Voor benutting egalisatiereserve spaarhypotheekpolissen behoeft de premiereserve niet gesplitst te worden in een niet relevant spaargedeelte en een risicoverzekering / zogenaamde amortisatiemethode voor obligaties niet toepasbaar / boekwinsten op obligaties mogen niet aan de nog resterende looptijd worden toegerekend / voor voorziening ingegane invaliditeitspensioenen geldt als rekenrente de marktrente / voor artikel 6 BKR voor verzekeraars op de Nederlandse Antillen komt ook de herverzekeraar in aanmerking
HR, 17 september 2004
Gerelateerde content
- Wet en parlementaire geschiedenis(1)
- Internationale regelgeving
- Lagere regelgeving(1)
- Besluiten
- Jurisprudentie(7)
- Commentaar NLFiscaal(1)
- Literatuur(7)
- Recent
Samenvatting
Een fiscale eenheid die het levensverzekeringsbedrijf uitoefent beschouwt de gehele premiereserve van haar spaarhypotheekpolissen als basis voor de egalisatiereserve. Dat vindt de Hoge Raad anders dan het Hof en A-G Groeneveld terecht. De spaarhypotheekpolissen bevatten in hun geheel levensverzekeringen. Dat de verzekeraar de verzekering voor intern gebruik in een spaarcontract en een (afnemende) risicoverzekering splitst doet daar niet aan af en evenmin dat de als besparing aangemerkte gedeelten van de ontvangen premies krachtens overeenkomst ter beschikking worden gesteld van de financiële instellingen die de hypothecaire lening aan de verzekerden hebben verstrekt. Zulks ondanks het feit dat zij daarvoor dezelfde rente als de rekenrente van de spaarhypotheekpolis vergoeden.Met instemming verwijzend naar de conclusie van de A-G beslist de Hoge Raad voorts dat verkoopwinsten op obligaties door de verzekeraar als gerealiseerd moeten worden beschouwd na de levering en betaling en niet toegerekend mogen worden aan de nog resterende looptijd van die obligaties. De A-G had in dat kader verwezen naar HR 7 februari 2003 nr 38.152 BNB 2003/173.
Ook volgt de Hoge Raad de opvatting van de A-G dat voor ingegane invaliditeitspensioenen als rekenrente de marktrente voor langlopende leningen moet worden gebruikt. Het Besluit van 20 december 2000 nr RTB 2000/2726 V-N 2001/4.15 brengt daarin geen verandering.
Op het cassatieberoep van de Staatssecretaris beslist de Hoge Raad als volgt: De bijzondere regeling voor verzekeraars van artikel 6 BRK geldt ook voor herverzekeraars. De vraag of de eenheid op de Nederlandse Antillen als verzekeraar is opgetreden kan niet voor het eerst in cassatie aan de orde worden gesteld en valt niet samen met de vraag of aldaar sprake was van een vaste inrichting. Ook een verzekeraar mag met betrekking tot de activering van obligaties de zogenaamde amortisatiemethode niet toepassen waarbij het boven parie betaalde bedrag aan de hand van de resterende looptijd ten laste van de winst wordt gebracht. De zaak is verwezen.
BRON
UITSPRAAK
Gerechtshof Amsterdam
UITSPRAAK op de beroepen van X B.V. te Amstelveen, belanghebbende,
tegen
drie uitspraken van het Hoofd van de Belastingdienst Grote ondernemingen te Amsterdam, de inspecteur.
1. Loop van het geding
Van belanghebbende zijn ter griffie drie beroepschriften ontvangen op 10 augustus 2000, ingediend door de gemachtigde en aangevuld bij schrijven van 26 oktober 2000. De beroepen zijn gericht tegen de uitspraken van de inspecteur, gedagtekend 3 mei 2000, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslagen in de vennootschapsbelasting voor de jaren 1995 en 1996, alsmede de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1995.
Voor het jaar 1995 is aan belanghebbende oorspronkelijk een aanslag opgelegd berekend naar een belastbaar bedrag van 74.609.340. De navorderingaanslag over dat jaar is opgelegd met dagtekening 31 maart 2000, naar een belastbaar bedrag van
ƒ 80.676.553. De aanslag voor het jaar 1996 is opgelegd berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 95.574.136. Met dagtekening 15 april 2000 is voor dat jaar eveneens een navorderingsaanslag opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 103.237.890; het door belanghebbende tegen die navorderingsaanslag ingestelde beroep is bij het Hof bekend onder nummer 00/4119.
Na bezwaar zijn de onderhavige (primitieve) aanslagen (1995 en 1996) en navorderingsaanslag (1995) bij de bestreden uitspraken gehandhaafd.
De drie onderhavige beroepen van belanghebbende zijn door het Hof ambtshalve gevoegd. Zij strekken tot vernietiging van de uitspraken van de inspecteur en tot vernietiging van de navorderingsaanslag, tot vermindering van de aanslag voor het jaar 1995 tot een berekend naar een belastbaar bedrag van, primair, 67.987.723 dan wel, subsidiair, ƒ 74.600.481, beide met inachtneming van een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting van ƒ 202.088, en tot vermindering van de aanslag voor het jaar 1996 tot een berekend naar een belastbaar bedrag van 84.133.930, met inachtneming van een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting van ƒ 247.825.
