen.”
5.6 Het AC heeft op basis van art. 72(1)(a) juncto art. 72(2) RVV, in een aantal Besluiten verduidelijking gegeven over de toepassing van (met name) het RVV (zie 5.9). Het AC heeft ingevolge art. 86 RVV ook een rol bij de beslechting van geschillen over de toepassing van het RVV, maar alleen als het geschil zich voordoet tussen RVV-Staten. Die bepaling luidt:
”1. Elk geschil dat tussen twee of meer Verdragsluitende Partijen ontstaat, met betrekking tot de interpretatie of toepassing van dit Verdrag, van de in artikel 96, eerste lid bedoelde Administratieve Schikking en van elke overeenkomst of regeling welke in het kader van deze instrumenten tot stand komt, wordt voorgelegd aan het Administratief Centrum, dat een aanbeveling richt tot de bij het geschil betrokken Partijen.
2. Indien de bij het geschil betrokken Partijen aan de aanbeveling van het Administratief Centrum geen gevolg wensen te geven, wordt het geschil aan een permanent scheidsrechterlijk orgaan voorgelegd; dit orgaan stelt zijn eigen procedure vast.
3. In het permanente scheidsrechterlijk orgaan heeft een door elk der Verdragsluitende Partijen aangewezen lid zitting. Een door elk der Verdragsluitende Partijen aangewezen plaatsvervangend lid is belast met de taak van het lid, wanneer dit afwezig is.
4. De uitspraak van het permanente scheidsrechterlijk orgaan, die in overeenstemming moet zijn met de beginselen van dit Verdrag, is bindend en definitief.”
Het heeft in casu dus geen zin om het AC te raadplegen, nu het mogelijke conflict zich voordoet tussen het RVV en Vo. 1401/71 in de verhouding tussen een RVV-Staat (Nederland) en een niet-RVV-Staat (Cyprus), ter zake waarvan het AC niet bevoegd is.
5.7 Art. 96 RVV bepaalt:
”1. De wijze van toepassing van dit Verdrag wordt bij een Administratieve Schikking vastgesteld.
2. De Verdragsluitende Partijen of, indien de grondwettelijke bepalingen van deze Partijen dit toestaan, hun bevoegde autoriteiten, treffen alle andere, voor de toepassing van dit Verdrag noodzakelijke schikkingen.”
Deze Administratieve Schikking (AS), die kan worden gezien als uitvoeringsprotocol bij het RVV, is vastgesteld op 26 november 1987. (24) Art. 4 AS bepaalt:
“1. Deze Schikking treedt in de plaats van:
a. a) de akkoorden betreffende de toepassing van de verdragen inzake sociale zekerheid waarvoor het Verdrag in de plaats treedt;
b) de bepalingen betreffende de toepassing van de in artikel 5, derde lid van het Verdrag bedoelde bepalingen van verdragen inzake sociale zekerheid, tenzij deze bepalingen in bijlage 5 worden vermeld.
2. Bijlage 5 vermeldt tevens de bepalingen die gehandhaafd blijven in de betrekkingen tussen de Lid-Staten van de Europese Economische Gemeenschap.”
5.8 Bijlage 5, onderdeel I (van kracht gebleven internationale overeenkomsten) luidt: (25)
“Bondsrepubliek Duitsland – België – Frankrijk – Luxemburg – Nederland
In de betrekkingen tussen de Bondsrepubliek Duitsland, België, Frankrijk, Luxemburg en Nederland, zijn de bepalingen van Verordening (EEG) nr. 574/72 alsmede bijlage 5 van deze verordening van toepassing voor zover zij betrekking hebben op de wijze van vergoeding van prestaties en van kosten van administratieve en medische controle, alsmede van de invordering van premies.
(…).”
5.9 Het AC heeft in inmiddels acht Besluiten de toepassing van de AS en het RVV verduidelijkt. (26) Besluit nr. 5 van 27 maart 1990 verduidelijkte de toewijzingsregel van art. 11(2) RVV. Per 26 juni 2007 is dat besluit vervangen door Besluit nr. 7, dat als volgt luidt:
“1. “de onderneming waartoe het schip behoort”, waar artikel 11, tweede lid, eerste zin, van het bovengenoemde Verdrag, ter bepaling van de toe te passen wetgeving naar verwijst, is de onderneming of de vennootschap die het betrokken schip exploiteert, of deze eigenaar van het schip is of niet. Wanneer het schip door meerdere ondernemingen of vennootschappen wordt geëxploiteerd, dan geldt voor de toepassing van dit besluit als exploitant van het schip, de onderneming die of de vennootschap die het schip daadwerkelijk exploiteert en die beslissingsbevoegd is voor het economische en commerciële management van het schip.
2. Heeft de exploitant van het schip in kwestie, dat aan de voorwaarden overeenkomstig Aanvullend Protocol nr. 2 van de Herziene Rijnvaartakte van 17 oktober 1868 en haar Protocol van Ondertekening voor het toebehoren tot de Rijnvaart voldoet, niet zijn zetel maar een bijkantoor of een permanente vertegenwoordiging op het grondgebied van een verdragsluitende staat, dan geldt dit bijkantoor of deze permanente vertegenwoordiging als zetel van de onderneming waartoe het schip in kwestie behoort.
3. Heeft de exploitant van het schip in kwestie, dat aan de voorwaarden overeenkomstig Aanvullend Protocol nr. 2 voor het toebehoren tot de Rijnvaart voldoet, noch zijn zetel, noch een bijkantoor of een permanente vertegenwoordiging op het grondgebied van een verdragsluitende staat, dan geldt de wetgeving van de verdragsluitende partij op wier grondgebied de zetel van de eigenaar van het schip zich bevindt.
4. Bij de toepassing van dit Besluit zijn de op de Rijnvaartverklaring (27) vermelde gegevens maatgevend.
5. Dit Besluit vervangt Besluit nr. 5 van 27 maart 1990.”
6 Verordening (EEG) nr. 1408/71 (coördinatie sociale zekerheid)
6.1 Van 1 oktober 1972 tot 1 mei 2010 werd de sociale zekerheid binnen achtereenvolgens de EEG, de EG en de EU gecoördineerd op grond van Verordening (EEG) nr. 1408/71 (28) (Vo. 1408/71) en dier toepassingsverordening (EEG) nr. 574/72 (29) (Vo. 574/72).
6.2 Vo. 1408/71 is vastgesteld door de Raad op voorstel van de Commissie. Het voorstel is door de Commissie als volgt toegelicht: (30)
”II. VERBETERING VAN DE REGELS VOOR DE COORDINATIE VAN DE WETTELIJKE REGELINGEN INZAKE SOCIALE ZEKERHEID
(…).
De bestaande verordeningen zijn de vrucht van een reeds van oudsher bestaande traditie in het internationale sociale zekerheidsrecht en ondanks zekere onvolkomenheden, zijn zij niettemin in haar geheel bevredigend gebleken. De moeilijkheden waarop men gestoten is, zijn meer het gevolg van de ontoereikendheid of de gecompliceerdheid van bepaalde oplossingen en van verschillende beperkingen in de rechten van de betrokkenen dan van de conceptie zelf van deze verordeningen. Voorts mag de invloed die zij op andere internationale akkoorden hebben gehad, zoals bijvoorbeeld het (herziene) akkoord inzake de sociale zekerheid van Rijnvarenden of de conventie die thans bij de Raad van Europa wordt uitgewerkt, niet worden verwaarloosd: totaal verschillende voorschriften voor de vaststelling van de ouderdomspensioenen zouden bijvoorbeeld tal van problemen doen rijzen wat betreft de coördinatie van de verschillende internationale regelingen, wanneer de werknemers van de Gemeenschap gedurende een gedeelte van hun beroepsloopbaan in andere Europese landen werken.”
6.3 Doel en strekking van Vo. 1408/71 worden in dier considerans als volgt omschreven:
“Overwegende dat de eigen kenmerken van de nationale wetgevingen inzake sociale zekerheid moeten worden gerespecteerd en dat er enkel een coördinatiemethode moet worden uitgewerkt;
Overwegende dat er in het kader van deze coördinatie moet worden gegarandeerd dat binnen de Gemeenschap alle werknemers die onderdaan zijn van de Lid-Staten, alsmede hun rechthebbenden en nabestaanden, gelijke behandeling genieten ten opzichte van de verschillende nationale wetgevingen;
(…);
Overwegende dat de werknemers en zelfstandigen die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen aan de wetgeving van één enkele Lid-Staat onderworpen moeten zijn, om de samenloop van toepasbare nationale wetgevingen en de verwikkelingen die daaruit ontstaan, te vermijden;
Overwegende dat het aantal en de draagwijdte van de gevallen waarin een persoon, als uitzondering op de algemene regel, tegelijkertijd onderworpen is aan de wetgeving van twee Lid-Staten, zoveel mogelijk moeten worden beperkt;
Overwegende dat de gelijke behandeling van alle werknemers die op het grondgebied van een Lid-Staat werken het best gegarandeerd wordt door, als algemene regel, de wetgeving van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan de persoon zijn beroepswerkzaamheden als loontrekkende of zelfstandige uitoefent als toepasbare wetgeving aan te wijzen;
Overwegende dat er in specifieke situaties die een ander aanknopingscriterium rechtvaardigen, van deze algemene regel kan worden afgeweken;
(…).”
