Gevormde herinvesteringsreserve is voorafgaand aan belangenwijziging aangewend

Samenvatting

Een BV heeft in 2007 onroerende zaken vervreemd en voor de hierbij behaalde winst ultimo 2007 een herinvesteringsreserve (verder: HIR) gevormd. In 2008 heeft de BV geïnvesteerd in Duitse onroerende zaken middels overname van een aandeel van 89% in een "Gesellschaft bürgerlichen Rechts" (hierna: GbR) van D Beheer BV. De aandelen in de BV zijn voorts verkocht aan D Beheer BV.
Rechtbank Arnhem heeft geoordeeld dat de inspecteur terecht met toepassing van artikel 12a Wet Vpb de HIR aan de winst over 2008 heeft toegevoegd. In het artikel is bepaald dat een ten tijde van een belangenwijziging gevormde HIR aan de winst wordt toegevoegd.
Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelt in hoger beroep dat de HIR voorafgaand aan de belangenwijziging (onbelast) is afgeboekt, zodat artikel 12a Wet Vpb (tekst 2008) geen toepassing kan vinden.
Het overweegt hiertoe dat het uiteindelijke belang in de BV pas op het tijdstip van levering van de aandelen op 30 december is gewijzigd. De inspecteur heeft voorts het standpunt ingenomen dat bij overeenkomst van 18 december 2008 sprake is van een herinvestering. Dit standpunt van de inspecteur brengt mee dat de ultimo 2007 gevormde HIR is aangewend op 18 december 2008, derhalve voorafgaand aan de belangenwijziging zodat deze reserve niet op grond van artikel 12a Wet Vpb in 2008 ten bate van de winst dient vrij te vallen. Anders dan de inspecteur meent, kan aan de door de wetgever in artikel 12a Wet Vpb neergelegde volgorde voorts niet worden voorbijgegaan met een beroep op doel en strekking van die regeling of met behulp van fraus legis.
Het Hof verwerpt het standpunt van de BV dat een te verwachten verlies door openbare verkoop van de onroerende zaken in of na 2012, in 2008 bij haar in aanmerking kan worden genomen. Aangezien het verlies wordt veroorzaakt door een rechterlijke uitspraak van medio 2012, kan deze last reeds daarom niet in 2008 in het fiscale resultaat worden betrokken. Er is ook geen in rechte te beschermen vertrouwen gewekt dat de afwaardering zou worden geaccepteerd.