De inspecteur heeft drie verweerschriften ingediend en concludeert, uiteindelijk, tot bevestiging van de bestreden uitspraken.
Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden.
Ter zitting van 17 oktober 2001 zijn verschenen, de gemachtigden van belanghebbende, alsmede de inspecteur. Beide partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd, de inspecteur met een bijlage. Belanghebbende heeft van de bijlage kennis kunnen nemen en heeft zich erover kunnen uitlaten. De pleitnota’s en de bijlage worden tot de gedingstukken gerekend. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt waarvan een kopie aan deze uitspraak is gehecht.
Ter zitting zijn op verzoek van partijen tevens behandeld de beroepen van belanghebbende betreffende de (navorderings)aanslagen in de vennootschapsbelasting voor de jaren 1996 en 1997, bij het Hof bekend onder kenmerknummers 00/4119 en 00/3271, alsmede het beroep van A N.V. betreffende de navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1994, bij het Hof bekend onder kenmerknummer 00/3071. De tot die procedures behorende stukken worden geacht ook in dit geding te zijn ingebracht; de tot dit geding behorende stukken worden geacht in die procedures te zijn ingebracht.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1.1. Belanghebbende is opgericht in 1994 door een consortium van investeerders tezamen met het management, teneinde alle aandelen van A N.V. te verwerven. A en haar dochtermaatschappijen houden zich bezig met het (her)verzekeringsbedrijf. In 1995 is belanghebbende overgenomen door G te Zwitserland.
2.1.2. Met ingang van 1 januari 1995 is belanghebbende de moedermaatschappij van een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb) waartoe, naast A, onder meer behoren B N.V., C N.V. en D N.V.
2.1.3. B en D houden zich bezig met zowel directe als indirecte levensverzekering.
2.1.4. De activiteiten van C bestaan uit diverse vormen van (her)verzekering in de sector van arbeidsongeschiktheids- en ongevallenrisico’s. Behalve als risicodrager voor Nederlandse verzekeraars, pensioen- en arbeidsongeschiktheidsfondsen opereert C ook als verzekeraar voor groepsverzekeringen.
2.1.5. Alle genoemde vennootschappen staan onder toezicht van (thans) de Pensioen- en Verzekeringskamer en zijn in het bezit van de benodigde vergunningen om het directe verzekeringsbedrijf uit te oefenen.
2.1.6. Met betrekking tot de onderhavige jaren spelen de volgende kwesties:
a. Dotatiegrondslag egalisatiereserve/spaarhypotheekpolissen (zie 2.2.)
b. Amortisatiemethode obligatieportefeuille (zie 2.3.)
c. Winstneming obligatieporteuille (zie 2.4.)
d. Rekenrente voorziening ingegane verplichtingen invaliditeit (zie 2.5.)
e. Voorkoming dubbele belasting Antilliaanse activiteiten (zie 2.6.)
2.2. Dotatiegrondslag egalisatiereserve/spaarhypotheekpolissen
2.2.1. B sluit in het kader van haar directe (levens)verzekeringsbedrijf zogeheten spaarhypotheekpolissen af. Hierbij wordt een kapitaal verzekerd dat bij in leven zijn van de verzekerde op de einddatum of bij eerder overlijden wordt uitgekeerd. Deze levensverzekeringen worden door particulieren gesloten in verband met de financiering van de eigen woning. De kapitaalsuitkering dient ter aflossing van de hypothecaire geldlening bij een financiële instelling. Verzekeringnemer en geldnemer zijn dezelfde persoon.
2.2.2. Ten behoeve van de (interne) calculatie en verwerking door B wordt de verzekering zo gesplitst, dat deze bestaat uit een zuiver spaarcontract plus een (dalende) risicoverzekering. Deze laatste dekt het verschil tussen de hoofdsom van de hypothecaire geldlening en de waarde van de spaarverzekering.
De verzekeringspremies worden, eveneens voor interne doeleinden, op overeenkomstige wijze gesplitst, in een spaarpremie en een risicopremie. Daarbij wordt de spaarpremie steeds zo bepaald, dat deze op geen enkele wijze in relatie staat tot levens- en sterftekansen of feitelijk optredende sterfte (d.i. niet actuarieel).
Het aan de verzekeringnemer te vergoeden rendement van de spaarpremie, de rekenrente, is steeds gelijk aan het rentepercentage dat de financiële instelling aan hem, als geldnemer, berekent over de uitstaande hypothecaire lening.
Het uit de opgerente spaarpremies bestaande spaarsaldo dient steeds -eventueel door afkoop van de verzekering- te worden aangewend ter aflossing van de hypothecaire lening. De opgerente spaarpremies zijn dan ook steeds zodanig, dat de hypothecaire lening aan het eind van de looptijd, kan worden afgelost.
2.2.3. B heeft voor de spaarhypotheekpolissen met een vijftal financiële instellingen overeenkomsten gesloten krachtens welke zij de ontvangen spaarpremies aan de desbetreffende financiële instelling uitleent steeds tegen een rente die correspondeert met de voor de desbetreffende spaarhypotheekpolis toepasselijke rekenrente.
2.2.4. De omvang van het spaarsaldo wordt door B of de financiële instelling periodiek doorgegeven aan de verzekeringnemer. Bij afkoop van de spaarhypotheekpolis wordt het opgebouwde spaarsaldo uitgekeerd zonder inhouding van afkoop- of andere kosten.