6.4 Uitgangspunt van Vo. 1408/71 is dat de wetgeving van één lidstaat geldt (art. 13(1)):
”1. Onder voorbehoud van de artikelen 14 quater en 14 septies (31) zijn degenen op wie deze verordening van toepassing is, slechts aan de wetgeving van één enkele lidstaat onderworpen. De toe te passen wetgeving wordt overeenkomstig de bepalingen van deze titel vastgesteld.”
6.5 Als hoofdregel geldt de wetgeving van de lidstaat op het grondgebied waarvan de betrokkene werkt. De aanwijsregels zijn opgenomen in art. 13(2) Vo. 1408/71. Voor ‘loontrekkenden’ zoals de belanghebbende geldt art. 13(2)(a) (32) :
”2. Onder voorbehoud van de artikelen 14 tot en met 17:
a) is op degene die op het grondgebied van een Lid-Staat werkzaamheden in loondienst uitoefent, de wetgeving van die Staat van toepassing zelfs indien hij op het grondgebied van een andere Lid-Staat woont of indien de zetel van de onderneming of het domicilie van de werkgever waarbij hij werkzaam is, zich bevindt op het grondgebied van een andere Lid-Staat;”
6.6 De voorbehouden bepalingen van de artt. 14 t/m 16 regelen specifieke situaties, art. 14 voor personen “in loondienst” en art. 14bis voor personen “anders dan in loondienst”. Voor de belanghebbende is (slechts) art. 14(2)(a) van belang. Die bepaling regelt de situatie van – onder meer – varend personeel dat in meer dan één lidstaat werkzaamheden in loondienst ‘pleegt’ uit te oefenen:
”Ten aanzien van de toepassing van de in artikel 13, lid 2, onder a), neergelegde regel [dat de werkstaat bevoegd is; PJW] gelden de volgende uitzonderingen en bijzonderheden:
(…)
2. Op degene die op het grondgebied van twee of meer Lid-Staten werkzaamheden in loondienst pleegt uit te oefenen, wordt de toepasselijke wetgeving als volgt vastgesteld:
a) op degene die behoort tot het rijdend, varend of vliegend personeel van een onderneming welke voor rekening van anderen of voor eigen rekening internationaal vervoer van personen of goederen per spoor, over de weg, door de lucht of over de binnenwateren verricht en op het grondgebied van een Lid-Staat haar zetel heeft, is de wetgeving van laatstbedoelde Staat van toepassing. Niettemin:
i) is op degene die werkzaam is bij een filiaal of een vaste vertegenwoordiging welke die onderneming heeft op het grondgebied van een andere Lid-Staat dan die, op het grondgebied waarvan zij haar zetel heeft, de wetgeving van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan zich dat filiaal of die vaste vertegenwoordiging bevindt, van toepassing;
ii) is op degene die in hoofdzaak werkzaam is op het grondgebied van de Lid-Staat waar hij woont, de wetgeving van die Staat van toepassing, zelfs indien de onderneming waarbij hij werkzaam is, noch haar zetel, noch een filiaal, noch een vaste vertegenwoordiging op dit grondgebied heeft;”
Op basis van deze bepaling zou de belanghebbende in de litigieuze periode in Nederland verzekerd zijn.
6.7 Art. 17, ten slotte, maakt het mogelijk dat betrokken lidstaten gezamenlijk van de Vo. afwijkende toewijzingsafspraken maken ten behoeve van bepaalde (groepen van) personen: (33)
”Twee of meer Lid-Staten, de bevoegde autoriteiten van deze Staten of de door deze autoriteiten aangewezen instellingen kunnen in onderlinge overeenstemming, in het belang van bepaalde personen of groepen personen, uitzonderingen op de artikelen 13 tot en met 16 vaststellen.”
6.8 Vo. 574/72 geeft regels voor de toepassing van Vo. 1408/71. Art. 12bis Vo. 574/72 doet dit onder meer voor de in art. 14(2) Vo. 1408/71 bedoelde personen die op het grondgebied van twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst plegen uit te oefenen:
“Voor de toepassing van artikel 14, lid 2 (…) van de verordening gelden de volgende regels:
1. a) Degene, die zijn werkzaamheden op het grondgebied van twee of meer Lid-Staten pleegt uit te oefenen (…), stelt het orgaan dat is aangewezen door de bevoegde autoriteit van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan hij woont, daarvan in kennis.
b) Indien de wetgeving van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan de betrokkene woont niet op hem van toepassing is, stelt het orgaan dat is aangewezen door de bevoegde autoriteit van deze Lid-Staat vervolgens het orgaan dat is aangewezen door de bevoegde autoriteit van de Lid-Staat waarvan de wetgeving van toepassing is, daarvan in kennis.
1bis. Indien degene die overeenkomstig artikel 14, lid 2, punt a), van de verordening behoort tot het rijdend, varend of vliegend personeel van een onderneming welke internationaal vervoer verricht, onderworpen is aan de wetgeving van de lidstaat op het grondgebied waarvan zich, naar gelang van het geval, ofwel de zetel van de onderneming, ofwel het filiaal of de vaste vertegenwoordiging waar hij werkzaam is, bevindt, dan wel zijn woonplaats of de plaats waar hij in hoofdzaak werkzaam is, verstrekt het orgaan dat is aangewezen door de bevoegde autoriteit hem een bewijs waarin wordt verklaard dat hij aan de wetgeving van deze lidstaat is onderworpen.
(…).”
6.9 Art. 80(1) Vo. 1408/71 stelt een Administratieve Commissie voor de sociale zekerheid van migrerende werknemers in, bestaande uit regeringsvertegenwoordigers van de lidstaten. Deze Administratieve Commissie heeft ex art. 81 Vo. 1408/71 onder meer tot taak:
”a) alle vraagstukken van administratieve of interpretatieve aard, voortvloeiende uit de bepalingen van deze verordening en van latere verordeningen of van enige overeenkomst of regeling welke in het kader daarvan tot stand zal komen, te behandelen, onverminderd het recht der betrokken autoriteiten, organen en personen om gebruik te maken van de rechtsmiddelen, en zich te wenden tot de rechterlijke instanties, bedoeld bij de wetgevingen van de Lid-Staten, bij deze verordening en bij het Verdrag;
(…);
g) aan de Commissie voorstellen te doen voor de uitwerking van latere verordeningen en voor een herziening van deze verordening en latere verordeningen.”
6.10 Vo. 1408/71 stelt zichzelf voor EU-lidstaten in beginsel boven andere verdragen over sociale zekerheid. Art. 6 Vo. 1408/71 bepaalt:
“Deze verordening treedt, onder voorbehoud van het bepaalde in de artikelen 7, 8 en 46, lid 4, wat de personele zowel als de materiële werkingssfeer betreft, in de plaats van elk verdrag inzake sociale zekerheid dat:
a) hetzij uitsluitend voor twee of meer Lid-Staten verbindend is;
b) hetzij voor ten minste twee Lid-Staten en één of meer andere Staten verbindend is, voorzover het gevallen betreft, welke geregeld kunnen worden zonder tussenkomst van enig orgaan van één dezer laatstgenoemde Staten.”
6.11 Het voorbehouden art. 7(2) Vo. 1408/71 bepaalt: (34)
”2. Ongeacht het bepaalde in artikel 6 blijven van toepassing:
a) de Verdragen van 27 juli 1950 en van 30 november 1979 betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden;
b) het Europese Verdrag van 9 juli 1956 betreffende de sociale zekerheid van arbeiders werkzaam bij het internationale vervoer;
c) bepaalde bepalingen van verdragen op het gebied van de sociale zekerheid die lidstaten vóór deze verordening van toepassing wordt, hebben gesloten, wanneer zij gunstiger zijn voor de rechthebbenden of indien zij voortvloeien uit specifieke historische omstandigheden en een in de tijd beperkt effect hebben, mits die bepalingen in bijlage III worden vermeld.”
6.12 Het voorbehouden art. 8(1) Vo. 1408/71 laat toe dat twee of meer lidstaten onderling overeenkomsten sluiten in de geest van de verordening: (35)
”1. Twee of meer Lid-Staten kunnen onderling, voorzover daaraan behoefte bestaat, overeenkomsten sluiten welke op de beginselen en de geest van deze verordening berusten.”
6.13 Op grond van het geciteerde art. 7(2)(a) Vo. 1408/71 ging toepassing van het RVV vóór op toepassing van de toewijzingsregels van Titel II Vo. 1408/71. Het geciteerde art. 7(2) Vo. 1408/71 komt overeen met art. 6(2)(a) van het oorspronkelijke Commissievoorstel: (36)
”2) Ongeacht de bepalingen van artikel 5 van deze verordening blijven van toepassing:
a) de bepalingen van het Verdrag van 27 juli 1950 betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden, herzien op 13 februari 1961;”
6.14 De Commissie gaf bij haar voorstel de volgende toelichting: (37)
”Bovendien blijven, naast het herziene verdrag betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden en het Europees Verdrag betreffende de sociale zekerheid arbeiders werkzaam bij het internationaal vervoer, eveneens de bepalingen van verdragen van sociale zekerheid, vermeld in bijlage II (lid 2), van toepassing.”
6.15 De bedoeling was dus om de werking van het RVV niet te frustreren. Er blijkt niet van een bedoeling om gebondenheid aan het RVV uit te breiden tot buiten de RVV-partijen, bijvoorbeeld tot EEG-lidstaat Italië die geen RVV-Staat was.
7 De thans geldende Vo. 883/2004 en ToepassingsVo. 987/2009
7.1 Per 1 mei 2010 (38) zijn Vo. 1408/71 en ToepassingsVo. 574/72 ingetrokken en vervangen door een gestroomlijnde nieuwe regeling: Verordening (EG) nr. 883/2004 (Vo. 883/2004) (39) en dier toepassingsverordening (EG) nr. 987/2009. (40) Uitgangspunt is gebleven exclusieve toepassing van één nationale wetgeving: die van de werkstaat (art. 11 Vo. 883/2004).
7.2 Art. 13(1) Vo. 883/2004 geeft regels voor wie in twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst pleegt te verrichten:
“1. Op degene die in twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst pleegt te verrichten, is van toepassing:
a) de wetgeving van de lidstaat waar hij woont, indien hij aldaar een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden verricht, of
b) indien hij niet een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden verricht in de lidstaat waar hij woont:
i) de wetgeving van de lidstaat waar de zetel of het domicilie van de onderneming of de werkgever zich bevindt, indien hij in dienst is van één onderneming of werkgever, of
(.)”
7.3 Art. 8 Vo. 883/2004 bepaalt dat de verordening andere sociale verzekeringsverdragen tussen de lidstaten uitschakelt, maar ook, net als art. 8(1) Vo. 1408/71, dat twee of meer lidstaten onderling overeenkomsten kunnen sluiten in de geest van de verordening:
“1. Deze verordening treedt, binnen haar werkingssfeer, in de plaats van verdragen inzake sociale zekerheid die tussen de lidstaten van toepassing zijn. Niettemin blijven bepaalde bepalingen van verdragen die lidstaten vóór deze verordening van toepassing wordt, hebben gesloten, van toepassing, wanneer zij gunstiger zijn voor de rechthebbenden of indien zij voortvloeien uit specifieke historische omstandigheden en een in de tijd beperkt effect hebben. Om van kracht te blijven moeten die bepalingen in bijlage II worden vermeld. Indien het op objectieve gronden eventueel mogelijk is enkele van deze bepalingen uit te breiden tot alle personen waarop de verordening van toepassing is, dan wordt dit aangegeven.
2. Twee of meer lidstaten kunnen zo nodig onderlinge verdragen sluiten die berusten op de beginselen van deze verordening en die in overeenstemming zijn met de geest ervan.”
7.4 Vo. 883/2004 bevat geen bepaling meer zoals art. 7(2)(a) Vo. 1408/71 die de toewijzingsregels van het RVV voorrang geeft op die van de verordening. Sinds de inwerkingtreding van Vo. 883/2004 is het RVV, behoudens overgangsrecht (41) en behoudens buiten de EU woonachtige rijnvarenden, (42) niet meer van toepassing, aldus ook het Straatsburgse Administratief Centrum op zijn website. (43)
7.5 Art. 16(1) Vo. 883/2004 opent net als art. 17 Vo. 1408/71 de mogelijkheid dat twee of meer lidstaten uitzonderingen vaststellen op de toewijzingsregels van Vo. 883/2004:
”1. Twee of meer lidstaten, de bevoegde autoriteiten van deze lidstaten of de door deze autoriteiten aangewezen instellingen kunnen in onderlinge overeenstemming in het belang van bepaalde personen of groepen personen, uitzonderingen op de artikelen 11 tot en met 15 vaststellen.”
7.6 Op grond van art. 16(1) Vo. 883/2004 is een uitzonderingsovereenkomst (UO) voor Rijnvarenden (44) gesloten tussen de bevoegde autoriteiten van Nederland, Duitsland, Frankrijk, België en Luxemburg tijdens een vergadering te Straatsburg op 23 december 2010. (45) Deze UO is ondertekend door alleen de in de vorige volzin genoemde EU-lidstaten. De considerans vermeldt:
”De voor deze overeenkomst bevoegde autoriteiten zijn,
- krachtens artikel 16, eerste lid, van verordening (EG) nr. 883/2004;
- in het licht van de lange traditie en het bijzondere karakter van de Rijnvaart;
- rekening houdend met het gezamenlijk verzoek van alle sociale partners - vertegenwoordigers van werkgevers, werknemers en zelfstandigen - dat de op hetzelfde schip als Rijnvarenden te werk gestelde personen onderworpen zouden moeten zijn aan dezelfde wetgeving;
- overwegende dat de toepasselijke wetgeving die van de Ondertekenende Staat moet zijn waar de Rijnvarende voor de uitoefening van zijn beroepsactiviteit de nauwste banden mee onderhoudt;
- overwegende dat de wetgeving van de Ondertekenende Staat waar de zetel of het filiaal van de onderneming of vennootschap zich bevindt die het schip daadwerkelijk exploiteert, beschouwd moet worden als de wetgeving waarmee deze beroepsactiviteit het nauwst verbonden is,
de volgende bepalingen overeengekomen:
(…)”
7.7 Art. 1 UO geeft de volgende definities:
”Voor de toepassing van deze overeenkomst
a) wordt onder het begrip “Rijnvarende” een werknemer of zelfstandige verstaan, alsmede elke persoon die krachtens de van toepassing zijnde wetgeving met hen wordt gelijkgesteld, die behorend tot het varend personeel zijn beroepsarbeid verricht aan boord van een schip dat met winstoogmerk in de Rijnvaart wordt gebruikt en dat is voorzien van het certificaat bedoeld in artikel 22 van de Herziene Rijnvaartakte, ondertekend te Mannheim op 17 oktober 1868, met inachtneming van de wijzigingen welke daarin zijn aangebracht of nog zullen worden aangebracht, alsmede van de daarop betrekking hebbende uitvoeringsvoorschriften;
(…);
c) wordt onder de uitdrukking “de onderneming waartoe het schip behoort” de onderneming of vennootschap verstaan die het betrokken schip exploiteert, ongeacht of deze eigenaar van het schip is of niet. Wanneer het schip door meerdere ondernemingen of vennootschappen wordt geëxploiteerd, dan geldt voor de toepassing van deze overeenkomst als exploitant van het schip de onderneming of vennootschap die het schip daadwerkelijk exploiteert en die beslissingsbevoegd is in het bijzonder voor het economische en commerciële management van het schip. Voor de vaststelling van de onderneming zijn de op de Rijnvaartverklaring vermelde gegevens maatgevend.”
7.8 Art. 4 UO bevat de – kennelijk uit art. 11 RVV overgenomen – toewijzingsregels:
”(1) Op de Rijnvarende is slechts de wetgeving van één enkele Ondertekenende Staat van toepassing.
(2) Op de Rijnvarende is de wetgeving van toepassing van de Ondertekenende Staat op het grondgebied waarvan zich de zetel bevindt van de onderneming waartoe het in artikel 1, sub c) bedoelde schip behoort, aan boord waarvan deze Rijnvarende zijn beroepsarbeid verricht.
(3) Indien deze onderneming geen zetel heeft op het grondgebied van een Ondertekenende Staat, is op de Rijnvarende de wetgeving van toepassing van de Ondertekenende Staat op het grondgebied waarvan het filiaal of de vaste vertegenwoordiging van die onderneming zich bevindt.
(4) Heeft de onderneming of vennootschap die het schip in kwestie exploiteert dat aan de voorwaarden overeenkomstig Aanvullend Protocol nr. 2 van 17 oktober 1979 bij de Herziene Rijnvaartakte voor het toebehoren tot de Rijnvaart voldoet, geen zetel, bijkantoor of permanente vertegenwoordiging op het grondgebied van een Ondertekenende Staat, dan geldt de wetgeving van de Ondertekenende Staat op wiens grondgebied zich de zetel van de eigenaar van het schip bevindt.