2.2.5. De verplichtingen uit hoofde van de spaarhypotheken zijn in de jaarrekening van belanghebbende verantwoord onder de technische voorziening voor levensverzekeringen (hierna ook: premiereserve). De daartegenover staande vorderingen op financiële instellingen zijn in de jaarrekening onder de beleggingen verantwoord. De vordering en de schuld ter zake van het spaardeel zijn gelijk.
Met betrekking tot de spaarhypotheekpolissen zijn de verslagstaten ten behoeve van de Pensioen- en Verzekeringskamer identiek aan de jaarrekening.
2.2.6. In de jaren 1994 tot en met 1996 heeft belanghebbende de dotatie aan de egalisatiereserve verzekeraars bepaald op het maximum van artikel 4, eerste lid, jo artikel 3, eerste lid, van het Besluit reserves verzekeraars (BRV). Dit ‘technische maximum’ bedraagt 4% van 2,25% van de premiereserve eigen rekening.
2.3. Amortisatiemethode obligatieportefeuille
2.3.1. Belanghebbende waardeert haar obligatieportefeuille, zowel voor commerciële als voor fiscale doeleinden, volgens de zogenoemde amortisatiemethode.
2.3.2. Over de fiscale toelaatbaarheid van de amortisatiemethode heeft C, voor het jaar 1993, een procedure gevoerd bij dit Hof. Bij uitspraak van 28 februari 2001, nr. 99/3042, gepubliceerd in V-N 2001/38.23, heeft het Hof deze methode voor C toelaatbaar geoordeeld. Het Hof heeft daartoe overwogen dat:
“het in overeenstemming met goed koopmansgebruik [is] om obligaties, die als belegging en niet als voorraad worden aangehouden, te waarderen tegen nominale waarde indien hetgeen boven dat bedrag is betaald, het agio, als een transitoire post in het actief van de balans wordt opgenomen en daarop wordt afgeschreven over de resterende looptijd van de obligaties. Daarmede wordt bereikt dat de last van het agio verbonden wordt aan de jaarlijkse couponrente, voor zover die rente meer bedraagt dan de ten tijde van de verwerving van de obligatie geldende marktrente.
Voor het toepassen van deze methode komt (...) geen betekenis toe aan de omstandigheid dat [C] de obligaties niet aanhoudt tot de aflossingsdatum en dat kennelijk ook niet beoogt.”.
2.3.3. De staatssecretaris van Financiën heeft tegen deze uitspraak van het Hof beroep in cassatie bij de Hoge Raad ingesteld.
2.3.4. Voor belanghebbende, en niet voor C, is in de onderhavige jaren het zogenoemde Convenant van toepassing. Dit is een tussen het Ministerie van Financiën en de Nederlandse Vereniging ter Bevordering van het Levensverzekeringswezen in februari 1969 gemaakte afspraak inzake de fiscale behandeling van de premiereserve en inzake de regeling van de egalisatiereserve. Deze afspraak is neergelegd in een op 11 april 1969 door de betrokken partijen opgesteld document, het Convenant (bijlage 2 bij de conclusie van dupliek). Het Convenant luidt -voor zover hier van belang- als volgt:
“D. Waardering vaste-rentedragende beleggingen:
Koersdaling van vaste-rentedragende beleggingen door stijging van de marktrente geeft geen aanleiding tot waardering beneden kostprijs. (...).”.
2.4. Winstneming obligatieportefeuille
2.4.1. De obligatieportefeuille van belanghebbende bevat obligaties van eerste klas debiteuren, voornamelijk de Staat.
2.4.2. Binnen de portefeuille vinden geregeld wisselingen plaats, teneinde de rendementen op de beleggingen beter af te stemmen op de voor de verplichtingen benodigde rendementen. Meestal verschillen de verkochte en aangekochte obligaties in (resterende) looptijd en rente.
2.4.3. Belanghebbende verantwoordt -zowel in haar commerciële, als in haar fiscale jaarrekeningen- de positieve resultaten bij vervreemding van obligaties, voor zover deze zijn terug te voeren op ontwikkelingen in de rentestand, ‘uitgesmeerd’ over de resterende looptijd van de vervreemde obligaties. Dit geschiedt om het effectieve rendement op haar ‘oorspronkelijke’ beleggingen in obligaties en Staatsleningen te (blijven) tonen.
2.5. Rekenrente voorziening ingegane verplichtingen invaliditeit (“VPU”)
2.5.1. B verzekert het éénjarig risico voor invaliditeit (recentelijk: WAO-hiaat-verzekeringen) en C verzekert de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen of invaliditeitsrenten. De gemiddelde looptijd van deze uitkeringen is 19 jaar; de uitkeringsduur kan oplopen tot 30 à 40 jaar.
2.5.2. Voor C, als schadeverzekeraar, is het Convenant niet van toepassing.
2.5.3. De technische voorziening van belanghebbende bevat onder meer een voorziening voor ingegane invaliditeitsrenten (VPU). De verplichtingen uit hoofde van deze arbeidsongeschiktheidsverzekeringen worden contant gemaakt met inachtneming van een rekenrente van 4%.