(5) Op de Rijnvarende die zijn schip als eigen onderneming exploiteert, (…).”
7.9 De bepalingen van de UO gelden met terugwerkende kracht vanaf 1 mei 2010 (art. 6(1) UO) voor de in 7.6 bedoelde ondertekenende staten. Bij de inwerkingtreding van Vo. 883/2004 in Zwitserland per 1 april 2012, hebben de in 7.6 genoemde EU-lidstaten en Zwitserland een ‘Aanvullende overeenkomst’ (46) gesloten, die in art. 1 bepaalt:
”De Zwitserse Bondsstaat past de Overeenkomst betreffende de vaststelling van de op Rijnvarenden toepasselijke wetgeving van 23 december 2010 (hierna “Overeenkomst” genoemd) met de in de onderhavige aanvullende overeenkomst vastgestelde aanvullingen en wijzigingen toe.”
7.10 Sinds de inwerkingtreding van de nieuwe Verordening, waarin een bepaling als art. art. 7(2)(a) Vo. 1408/71 ontbreekt, en ter zake waarvan een uitzonderingsovereenkomst is gesloten tussen uitsluitend Nederland, Duitsland, Frankrijk, België, Luxemburg en Zwitserland, lijkt mij de conclusie onontkoombaar dat de van Vo. 883/2004 afwijkende UO-toewijzingsregels voor Rijnvarenden alleen gelden voor en tussen de staten die de UO met elkaar hebben gesloten; niet voor enige andere (lid)staat, dus ook niet voor Cyprus. Voor niet-UO-partijen gelden de gewone toewijzingsregels van Vo. 883/2004.
7.11 Uit niets blijkt dat de EU, de RVV-partijen of niet-RVV-partijen ter gelegenheid van de stroomlijning die met de nieuwe Vo. 883/2004 werd beoogd, ook beoogden wijziging te brengen in de verhouding tussen de (reikwijdte van de) Rijnvarenden-toewijzingsregels en de (reikwijdte van de) algemene EU-toewijzingsregels. Dit lijkt mij een sterke aanwijzing dat ook onder het regime van (art. 7(2)(a) van) de oude Vo. 1408/71 de RVV-toewijzingsregels niet golden voor lidstaten die geen partij waren bij het RVV, maar alleen voor de RVV-ratificatoren, zodat voor andere lidstaten zoals Cyprus de Vo. 1408/71-regels golden.
8 Verklaringen betreffende de toepasselijke wetgeving (E101) en betreffende aanspraak op ziekte- en moederschapsverstrekkingen (E106)
8.1 Op grond van art. 2(1) ToepassingsVo. 574/72 heeft de Administratieve Commissie (zie 6.8 hierboven) bij Besluit van 17 maart 2005 (47) een Model van een E101-verklaring vastgesteld (thans, onder Vo. 883/2004 en ToepassingsVo. 987/2009, een A1-verklaring). Dat Model had als kop ‘Verklaring betreffende de toepasselijke wetgeving’ en verwijst naar:
”Verordening (EEG) nr. 1408/71: artikelen 13.2.d; 14.1.a; 14.2.a.; 14.2.b; 14bis.1.a; 14bis.2;
14bis.4; 14ter.1; 14ter.2; 14ter.4; 14quater.a; 14sexies; artikel 17
Verordening (EEG) nr. 574/72: artikelen 11.1; 11bis.1; 12bis.2.a; 12bis.5.c; 12bis.7.a; 12ter“
8.2 Bladzijde 3 van het formulier vermeldt onder de kop “Aanwijzingen”:
”Het aangewezen orgaan van de lidstaat aan de wetgeving waaraan de werknemer onderworpen is, vult het formulier op verzoek van de werknemer of zijn werkgever in en overhandigt het aan de aanvrager. (…)
Aanwijzingen voor de verzekerde
Vóór uw vertrek om te gaan werken in een andere lidstaat dan die waar u verzekerd bent, moet u ervoor zorgen dat u een document meeneemt dat u recht verleent op noodzakelijke verstrekkingen (bijvoorbeeld geneeskundige verzorging, geneesmiddelen, ziekenhuisverpleging enz.) in het land waar u werkt. Als u zich gaat vestigen in het land waar u werkt, moet u uw ziekteverzekering om een formulier E 106 vragen, en dat zo snel mogelijk indienen bij het bevoegde orgaan van de ziekteverzekering van de plaats waar u gaat werken. Als u slechts tijdelijk in het land waar u gaat werken verblijft, moet u uw ziekteverzekering om een Europese Ziekteverzekeringskaart vragen. Deze kaart moet u aan de zorgverstrekker tonen als u gedurende uw verblijf verstrekkingen nodig hebt.”
8.3 Model E106 heeft als kop ‘Verklaring betreffende het recht op verstrekkingen wegens ziekte en moederschap van verzekerden die in een ander dan het bevoegde land wonen’, en als subkop ‘Werknemers, zelfstandigen en inwonende gezinsleden; gezinsleden van werklozen’. Dat Model verwijst naar:
”Verordening (EEG) nr. 1408/71: artikel 19.1.a; artikel 19.2; artikel 25.3.i
Verordening (EEG) nr. 574/72: artikel 17.1 en 17.4; artikel 27, eerste zin”
8.4 Het E106-formulier bestaat uit een deel A (‘Kennisgeving van het bestaan van het recht) en een deel B (‘Kennisgeving van inschrijving’). Het bevat de volgende invulinstructie:
”Het bevoegde orgaan vult deel A van het formulier in en reikt twee exemplaren daarvan uit aan de verzekerde of zendt deze (eventueel via het verbindingsorgaan) toe aan het orgaan van de woonplaats indien dit het formulier heeft aangevraagd. Dit orgaan vult deel B van het formulier in zodra het de bedoelde exemplaren heeft ontvangen en zendt een exemplaar aan het bevoegde orgaan terug.”
8.5 Bladzijde 3 van het formulier bevat de volgende “Informatie voor de verzekerde”:
”a) Op grond van dit formulier hebben u en uw gezinsleden recht op verstrekkingen in verband met ziekte en moederschap. Indien u werkloos bent, geldt dit formulier niet voor uzelf, maar uitsluitend voor uw gezinsleden die in een andere lidstaat wonen dan die waar u verzekerd bent.
b) De twee exemplaren van het formulier die in uw bezit zijn, dient u zo spoedig mogelijk over te leggen aan het orgaan van de ziekte- en moederschapsverzekering van uw woonplaats. Indien u werkloos bent, dienen uw gezinsleden het formulier aan het orgaan van de ziekte- en moederschapsverzekering van hun woonplaats over te leggen.
(…)”
9 Beoordeling van de middelen
9.1 De periode 1 januari 2009 t/m 23 juli 2009 is niet in geschil. Het gaat om de twee daarop volgende perioden 24 juli – 1 oktober (belanghebbende: Luxemburg bevoegd; fiscus: Nederland bevoegd) en 1 oktober - 31 december (belanghebbende: Cyprus bevoegd; fiscus: Nederland bevoegd).
Middel (i): geldt het RVV voor Cyprus en zo neen, maakt dat uit voor de toepassing van het RVV door Nederland, waarvoor het RVV wel geldt?
9.2 Het Hof heeft het RVV ook voor Cyprus van toepassing geacht omdat “Cyprus (…) zich (heeft) geconformeerd aan de Verordening 1408/71 en de uitzonderingen die daarin zijn opgenomen, derhalve ook aan artikel 7, tweede lid van die Verordening waarin is bepaald dat het Rijnvarendenverdrag van toepassing blijft” (r.o. 7.4). Dit oordeel houdt in dat uit art. 7(2)(a) Vo. 1408/71 volgt dat de toewijzingsregels van het RVV ook voor Cyprus gelden. Dat volgt echter niet uit art. 7(2) Vo. 1408/71. Iets dat niet van toepassing is voor Cyprus en dat ook nooit is geweest, kan niet van toepassing ‘blijven’ voor Cyprus. Ook uit de toetredingsakte ter zake van Cyprus (48) blijkt niet van onderschrijving, door Cyprus, van uitschakeling van Titel II van Vo. 1408/71 ten gunste van de RVV-toewijzingsregels. Uit de wordingsgeschiedenis van Vo. 1408/71 blijkt evenmin, zo bleek boven (6.2), van enige bedoeling om EEG-lidstaten die geen RVV-partij waren, RVV-partij te maken of anderszins te binden aan de RVV-toewijzingsregels met voorrang boven de Vo.-toewijzingsregels. Voor zover ik kan nagaan, is het RVV ook niet op andere wijze van toepassing geworden op Cyprus: Cyprus is niet toegetreden tot het RVV en de boven (4.5) genoemde Verordening (EEG) nr. 2919/85 gaat niet over de toepassing(sreikwijdte) van het RVV. Het gegeven dat Cyprus zich bij toetreding tot de EG (uiteraard) heeft “geconformeerd” aan het acquis communautaire, waaronder Vo. 1408/71, brengt dus niet mee dat Cyprus partij zou zijn geworden bij het RVV.