2.5.4. In het verleden zijn door (A als de fiscale rechtsvoorganger van) belanghebbende met de Belastingdienst afspraken gemaakt ten aanzien van de te hanteren rekenrente. Die afspraak hield in dat alleen in de gevallen, dat de cedent van de desbetreffende arbeidsongeschiktheidsverzekering een hogere rekenrente dan 4% hanteerde, ook (A als de fiscale rechtsvoorganger van) belanghebbende die rekenrente aanhield. Daarbij werd, in verband met uitvoeringsproblemen, voor langere tijd uitgegaan van een rekenrente van 6%, ongeacht de ontwikkelingen van de werkelijke rentestand.
2.5.5. Vanaf 1994 hanteert A c.q. belanghebbende -uitsluitend- fiscaal weer een rekenrente van 4%. Door middel van een geactiveerde rentestandkorting wordt effectief een iets hogere rekenrente in aanmerking genomen. De rentestandkorting representeert het verschil tussen de rekenrente van 4% en de hogere rente die voor enige, kortere tot middellange termijn op rentedragende beleggingen kan worden gerealiseerd. Het verschil tussen de fiscale passiefpost VPU en de commerciële passiefpost VPU bedroeg per 1 januari 1994 ƒ 4.132.666.
2.6. Voorkoming dubbele belasting Antilliaanse activiteiten
2.6.1. B beschikt sinds 1 januari 1995 over een vergunning om op de Nederlandse Antillen herverzekeringsovereenkomsten af te sluiten. Volgens de desbetreffende beschikking, welke is afgegeven door de Bank van de Nederlandse Antillen op 7 november 1994, betreft het een “Vergunning tot het uitoefenen van het herverzekeringsbedrijf” als bedoeld in artikel 12, tweede lid, jo artikel 28, derde lid, van het Landsbesluit Bijzondere Vergunningen Verzekeringsbedrijf (P.B. 1992, no. 50).
2.6.2. In de jaren 1995 tot en met 1997 heeft B met 35 Antilliaanse pensioenfondsen overeenkomsten gesloten waarbij de pensioenen van de deelnemers aan de pensioenfondsen door B werden (her)verzekerd. Deze overeenkomsten worden op de Nederlandse Antillen ingevolge wettelijk voorschrift gesloten door tussenkomst van een wettelijk vertegenwoordiger, F N.V. te R. Blijkens de inschrijving bij de Kamer van Koophandel te R behoren tot de normale bedrijfsuitoefening van F: het vertegenwoordigen van derden, ondernemingen en vennootschappen, het aangaan van beheersovereenkomsten en het voeren van administraties. B heeft geen eigen kantoor op de Antillen.
2.6.3. B wordt vanaf 1995 ter zake van de hiervoor beschreven activiteiten in de heffing van Antilliaanse vennootschapsbelasting betrokken. In 2000 is met de Antilliaanse fiscale autoriteiten overeenstemming bereikt over de grondslag voor de belastingheffing. Deze is vastgesteld op 10% van het op de Nederlandse Antillen gegenereerde premie-inkomen. Voor de jaren 1995 tot en met 1997 bedroeg de grondslag voor de belastingheffing aldus achtereenvolgens: NAG (Antilliaanse guldens) 223.302 ofwel ƒ 202.088, NAG 261.116 ofwel ƒ 247.825 en NAG 247.376 ofwel ƒ 301.813. Het toepasselijke Antilliaanse vennootschapsbelastingtarief bedroeg in die jaren ongeveer 44%.
2.7. Aanslagregeling
2.7.1. Belanghebbende heeft voor het jaar 1995 aangifte gedaan van een belastbaar bedrag van ƒ 66.878.001 en voor het jaar 1996 van ƒ 87.284.693.
2.7.2. In het voorjaar van 1998 is door de Belastingdienst een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangifte vennootschapsbelasting over 1995. Dit onderzoek omvatte tevens de aanvaardbaarheid van de aangifte vennootschapsbelasting over 1994 van A. Het voorlopige rapport van het boekenonderzoek (bijlage 2 bij het beroepschrift 1995) is uitgebracht met dagtekening 30 juli 1998. In de daaropvolgende periode heeft belanghebbende met de inspecteur overleg gepleegd.
2.7.3. Dit overleg heeft uiteindelijk geresulteerd in een brief van de inspecteur aan belanghebbende van 19 juli 1999 (bijlage 3 bij het beroepschrift 1995), waarin een berekening van het door de inspecteur gecorrigeerde belastbare bedrag voor 1995, ad (afgerond) ƒ 74.609.340, is opgenomen. De correcties zijn onder meer:
ƒ 865.701 correctie dotatie egalisatiereserve/spaarhypotheekpolissen
ƒ 3.831.598 correctie amortisatiemethode obligatieportefeuille
Ter zake van de rekenrente VPU is een correctiepost “pro memorie” opgenomen.
2.7.4. In een brief van de inspecteur aan belanghebbende van 8 september 1999 (bijlage 3 bij het beroepschrift 1996) is de berekening opgenomen van de door de inspecteur gecorrigeerde belastbare bedragen voor de jaren 1996 en 1997, ad respectievelijk ƒ 95.574.136 en ƒ 80.687.130. De correcties zijn onder meer:
1996 1997
ƒ 1.124.929 ƒ 1.384.867 correctie dotatie egalisatiereserve/spaarhypotheekpolissen
ƒ 5.082.791 ƒ 2.948.133 correctie amortisatiemethode obligatieportefeuille
Ter zake van de correctie rekenrente VPU is in beide jaren een post “p.m.” opgenomen.