9.3 Men kan nu drie kanten op. De eerste benadering is als volgt: Cyprus heeft zich bij toetreding tot de EU gebonden aan het acquis communautaire, waaronder de toewijzingsregels van Vo. 1408/71 die zeggen dat het RVV van toepassing blijft. Art. 11(2) van dat RVV wijst uitsluitend toe aan ‘Verdragsluitende Partijen’ (zie de tekst in onderdeel 5.4), dat wil zeggen aan RVV-partijen. Aanvaarding van art. 7 Vo. 1408/71 door Cyprus betekent dus dat Cyprus heeft aanvaard dat voor Rijnvarenden uitsluitend de sociale-zekerheidswetgeving van één van de RVV-Staten kan worden aangewezen. De Verordening geeft immers voorrang aan de toewijzing in het RVV en die toewijzing wijst uitsluitend naar RVV-partijen. Deze benadering ligt niet voor de hand omdat zij nog veel verder gaat dan doen alsof Cyprus wél RVV-partij zou zijn geworden. Zij impliceert immers dat ook als exploitant én werkgever én Rijnvarende in Cyprus gevestigd zijn, toch niet (nooit immers) aangesloten kan worden bij het Cypriotische stelsel omdat het RVV nooit toewijst aan niet-RVV-partijen. Deze benadering impliceert ook dat – ongeacht de feiten – nooit van toepassing kon of kan zijn het stelsel van (destijds mede-EEG-founding father) Italië en later de stelsels van alle later toegetreden niet-RVV-lidstaten, zélfs niet als niet alleen de Vo.-regels naar die niet-RVV-Staat wijzen, maar ook het RVV zelf naar die Staat zou wijzen als hij wél RVV-partij was geweest.
9.4 De tweede benadering houdt in dat Cyprus niet gebonden is aan het RVV, nu het nooit partij is geweest bij dat verdrag en er overigens slechts aanwijzingen zijn (zoals de term ‘blijven’ in art. 7(2)(a) Vo. 1408/71) dat de voorrangsregel van art. 7(2)(a) Vo. 1408/71 slechts geldt voor EU-lidstaten die ook RVV-partij zijn, dus niet voor Cyprus. Bij de invoering van art. 7 Vo. 1408/71 in 1972 is niet gedacht aan de mogelijkheid dat de gewone Vo.- aanwijzingsregels er bij een Rijnvarende toe konden leiden dat een niet-RVV-Staat als bevoegd aangewezen zou worden. Nu dat wél mogelijk is doordat Rijnvarenden-werkgevers ook buiten RVV-territoir binnen de EU gevestigd blijken te kunnen zijn, zoals op Cyprus, ontstaat een niet-voorziene samenloop waardoor op de belanghebbende tegelijkertijd het RVV (voor Nederland) en de toewijzingsregels van Vo. 1408/71 (voor Cyprus) van toepassing zijn. De RVV-Staat past het RVV toe omdat art. 7 Vo. 1408/71 daartoe noopt, leidende tot aanwijzing van het stelsel van de exploitant-Staat; de niet-RVV-Staat daarentegen past art. 14 Vo. 1408/71 toe omdat art. 7 Vo. 1408/71 niet op hem ziet, hetgeen leidt tot aanwijzing van het stelsel van de werkgever-Staat.
9.5 Ook deze tweede benadering heeft voyante nadelen: zij leidt in casu tot dubbele verzekering, terwijl één van de verklaarde doelen van zowel het RVV als van Vo. 1408/71 juist is vermijding van dubbele verzekering. Deze tweede benadering kan bovendien ook tot nóg onwenselijker niet-verzekering leiden als toepassing van het RVV door de ene betrokken Staat en toepassing van de Vo. door de andere Staat er toe leidt dat beide Staten vinden dat de andere bevoegd is (negatief jurisdictieconflict).
9.6 Ten derde: idealiter zouden Nederland en Cyprus ofwel beiden het RVV, ofwel beiden art. 14 Vo. 1408/71 toepassen. De meest voor de hand liggende keuze lijkt hier dan dat beiden art. 14 Vo. 1408/71 toepassen, nu immers de Verordening met zekerheid rechtstreeks voor beiden geldt, terwijl het RVV hoe dan ook niet rechtstreeks voor Cyprus kan gelden, maar hoogstens via de in 9.4 uiteengezette nogal kunstzinnige redenering die tot ongerijmde neveneffecten leidt. Deze derde benadering houdt in dat in een geval zoals in casu, waarin volgens de Verordening voor de niet-RVV-lidstaat slechts de toewijzingsregels van de Verordening gelden, het RVV óók in de lidstaat die wél RVV-Staat is, wijkt voor de Vo.-toewijzing: beide lidstaten passen alsdan de Verordening toe, hetgeen in casu kennelijk leidt tot toewijzing aan Cyprus.
9.7 Deze derde benadering lijkt juridisch de minst onaantrekkelijke: bij conflict tussen RVV-toewijzing en Vo.-toewijzing gaat de Vo.-toewijzing vóór, nu de Verordening in beginsel elk ander (aanwijzings)recht tussen EU-lidstaten opzij zet en het RVV zijn mogelijke gelding tussen EU-lidstaten uitsluitend dankt aan art. 7 van de Verordening. De Verordening geeft geen conflictregel tussen RVV- en Vo.-regels voor belanghebbendes geval, maar haar doel en strekking en de wél opgenomen conflictregels wijzen erop dat de Vo.-toewijzingsregels hoofdregel én terugvalregel zijn bij twijfel of onvoorzien jurisdictieconflict. Ook deze benadering heeft echter nadelen: zij faciliteert premieheffingstoerisme langs bijvoorbeeld Cypriotische uitzendbureaus en kan tot ongelijke behandeling leiden van overigens identieke Rijnvarenden op hetzelfde schip (al kan men zeggen dat een Cypriotisch dienstverband niet vergelijkbaar is een Nederlands dienstverband, mits de Cypriotische werkgever als werkgever in de zin van de aanwijzingsregels van Vo. 1408/71 kan worden beschouwd). Nu de belanghebbende Nederlander is die in Nederland woont en het schip een Nederlandse eigenaar en een Nederlandse exploitant heeft en behalve de loonadministratie en wellicht Cypriotisch arbeidsrecht geen band met Cyprus lijkt te bestaan, rijst de vraag hoe reëel en wenselijk aanwijzing van Cypriotisch sociaal verzekeringsrecht is.
9.8 Ik meen dat de keuze geen acte clair is, mede omdat de juridisch minst onaantrekkelijke benadering lijkt te leiden tot het maatschappelijk minst wenselijke resultaat en dat daarom vragen aan het HvJ EU over de uitleg van de Verordening aangewezen zijn.
Middel (ii): welke betekenis hebben de E-101 verklaring (2010, Cyprus) en de E-106 verklaring (2009, Luxemburg)?
9.9 Met het Hof meen ik dat de Cypriotische E101-verklaring in casu niet relevant is omdat zij niet op het litigieuze jaar 2009, maar op een ander jaar ziet.
9.10 Ter zake van de Luxemburgse E106-verklaring kan de belanghebbende toegegeven worden dat zij na 1 oktober betekenis zou kunnen hebben, nu Cyprus geen partij is bij het RVV en, zoals boven bleek, allerminst vaststaat dat Vo. 1408/71 zichzelf jegens Cyprus uitschakelt ten gunste van het RVV, zodat niet gezegd kan worden, anders dan in HR BNB 2012/56 (49) , dat de toewijzingsregels van de Vo. geen rol meer spelen en ten onrechte daarop gebaseerde verklaringen dus evenmin. Toch kan mijns inziens vanaf 1 oktober 2009 voorbijgegaan worden aan de Luxemburgse E106-verklaring, om twee redenen: (i) de belanghebbende stelt dat hij vanaf 1 oktober 2009 in Cyprus en niet in Luxemburg is verzekerd, zodat een beroep op een Luxemburgse verklaring die niet Cyprus aanwijst, zijn standpunt niet kan dienen; welke betekenis de Luxemburgse E106-verklaring ook heeft, niet de dat Cyprus wordt aangewezen; (ii) vanaf 1 oktober 2009 ontbreekt ook volgens de belanghebbende en ook zonder dat daartoe enig (al dan niet) rechterlijk onderzoek nodig is, elk aanknopingspunt met Luxemburg; een andere lidstaat is in die omstandigheden mijns inziens niet gehouden – ook niet op grond van de arresten Fitzwilliam (50) of Herbosch Kiere (51) – om de ten onrechte niet-intrekkende verklaringstaat eerst te bewegen een volgens iedereen voorwerploze verklaring in te trekken alvorens er aan voorbij te kunnen gaan. Ik merk daarbij op dat beide genoemde arresten gingen over een E101-verklaring, die het toepasselijke verzekeringsstelsel aanwijst, terwijl het in belanghebbendes zaak gaat om een E106-verklaring, die slechts kennisgeving inhoudt van het bestaan van een recht op verstrekkingen wegens ziekte of moederschap ten laste van de lidstaat van afgifte.