2.7.5. De (primitieve) aanslagen 1995 en 1996 zijn beide opgelegd met dagtekening 30 september 1999, naar de respectieve hiervoor genoemde belastbare bedragen. Ook de (primitieve) aanslag voor het jaar 1997, met dagtekening 15 oktober 1999, is naar het hiervoor genoemde belastbare bedrag opgelegd. Belanghebbende heeft tegen de drie aanslagen tijdig bezwaar gemaakt.
2.7.6. Belanghebbende heeft bij schrijven van 2 februari 2000 de inspecteur verzocht (bijlage 7 bij beroepschrift 1995) de belastbare winsten voor de jaren 1995, 1996 en 1997 alsnog te verminderen met “correcties winstneming obligatieportefeuille” ten bedrage van, respectievelijk, ƒ 1.924.318, ƒ 5.232.486 en ƒ 8.882.155.
2.7.7. Naar aanleiding van het voortgaande overleg tussen de inspecteur en belanghebbende heeft de inspecteur op 18 februari 2000 onder meer aan belanghebbende bericht (bijlage 6 bij beroepschrift 1995) dat hij onder meer over de jaren 1994 tot en met 1996 bij A respectievelijk belanghebbende de volgende correcties bij wege van navordering in aanmerking zal nemen:
1994: ƒ 646.656 correctie dotatie egalisatiereserve/spaarhypotheekpolissen;
1995: ƒ 6.067.213, waarin begrepenƒ 6.076.072 aan correctie rekenrente VPU;
1996: ƒ 7.663.754 correctie rekenrente VPU.
Mede in antwoord op de onder 2.7.6. bedoelde brief van belanghebbende schreef de inspecteur dat hij niet voornemens was de door belanghebbende verzochte negatieve “correcties winstneming obligaties” door te voeren.
2.7.8. Met dagtekening 31 maart 2000 is aan A een navorderingsaanslag opgelegd voor het jaar 1994, conform bovenstaande correctie, naar een belastbaar bedrag van ƒ 43.923.250 en aan belanghebbende één voor het jaar 1995, naar een belastbaar bedrag van ƒ 80.676.553.
De navorderingsaanslag voor het jaar 1996, conform bovenstaande correctie naar een belastbaar bedrag van ƒ 103.237.890, is aan belanghebbende opgelegd met dagtekening 15 april 2000. Belanghebbende en A hebben tegen de navorderingsaanslagen tijdig bezwaar gemaakt.
2.8. Bezwaarfase
2.8.1. In zijn brief van 3 mei 2000 (bijlage 10 bij het beroepschrift 1995) heeft de inspecteur aan de gemachtigde van belanghebbende onder meer medegedeeld dat hij de bezwaren tegen de (navorderings-)aanslagen voor de jaren 1995 en 1996 op alle onderdelen (1995) dan wel per saldo (1996) afwijst, dat over 1996 en 1997 nog zal worden nagevorderd en dat de navorderingsaanslag over 1994 ten name van A zal worden verminderd. De brief luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“Zoals meegedeeld (...) was [de inspecteur] voornemens omstreeks eind april 2000 uitspraak te doen op de bezwaarschriften van [belanghebbende]. In deze brief worden de uitspraken op de bezwaarschriften toegelicht. (...)
1. Bezwaarschriften (...)
2. Hoorzitting (...)
3. Uitspraak op het bezwaar (...)
4. Slotconclusie
De belastbare bedragen zullen na uitspraak op het bezwaar als volgt luiden:
1995 NLG 86.676.553
1996 NLG 103.237.890
1997 NLG 80.687.130
Over 1996 zal nog NLG 555.215 worden nagevorderd.
Over 1997 zal nog worden nagevorderd over NLG 4.901.362.
Het belastbaar bedrag 1994 ten name van A zal na uitspraak op het bezwaar NLG 43.538.250 zijn.
In geen van de jaren 1994 t/m 1997 zal aftrek ter voorkoming van dubbele belasting worden verleend.
Tenslotte wijs ik u er op dat u binnen 6 weken na dagtekening van de uitspraken op de bezwaarschriften beroep kunt aantekenen (...).”.
2.8.2. Tot de gedingstukken (bijlage 11 bij het beroepschrift 1995) behoort een afschrift van een brief van 8 mei 2000 van de gemachtigde aan de inspecteur. Deze brief luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Uw brief van 3 mei jl. bevat een toelichting op de uitspraken op de bezwaarschriften 1994 t/m 1997. In uw brief vind ik helaas niets terug van mijn opmerkingen (...). (…)
Teneinde over de bedragen als zodanig niet te hoeven procederen verzoek ik u de afdoening van de bezwaarschriften op te schorten totdat ik u ons cijfermatig overzicht van de correcties heb doen toekomen. (...)”.
2.8.3. Bij een volgende brief van dezelfde datum (8 mei 2000, bijlage 12 bij het beroepschrift 1995) schrijft de gemachtigde de inspecteur onder meer:
“Ten vervolge op mijn faxbrief van hedenochtend doe ik u hierbij een aantal cijferopstellingen met betrekking tot de jaren 1994 t/m 1997 toekomen. (...) Ik vertrouw met de opstellingen een mogelijk misverstand over de cijfers te hebben weggenomen zodat we ons in de beroepsfase kunnen beperken tot de essentie van de geschillen.”.
2.8.4. Tot de gedingstukken behoort een brief van de inspecteur aan de gemachtigde van 11 mei 2000 (bijlage 13 bij het beroepschrift 1995):
“Allereerst dank ik u vriendelijk voor uw snelle reactie. (…) Uw cijferopstelling (…) komt mij aannemelijk voor, zodat ik die zal volgen.
Dit leidt tot het volgende:
1995 (...) na te vorderen 2.742.308
1996 (...) te verminderen 6.651.287
1997 (...) te verminderen 5.340.534
Over 1995 zal het belastbaar bedrag bij navordering worden gecorrigeerd met NLG 2.742.308.
Over 1996 zal bij uitspraak op het bezwaar tegen de navorderingsaanslag het belastbaar bedrag worden verminderd tot NLG 96.586.603.
Over 1997 zal bij uitspraak op het bezwaar het belastbaar bedrag worden verminderd tot
NLG 75.346.596.
Ten einde de verliesverrekening uit 1994 met de belastbare winst van 1997 mogelijk te maken kan het om administratieve redenen noodzakelijk blijken om middels “ambtshalve vermindering” het voorvoegingsverlies 1994 vast te stellen. Voor het overige blijft mijn brief van 3 mei 2000 volledig in stand.”.
Met dagtekening 15 juli 2000 is voor het jaar 1995 een tweede navorderingsaanslag opgelegd, conform het voorgaande naar een belastbaar bedrag van ƒ 83.418.861. Deze is in de onderhavige procedure niet aan de orde.
2.8.5. Met betrekking tot de navorderingsaanslagen voor de jaren 1994 en 1996 en de aanslag voor het jaar 1997 zijn met dagtekening 15 juni 2000, respectievelijk 31 juli 2000 en 30 juni 2000 niet benoemde, doch overigens uiterlijk met een aanslagbiljet overeenkomende stukken aan belanghebbende gezonden. Op de stukken is onder meer vermeld de vastgestelde belastbare winst en het (per saldo) vastgestelde belastbare bedrag voor het desbetreffende jaar, alsmede de nieuw en eerder vastgestelde te betalen (nagevorderde) belasting. De vastgestelde belastbare bedragen zijn conform die genoemd in de brief van 11 mei 2000.
Onder “Uitspraak op bezwaarschrift” (rechtsonder op de stukken) is voorts vermeld:
“U heeft een bezwaarschrift ingediend tegen de aanslag (...). De Belastingdienst komt aan uw bezwaar tegemoet. De aanslag wordt hierbij verminderd. (...)”.
2.8.6. Als bijlage 1 bij de conclusie van repliek is overgelegd een uitdraai van een aan de gemachtigde gericht e-mailbericht van 27 juli 2000 van een collega, dat -voor zover relevant- als volgt luidt:
“Gelet op de mededelingen van de ontvanger inzake de jaren 1995 en 1996 (het uitstel van betaling wordt ingetrokken omdat op ons bezwaar is beslist) begon ik een beetje te twijfelen of wij wel alle afschriften van de uitspraken op bezwaar hebben ontvangen. Ik heb de ontvanger gebeld en het volgende te horen gekregen:
[Hof: primitieve aanslag 1996]: uitspraak bezwaarschrift d.d. 30 juni 2000; geen afschrift ontvangen.
[Hof: navorderingsaanslag 1996]: aanslag verminderd; de uitspraak op bezwaar heeft als dagtekening 31 juli 2000; deze zullen we hopelijk volgende week ontvangen.
[Hof: primitieve aanslag 1995]: aanslag gehandhaafd; uitspraak bezwaarschrift d.d. 5 juni 2000; geen afschrift ontvangen.
[Hof: navorderingsaanslag 1995]: aanslag gehandhaafd; uitspraak bezwaarschrift d.d. 5 juni 2000; geen afschrift ontvangen.
(...)”.
2.9. Beroepsfase
2.9.1. Van belanghebbende zijn op 10 augustus 2000 ter griffie van het Hof beroepschriften tegen de onderhavige (navorderings-)aanslagen ontvangen.
2.9.2. In zijn brief van 16 oktober 2000 (bijlage 16 bij het beroepschrift 1995) schrijft de inspecteur aan de gemachtigde:
“Naar aanleiding van uw brief van 21 september 2000 (…) bericht ik u als volgt. (…)
Per brief van 3 mei 2000 is uitspraak gedaan op de bezwaarschriften tegen de aanslagen vennootschapsbelasting 1995 en 1997 en de navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting over de jaren 1994 tot en met 1996. In de brief van 11 augustus 2000 stelt (Hof: een collega van de gemachtigde) dat de uitspraak op het bezwaar niet zou zijn ontvangen. Dit bevreemdt mij, aangezien u nog heeft gereageerd op de uitspraak op het bezwaar van 3 mei 2000 met een brief met dagtekening 8 mei 2000 (…). Hierop is gereageerd (…) per brief met dagtekening 11 mei 2000. (...)
In uw brief van 21 september doet u een compromisvoorstel ten aanzien van de jaren 1994 tot en met 1997. Nu blijkens het voorgaande de aanslagen voor deze jaren reeds definitief vaststaan is er voor mij geen aanleiding om op deze aanslagen terug te komen. (…)”.