9.11 Dan resteert de vraag naar de eventuele betekenis van de Luxemburgse E106-verklaring voor de periode 24 juni – 1 oktober 2009. Voor die periode staat vast dat voor beide Staten het RVV van toepassing was, nu beide toen betrokken lidstaten ook RVV-Staten waren (Nederland en Luxemburg), en dat de belanghebbende op de loonlijst van een Luxemburgse werkgever stond. Een E106-verklaring is een ‘Verklaring betreffende het recht op verstrekkingen wegens ziekte en moederschap van verzekerden die in een ander dan het bevoegde land wonen.’ Zij zou in casu door Luxemburg zijn afgegeven voor 2009. Ik heb haar niet aangetroffen in het dossier, maar haar bestaan is kennelijk niet in geschil.
9.12 Nu art. 11 RVV voor de periode 24 juni – 1 oktober 2009 volgens art. 7(2)(a) Vo. 1408/71 althans voor Nederland vóórgaat op de toewijzingsregels van Vo. 1408/21, stemt ’s Hofs veronachtzaming van de E106-verklaring overeen met uw rechtspraak. In HR BNB 2012/56 oordeelde u immers dat als op grond van art. 7(2)(a) Vo. 1408/71 het RVV in de plaats treedt van de Vo.-toewijzingsregels, geen betekenis toekomt aan een op die niet-toepasselijke Vo.-toewijzingsregels gebaseerde E106-verklaring:
“3.8. Ingevolge artikel 19 van de Verordening (EEG) nr. 1408/71 van 14 juli 1971 (hierna: de Verordening) kan aan een werknemer een zogenoemde E-106-verklaring worden afgegeven. De E-106-verklaring wordt afgegeven met het oog op de toepassing van artikel 19 van de Verordening, dat ziet op prestaties bij ziekte en moederschap.
Artikel 7, lid 2, aanhef en letter a, van de Verordening bepaalt dat het Rijnvarendenverdrag van toepassing blijft. Nu belanghebbende gelet op hetgeen hiervoor in 3.5 is overwogen als rijnvarende moet worden aangemerkt, is op haar het Rijnvarendenverdrag van toepassing en niet de Verordening. Reeds daarom kan in het onderhavige geval geen betekenis worden toegekend aan een zogenoemde E-106-verklaring, die immers alleen van belang is voor de toepassing van de Verordening. Het Hof heeft derhalve terecht geoordeeld dat de Inspecteur bij de beoordeling van de verzekerings- en premieplicht van belanghebbende uit hoofde van de Nederlandse volksverzekeringen niet gebonden is aan een E-106-verklaring. (…)”
9.13 In HR BNB 2013/257 (52) overwoog u hetzelfde over een E101-verklaring:
“3.8.1. Met betrekking tot de aan belanghebbende afgegeven E 101-verklaring heeft het Hof geoordeeld dat daaraan geen waarde kan worden toegekend aangezien zij is afgegeven op grond van de niet van toepassing zijnde Verordening nr. 1408/71.
3.8.2. Het hiertegen gerichte eerste middel faalt. Artikel 7, lid 2, aanhef en letter a, van de Verordening nr. 1408/71 bepaalt dat het Rijnvarendenverdrag van toepassing blijft. Aangezien belanghebbende gelet op hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen als rijnvarende moet worden aangemerkt, is op hem het Rijnvarendenverdrag van toepassing en wordt de toepasselijke sociale zekerheidswetgeving niet bepaald door de Verordening nr. 1408/71. Daarom kan in het onderhavige geval geen betekenis worden toegekend aan een door Luxemburg afgegeven E 101-verklaring, die immers alleen van belang is in verband met de vaststelling van de toepasselijke wetgeving op grond van de Verordening nr. 1408/71 (vgl. het hiervoor in 3.4.1 vermelde arrest van 9 december 2011 [PJW: HR BNB 2012/56]).
Het door belanghebbende in dit verband aangehaalde arrest HvJ 10 februari 2000, Fitzwilliam Executive Search, nr. C-202/97, Jurispr. 2000 p. I-883, BNB 2000/219, gaat ervan uit dat de toepasselijke wetgeving wordt bepaald door de Verordening nr. 1408/71 en mist daarom betekenis in een geval als het onderhavige, waarin het Rijnvarendenverdrag van toepassing is en de toepasselijke wetgeving aanwijst. Van strijd met het beginsel van loyale samenwerking tussen de lidstaten als bedoeld in artikel 4, lid 3, VEU, is derhalve geen sprake.”
9.14 Het Hof Den Bosch (53) vond deze benadering, althans ter zake van E101-verklaringen, minder evident dan u en heeft zonder verwijzing naar uw uitspraken prejudiciële vragen voorgelegd aan het HvJ EU, aldaar bekend als zaak C-72/14, X v Belastingdienst. (54) Zijn vragen luidden als volgt:
“I. In het arrest Fitzwilliam heeft het Hof van Justitie beslist, dat een E101-verklaring, afgegeven door het bevoegde orgaan van een lidstaat, de socialezekerheidsorganen van andere lidstaten bindt, ook indien deze verklaring inhoudelijk onjuist mocht zijn. Geldt deze beslissing ook voor gevallen als het onderhavige, waarin de toewijzingsregels van de Verordening niet van toepassing zijn?
II. Is voor de beantwoording van deze vraag van belang dat het bevoegde orgaan niet beoogde een E101-verklaring af te geven, doch om administratieve redenen bewust en weloverwogen documenten heeft gebruikt die zich naar vorm en inhoud als E101-verklaringen presenteerden, terwijl de belanghebbende meende en ook redelijkerwijs kon menen een dergelijke verklaring te hebben ontvangen?”
9.15 Deze prejudiciële verwijzing door het Hof Den Bosch noopte u er in HR BNB 2014/127 (55) toe om op uw beurt weer vragen te stellen over deze vragen aan het HvJ EU:
“1. Moet de Hoge Raad, als hoogste nationale rechter, in een prejudiciële vraag gesteld door een lagere nationale rechter aanleiding zien om een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie voor te leggen of de beantwoording van die door de lagere nationale rechter gestelde vraag af te wachten, ook indien hij van oordeel is dat de juiste toepassing van het recht van de Europese Unie op het door hem te beslissen punt zo evident is dat redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over de wijze waarop die vraag zou moeten worden beantwoord?
2. Indien de eerste vraag bevestigend moet worden beantwoord, zijn de Nederlandse autoriteiten op het gebied van de sociale zekerheid dan gebonden aan een door een autoriteit van een andere lidstaat afgegeven E 101-verklaring, zelfs als sprake is van een rijnvarende zodat de regels over de toepasselijke wetgeving in de Verordening nr. 1408/71, waarop die verklaring betrekking heeft, op grond van artikel 7, lid 2, aanhef en letter a, van die verordening toepassing missen?”
9.16 Deze zaak is bij het HvJ EU bekend onder zaaknummer C-197/14, T.A. van Dijk. (56) Het HvJ EU heeft bij besluit van 24 februari 2015 beide zaken gevoegd en hen toegewezen aan de tweede kamer, die zonder mondelinge behandeling uitspraak zal doen. De conclusie van de advocaat-generaal Wahl is voorzien voor de openbare zitting van 13 mei 2015. De Commissie heeft in haar opmerkingen het standpunt ingenomen dat, kort gezegd, ook indien het RVV van toepassing is, een E101-verklaring de (rechterlijke) autoriteiten van andere lidstaten bindt zolang zij niet is ingetrokken of ongeldig verklaard door de autoriteiten van de verklarende Staat, nu die verklaring het enige is om op af te gaan: er is geen RVV-verklaring.
9.17 In belanghebbendes zaak gaat het, anders dan in de twee aanhangige zaken, niet om een E101-verklaring, maar om een E106-verklaring, die niet dient om een stelsel aan te wijzen. U zou kunnen overwegen, als u toch vragen stelt naar aanleiding van middel (i), ook over de eventuele betekenis van de Luxemburgse E106-verklaring vragen te stellen, mede gezien het gegeven dat zij kennelijk na 1 oktober 2009 ten onrechte niet is ingetrokken.
Middel (iii): dubbele premieheffing
9.18 Het Hof heeft geoordeeld dat de belanghebbende niets gedaan heeft om zijn stelling van dubbele premieheffing te onderbouwen na de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur inhoudende dat de sàrl niet is aangeslagen voor premies voor werknemers die zelf voor de premies werden aangeslagen. Dat oordeel is feitelijk c.q. heeft betrekking op hetgeen voorgevallen is ter zitting. Daarin treedt de Hoge Raad niet. Het is geenszins onbegrijpelijk en het geeft geen blijk van onjuiste bewijslastverdeling: tegenover de betwisting door de Inspecteur moest de belanghebbende met iets van bewijs komen, hetgeen hij kennelijk niet heeft gedaan.
Middel (iv): blijft een ingetrokken Rijnvaartverklaring maatgevend zolang bezwaar of beroep tegen die intrekking loopt?
9.19 De Rijnvaartverklaring speelt een belangrijke rol bij de bepaling van de toepasselijke wetgeving ex art. 11(2) RVV. Op grond van Besluit nr. 7 van het AC van 26 juni 2007 (zie 5.9 hierboven) zijn de op de Rijnvaartverklaring vermelde gegevens maatgevend in die zin dat degene die op die verklaring staat vermeld als eigenaar of exploitant van het schip als zodanig wordt beschouwd voor de toepassing van de toewijzing ex art. 11(2) RVV.
9.20 De Rijnvaartverklaring vermeldde de sàrl als exploitant van het schip. Tot 24 juli 2009 was de belanghebbende daarom verzekerd in Luxemburg. Op die datum heeft de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat de Rijnvaartverklaring ingetrokken omdat de sàrl niet langer als exploitant van het schip kon worden beschouwd (zie 2.4). Tegen die intrekking is bezwaar gemaakt (door de sàrl, neem ik aan, nu de intrekking aan haar was gericht; het dossier vermeldt niet het resultaat van dat bezwaar). De belanghebbende heeft voor de Rechtbank verdedigd dat de Rijnvaartverklaring moet worden gevolgd zolang de intrekking niet onherroepelijk is. De Rechtbank heeft onder verwijzing naar art. 6:16 Awb geoordeeld dat bezwaar tegen de intrekking de intrekking niet opschort. In hoger beroep heeft de belanghebbende dit oordeel bestreden. Het Hof was het kennelijk met de Rechtbank eens, maar is niet op belanghebbendes bestrijding in gegaan. Dat is een motiveringsgebrek. Tot cassatie leidt dat echter niet, omdat juist is het oordeel van de Rechtbank dat bezwaar tegen de intrekking de intrekking niet schorst, gezien art. 6:16 Awb, en mij geen regel rechtstreeks werkende van hogere orde bekend is die anders leert met betrekking tot Rijnvaartverklaringen.
10 Conclusie
Ik geef u in overweging de middelen (iii) en (iv) ongegrond te verklaren en naar aanleiding van de middelen (i) en (ii) de zaak aan te houden totdat het HvJ EU prejudicieel antwoord zal hebben gegeven op door u aan hem te stellen vragen van de volgende strekking:
1. Leidt art. 7(2)(a) Vo. 1408/71 in belanghebbendes omstandigheden (Nederlander die in Nederland woont en die werkt op een Rijnvaartschip met een Nederlandse eigenaar en een Nederlandse exploitant) vanaf 1 oktober 2009 tot toepassing op hem van de toewijzingsregels van art. 14 Vo. 1408/71 of van de toewijzingsregels van het Rijnvarendenverdrag door (i) de lidstaat die partij is bij het Rijnvarendenverdrag en (ii) de lidstaat geen partij is bij dat verdrag?
2. Welke betekenis heeft de Luxemburgse E106-verklaring voor de periode 24 juli t/m 30 september 2009, toen de belanghebbende op de loonlijst van de Luxemburgse sàrl stond, respectievelijk voor de periode 1 oktober t/m 31 december 2009, toen geen aanknopingspunt met Luxemburg meer bestond?
3. Van welke lidstaat was de sociale-verzekeringswetgeving van toepassing op de belanghebbende in de periode 24 juli t/m 31 december 2009?
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
1) Herziene Rijnvaartakte, gedaan te Mannheim, de 17de oktober 1868, Trb. 1955, 161 (‘Akte van Mannheim’). De Franse tekst is authentiek en oorspronkelijk, samen met de Nederlandse vertaling, gepubliceerd in Stb. 1869/75. De hier en hierna bedoelde verdragen zijn online beschikbaar via wetten.overheid.nl
2) Verdrag betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden (herzien), gedaan te Genève, 30 november 1979, Trb. 1981, 43. De Nederlandse, Franse en Duitse tekst zijn gelijkelijk authentiek.
3) De vereiste, door de Luxemburgse autoriteiten verleende exploitatieverklaring (Certificat D’Exploitant) had op 31 juli 2008 zijn geldigheid verloren. De sàrl had verzuimd binnen acht weken een nieuwe exploitatieverklaring toe te zenden.
4) Rechtbank Den Haag 27 september 2013, nr. SGR 13/3814, ECLI:NL:RBDHA:2013:14080, NTFR 2013/2184.
5) PJW: Besluit Nr. 5 is vervangen door Besluit Nr. 7 van 26 juni 2007, dat echter dezelfde strekking heeft.
6) PJW: Hoge Raad 9 december 2011, nr. 10/03927, ECLI:NL:HR:2011:BQ2938, na conclusie Van Ballegooijen, BNB 2012/56 met noot Kavelaars, V-N 2011/66.17 met aant. red., FutD 2011/3023, USZ 2012/12. De conclusie is ook separaat gepubliceerd in V-N 2011/31.22 met aant. red., NTFR 2011/1982 met noot Fijen. Zie ook M.J.G.A.M. Weerepas: ‘Verzekeringsplicht van Rijnvarenden’, NTFR-B 2012/26.
7) Gerechtshof Den Haag 2 september 2014, nr. BK-13/01726, ECLI:NL:GHDHA:2014:3073, V-N 2014/63.2.3, NTFR 2015/654.
8) Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 7 februari 2014, nr. 13/00040, ECLI:NL:GHSHE:2014:248, V-N 2014/12.15 met aant. red., NTFR 2014/970 met noot Schouten, FutD 2014/0334 met aant. red.
9) Verdrag van 17 oktober 1868, Stb. 1869, 37, ook genoemd Akte van Mannheim. De herziene Akte verving de Rijnvaartakte van 31 maart 1831 (de Acte van Mainz). De Nederlandse vertaling is bekendgemaakt bij KB van 3 mei 1869, Stb. 1869, 75 en geplaatst in Trb. 1955, 161. De HRA is laatstelijk gewijzigd bij Overeenkomst van 20 november 1963 tot wijziging van de Herziene Rijnvaartakte, Trb. 1964, 83.
10) De Herziene Rijnvaartakte, het Rijnvarendenverdrag en bijhorende protocollen en besluiten zijn beschikbaar via www.ccr-zkr.org.
11) Tot 1993 was ook het Verenigd Koninkrijk aangesloten.
12) De vrije vaart is beperkt tot vredestijd; in oorlogstijd is de doorvaart slechts vrij voor zover oorlogsrecht dat toestaat, zie J.P.A. François, 'Grondlijnen van het volkenrecht', Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1967, p. 490.
13) De vrijheid van Rijnvaart gaat terug tot 805, in welk jaar Karel de Grote een klooster ontheffing van tolgelden verleende. Zie voor een historisch overzicht van het Rijnvaartregime, J.H.W. Verzijl, 'International law in historical perspective', Leiden: A.W. Sijthoff 1970, p. 126-143.
14) Andere waarnemersstaten zijn het Verenigd Koninkrijk, Oostenrijk, Bulgarije, Hongarije, Oekraïne, Polen, Roemenië, de Republiek Servië, de Slowaakse Republiek en de Tsjechische Republiek (aldus de CCR op haar website: www.ccr-zkr.org).
15) Toen nog inclusief het Verenigd Koninkrijk.
16) Protocol van ondertekening bij Aanvullend Protocol No. 2 van 17 oktober 1979 bij de Herziene Rijnvaartakte.
17) Verordening (EEG) nr. 2919/85 van de Raad van 17 oktober 1985 houdende vaststelling van de voorwaarden waaraan moet worden voldaan om in aanmerking te komen voor het regime dat door de Herziene Rijnvaartakte wordt gereserveerd voor de vaartuigen die tot de Rijnvaart behoren, PB L 280 van 22.10.1985, blz. 4–7.
18) Verdrag betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden, Parijs, 27 Juli 1950, Trb. 1953, 76 (vertaling). De authentieke Franse tekst is afgedrukt in Stb. 1952, 215.
19) Verdrag betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden (herzien),Genève, 13 februari 1961, Trb. 1962, 13. De Nederlandse, Franse en Duitse tekst zijn gelijkelijk authentiek.
20) Verdrag betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden (herzien), gedaan te Genève, 30 november 1979, Trb. 1981, 43. De Nederlandse, Franse en Duitse tekst zijn gelijkelijk authentiek.