2.9.3. Tussen partijen geldt uiteindelijk als vaststaand dat de brief van de inspecteur van 3 mei 2000 (zie 2.8.1.) als uitspraak op de bezwaarschriften ter zake van de onderhavige (navorderings-)aanslagen heeft te gelden.
3. Geschil
Tussen partijen zijn in de onderhavige jaren 1995 en 1996, ter zake van de onderhavige (navorderings-)aanslagen, de volgende kwesties in geschil.
3.1. Ontvankelijkheid
Belanghebbende stelt dat met betrekking tot de onderhavige beroepen sprake is van verschoonbare termijnoverschrijding, hetgeen de inspecteur betwist.
3.2. Dotatiegrondslag egalisatiereserve/spaarhypotheekpolissen
Mag de dotatiegrondslag voor de egalisatiereserve verzekeraars, de premiereserve eigen rekening in de zin van het BRV, worden bepaald inclusief het spaardeel voor verzekeringsverplichtingen ter zake van de spaarhypotheken ten bedrage van, in 1995, ƒ 961.889.875 en in 1996, ƒ 1.249.921.223?
Belanghebbende beantwoordt die vraag bevestigend en berekent de dotatie aan de egalisatiereserve voor de onderhavige jaren op ƒ 865.701, respectievelijk
ƒ 1.124.929. De inspecteur heeft de belastbare winst van belanghebbende met de genoemde bedragen bij de primitieve aanslagen gecorrigeerd
3.3. Amortisatiemethode obligatieportefeuille
Mag belanghebbende bij de waardering van haar obligatieportefeuille de amortisatie-methode toepassen? De inspecteur beantwoordt die vraag ontkennend en heeft uit dien hoofde de belastbare winst gecorrigeerd met, in 1995, ƒ 3.831.598 en, in 1996,
ƒ 5.082.791.
3.4. Winstneming obligatieporteuille
Mag belanghebbende het voordeel bij de vervreemding van obligaties uitsmeren over de resterende looptijd van de vervreemde stukken? Belanghebbende, die deze vraag bevestigend beantwoordt, verdedigt uit dien hoofde een vermindering van de belast-bare winst met, in 1995, ƒ 1.924.318 en, in 1996, ƒ 5.232.486.
3.5. Rekenrente VPU
Belanghebbende heeft ter zitting haar stelling dat met betrekking tot het onderhavige geschilpunt, ten aanzien waarvan de navorderingsaanslag voor het jaar 1995 is opgelegd, geen sprake is van een nieuw feit in de zin van artikel 16, eerste lid, AWR, ingetrokken.
Mag belanghebbende bij de bepaling van de marktrente voor langlopende verplichtingen voorzichtigheidshalve er van uitgaan dat deze voor de lange termijn 4% bedraagt (en voor de korte tot middellange termijn iets meer)?
De inspecteur heeft de te hanteren marktrente op 5% vastgesteld en heeft uit dien hoofde bij de navorderingsaanslag over 1995 ter zake van de voorziening VPU een correctie aangebracht van ƒ 6.076.072.
3.6. Voorkoming dubbele belasting Antilliaanse activiteiten
Heeft belanghebbende in de onderhavige jaren met betrekking tot haar Antilliaanse activiteiten recht op een vermindering ter voorkoming van dubbele belastingheffing als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Rijkswet houdende Belastingregeling voor het Koninkrijk, Stb. 425, zoals gewijzigd bij de Rijkswetten van 5 december 1985, Stb. 645 en 12 december 1985, Stb. 660 (hierna: BRK)? Zij claimt terzake een vermindering gebaseerd op een grondslag voor de Antilliaanse belastingheffing van, in 1995, ƒ 202.088 en, in 1996, ƒ 247.825.
De inspecteur betwist dat een vermindering ter voorkoming van dubbele belastingheffing moet worden verleend.
3.7. Ten aanzien van alle hiervoor vermelde geschilpunten geldt dat de aldaar genoemde bedragen als zodanig niet (langer) in geschil zijn.
3.8. Schade
Belanghebbende stelt dat zij door de handelwijze van de inspecteur ten aanzien van het onder 3.1. verwoorde geschilpunt onevenredig hoge kosten heeft moeten maken en verzoekt uit dien hoofde de Staat te veroordelen tot vergoeding van schade als bedoeld in artikel 8:73 Awb. De inspecteur betwist dat daartoe enige aanleiding bestaat.
4. Standpunten van partijen
Het Hof verwijst voor de standpunten van partijen naar de stukken van het geding.
Hetgeen ter zitting van 17 oktober 2001 is besproken is neergelegd in een proces-verbaal waarvan een kopie aan deze uitspraak is gehecht.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. Ontvankelijkheid
5.1.1. Partijen hebben ter zitting eensluidend geconcludeerd dat de uitspraken op de bezwaarschriften tegen de onderhavige (navorderings-)aanslagen zijn gedaan bij de brief van 3 mei 2000 (zie onder 2.8.1.). Het Hof heeft geen reden partijen in hun vorenbedoelde standpunt niet te volgen, nu dit geen blijk geeft van juridisch onjuiste uitgangspunten en de onjuistheid niet dwingend volgt uit de overgelegde stukken.
5.1.2. Vaststaat dat de onderhavige beroepschriften op 10 augustus 2000 ter griffie zijn ontvangen. Gelet op het onder 5.1.1. overwogene, is zulks ruimschoots ná de bij artikel 6:7 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), in samenhang met artikel 22j van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) voor het indienen van het beroep openstaande termijn van zes weken.