21) Art. 90(1) RVV: ‘De ondertekening van dit Verdrag staat open voor de Staten, die in de Centrale Commissie voor de Rijnvaart zijn vertegenwoordigd, alsmede voor Luxemburg.’ Andere staten kunnen toetreden o.g.v. art. 93(1) RVV. Het Verenigd Koninkrijk was partij bij (alleen) het oorspronkelijke RVV van 27 juli 1950.
22) Zie: http://ccr-zkr.org/12050300-nl.html
23) Art. 11(3)en(4) bevat nadere regels voor ‘de rijnvarende, die zijn schip zelf exploiteert’ (3) en hulpkrachten (4).
24) Administratieve Schikking voor de toepassing van het verdrag van 30 november 1979 betreffende de sociale zekerheid van rijnvarenden, gedaan te Straatsburg, 26 november 1987.
25) De bijlagen vormen een wezenlijk bestanddeel van de AS (art. 90(1) AS juncto art. 3(5) AS).
26) Deze besluiten zijn beschikbaar online: http://ccr-zkr.org/12050300-nl.html. De meeste besluiten zijn beschikbaar in de talen Nederland, Duits en Frans. Besluit nr. 5 is alleen beschikbaar in het Duits.
27) Originele voetnoot: ‘een model van dit document is in de bijlage vermeld’
28) Verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, Pb L 149 van 5 juli 1971, blz. 2. Inwerkingtreding per 1 oktober 1972. De hier en hierna bedoelde verordeningen zijn online beschikbaar via www.eur-lex.eu
29) Verordening (EEG) nr. 574/72 van de Raad van 21 maart 1972 tot vaststelling van de wijze van toepassing van Verordening (EEG) nr. 1408/71 betreffende de toepassing van de sociale-zekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, PB L 74 van 27 maart 1972, blz. 1. Beschikbaar via www.eur-lex.eu
30) Europese Commissie, Voorstel voor een Verordening van de Raad betreffende de toepassing van de stelsel van sociale zekerheid op werknemers in loondienst en op hun gezinnen die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen (Door de Commissie bij de Raad ingediend), COM(66)8 herz., Brussel, 6 januari 1966. (Het document bestaat uit het Commissievoorstel en de Memorie van toelichting.) Geciteerd is: Memorie van toelichting, blz. 4.
31) PJW: Vo. 1408/71 staat in twee gevallen dubbele verzekeringsplicht toe: (i) de betrokkene verricht in verschillende lidstaten werkzaamheden in loondienst én anders dan in loondienst (art. 14 quater jo. Bijlage VII Vo. 1408/71) en (ii) de betrokkene werkt voor verschillende lidstaten als ambtenaar (art. 14 septies Vo. 1408/71).
32) Art. 13(2) voorziet in de onderdelen b-f nog in een regeling voor werkzaamheden anders dan in loondienst (b), zeelieden (c), ambtenaren (d), degene die is opgeroepen voor militaire dienst of vervangende burgerdienst (e) en een vangnetregeling ter voorkoming van onverzekerdheid (f).
33) Vgl. art. 8 Vo. 1408/71 (zie 5.29).
34) Art. 7(2)(c) is later toegevoegd, zie: Verordening (EG) nr. 647/2005 van het Europees Parlement en de Raad van 13 april 2005, PB L 117 van 4.5.2005, blz. 1.
35) Art. 8(1) Vo. 1408/71 staat in Titel I (Algemene bepalingen) van Vo. 1408/71 en is dan ook ruimer dan de bevoegdheid op grond van art. 17 Vo. 1408/71, die te vinden is in Titel II (Vaststelling van de toe te passen wetgeving); zie 5.22.
36) Europese Commissie, COM(66)8 herz., reeds aangehaald (zie noot 30); Commissievoorstel, blz. 9.
37) Europese Commissie, COM(66)8 herz., reeds aangehaald (zie noot 30); Memorie van toelichting, blz. 13.
38) Verordening 883/2004 trad in werking per 20 mei 2004, maar is pas van toepassing met ingang van de inwerkingtreding van de toepassingsverordening, i.e. 1 mei 2010 (zie art. 91 Vo. 883/2004). Vo. 883/2004 voorziet in langdurig overgangsrecht op grond waarvan de bepalingen van Vo. 1408/71 nog ruim tien jaar kunnen nawerken (zie art. 87(8) en 87bis(1) Vo. 883/2004). (Vgl. noot 40.)
39) Verordening (EG) nr. 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels, PB L 166 van 30 april 2004, blz. 1.
40) Verordening (EG) nr. 987/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 16 september 2009 tot vaststelling van de wijze van toepassing van Verordening (EG) nr. 883/2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels, PB L 284 van 30 oktober 2009, blz. 1.
41) Vo. 883/2004 voorziet in langdurig overgangsrecht op grond waarvan de bepalingen van Vo. 1408/71 nog ruim tien jaar kunnen nawerken (zie art. 87(8) en 87bis(1) Vo. 883/2004). (Vgl. noot 33.)
42) ‘Voor buiten het grondgebied van de Europese Unie woonachtige Rijnvarenden (bv: Filipijnse of Indonesische ingezetenen) blijft in alle verdragsluitende landen het Rijnvaartakkoord [RVV, PJW] van toepassing’, aldus het AC op zijn website (http://ccr-zkr.org/12050300-nl.html).
43) Zie: http://ccr-zkr.org/12050300-nl.html.
44) Overeenkomst krachtens artikel 16, eerste lid, van Verordening (EG) 883/2004 betreffende de vaststelling van de op Rijnvarenden toepasselijke wetgeving; opgesteld in de Duitse, Franse en Nederlandse taal. Beschikbaar via de website van het AC: http://ccr-zkr.org/12050300-nl.html
45) Zie de slotregel en art. 6(1) van de Uitzonderingsovereenkomst.
46) Aanvullende overeenkomst bij de overeenkomst krachtens artikel 16, eerste lid, van Verordening (EG) 883/2004 betreffende de vaststelling van de op rijnvarenden toepasselijke wetgeving; opgesteld in de Duitse, Franse en Nederlandse taal. Beschikbaar via de website van het AC: http://ccr-zkr.org/12050300-nl.html
47) Besluit nr. 202 van 17 maart 2005 betreffende modelformulieren voor de toepassing van de Verordeningen (EEG) nr. 1408/71 en (EEG) nr. 574/72 van de Raad (E001, E101, E102, E103, E104, E106, E107, E108, E109, E112, E115, E116, E117, E118, E120, E121, E123, E124, E125, E126 en E127), PB L 77 van 15 maart 2006, blz. 1-84.
48) Het toetredingsverdrag en de daarbij horende bijlagen en protocollen zijn gepubliceerd in Pb L 236 van 23 september 2003, blz.1-988.
49) Hoge Raad 9 december 2011, nr. 10/03927, na conclusie Van Ballegooijen, ECLI:NL:HR:2011:BQ2938, BNB 2012/56 met noot Kavelaars, VN 2011/66.17 met noot van de Redactie, USZ 2012/12.
50) HvJ EU 10 februari 2000, zaak C-202/97, Fitzwilliam Executive Search Ltd., na conclusie Jacobs, ECLI:EU:C:2000:75, Jur. 2000, blz. I-00883, BNB 2000/219 met noot Kavelaars, VN 2000/17.15 met noot van de Redactie.
51) HvJ EU 26 januari 2006, zaak C-2/05, Herbosch Kiere NV, na conclusie Ruiz-Jarabo Colomer, ECLI:EU:C:2006:69 (ECLI:NL:XX:2006:AV2855), Jur. 2006, blz. I-01079, V N 2006/9.21 met noot van de Redactie, USZ 2006/90.
52) Hoge Raad 11 oktober 2013, nr. 12/04012, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2013:CA0827, BNB 2013/257 met noot Kavelaars, VN 2013/51.14 met noot van de Redactie, FutD 2013/2488 met noot van de Redactie, NTFR 2013/2031 met noot Fijen.
53) Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 7 februari 2014, nr. 13/00040, ECLI:NL:GHSHE:2014:248, V-N 2014/12.15 met aant. red., NTFR 2014/970 met noot Schouten, FutD 2014/0334 met aant. red.
54) Zie Pb. C 142 van 12 mei 2014, blz.16.
55) Hoge Raad 28 maart 2014, nr. 12/03718, ECLI:NL:HR:2014:683, BNB 2014/127 met aant. Kavelaars, V-N 2014/17.13 met aant. red., NTFR 2014/1202 met aant. Van de Merwe, FED 2014/54 met aant. Gunn, FutD 2014/0709 met aant. red., USZ 2014/157 met aant. Van der Mei.
56) Zie Pb. C 223 van 14 juli 2014, blz. 5.
Metadata
Rubriek(en)
OverigBelastingtijdvak
2009Instantie
A-GDatum instantie
21 april 2015Rolnummer
14/05262ECLI
ECLI:NL:PHR:2015:548