5.1.3. Het Hof is van oordeel dat in het onderhavige geval gronden bestaan om de evenbedoelde termijnoverschrijding op grond van artikel 6:11 Awb verschoonbaar te achten. Hierbij heeft het Hof het volgende in aanmerking genomen.
5.1.4. De inspecteur heeft in zijn brief van 3 mei 2000 (zie 2.8.1.) kennelijk beoogd bij één geschrift meerdere uitspraken op bezwaar te doen, doch zulks komt in de tekst van die brief niet expliciet tot uitdrukking, terwijl de aanhef van de brief, waarin is vermeld dat “de uitspraken op de bezwaarschriften [worden] toegelicht”, veeleer de indruk wekt dat de uitspraken bij afzonderlijk schrijven zullen worden gedaan. De slotconclusie van die brief is terzake evenmin duidelijk nu deze in de toekomstige tijd is geformuleerd (“De belastbare bedragen zullen na uitspraak op het bezwaar als volgt luiden.”; “Het belastbaar bedrag 1994 (...) zal na uitspraak op het bezwaar (...) zijn.”; “In geen van de jaren zal aftrek ter voorkoming van dubbele belasting worden verleend.”).
In zijn brief van 11 mei 2000 (zie 2.8.4.) zegt de inspecteur toe de cijfers van belang-hebbende te zullen volgen en dat derhalve bij de uitspraak op het bezwaar de navor-deringsaanslag voor 1996 zal worden verminderd en dat bij de uitspraak op het bezwaar de aanslag voor 1997 zal worden verminderd, terwijl voor het overige zijn brief van 3 mei 2000 volledig in stand blijft.
De met betrekking tot de navorderingsaanslagen voor de jaren 1994 en 1996 en de aanslag voor het jaar 1997 in juni/juli 2000 aan belanghebbende verzonden stukken kunnen, gelet op hun uiterlijke verschijningsvorm, worden aangemerkt als uitspraken op bezwaar (zie 2.8.5.). Ter zitting hebben partijen daartoe uiteindelijk ook geconcludeerd.
5.1.5. Op grond van het vorenstaande is het Hof van oordeel dat niet kan worden gezegd dat belanghebbende redelijkerwijs heeft moeten beseffen dat de inspecteur bij zijn brief van 3 mei 2000 uitspraak had gedaan op de tegen de onderhavige (navorderings-)aanslagen ingediende bezwaarschriften. Nu belanghebbende vervolgens, nadat haar op -naar het Hof aannemelijk acht- 27 juli 2000 duidelijk was geworden dat de inspecteur, althans de ontvanger, het standpunt innam dat inmiddels uitspraak was gedaan (zie 2.8.6.), zo spoedig als redelijkerwijs van haar verwacht mocht worden beroep tegen die uitspraken heeft ingesteld, is het Hof voorts van oordeel dat redelijkerwijs niet kan worden gezegd dat belanghebbende in verzuim is geweest.
Daar doet niet, althans onvoldoende aan af dat belanghebbende, althans haar gemachtigde, eerder dan op 27 juli 2000 duidelijkheid had kunnen verkrijgen omtrent de bedoelingen van de inspecteur -en met name de status die deze toekende aan zijn brief van 3 mei 2000- indien hij daaromtrent navraag had gedaan bij de inspecteur. In het kader van de vraag of het beroep ontvankelijk is dient de door de inspecteur in het leven geroepen onduidelijkheid zwaarder te wegen dan de nalatigheid van de gemachtigde van belanghebbende.
5.1.6. Al het vorenstaande houdt in dat belanghebbende in haar onderhavige beroepen kan worden ontvangen.
5.2. Dotatiegrondslag egalisatiereserve/spaarhypotheekpolissen
5.2.1. Ten aanzien van het onderhavige punt is tussen partijen uitsluitend in geschil of de premiereserve eigen rekening in de zin van het BRV, welke in casu de grondslag vormt voor de berekening van de dotatie aan de egalisatiereserve, mag worden bepaald inclusief het spaardeel voor verzekeringsverplichtingen ter zake van de spaarhypotheken.
5.2.2. Belanghebbende heeft gesteld dat noch de tekst van het BRV of van het Convenant, noch de toelichting bij de totstandkoming van het BRV ertoe noopt om uit de premiereserve een bestanddeel te lichten wegens de omstandigheid dat de daartegenover staande belegging een gegarandeerde opbrengst of waardestijging genereert.
De inspecteur heeft dit standpunt gemotiveerd betwist. Hij heeft gesteld dat met betrekking tot het spaardeel van de onderhavige verzekeringsovereenkomsten het sterfterisico in de tariefsgrondslag ontbreekt en voorts, dat de premiereserve eigen rekening naar haar aard slechts betrekking kan hebben op het gedeelte van een verzekeringsportefeuille waarvoor de verzekeraar zelf risico loopt en dat daarvan met betrekking tot het spaardeel geen sprake is.
5.2.3. Het Hof stelt in deze voorop dat de premiereserve eigen rekening in de zin van het BRV, evenals de in het Convenant bedoelde premiereserve, betrekking heeft op verplichtingen van het bedrijf van een levensverzekeraar. Naar ’s Hofs oordeel kan door belanghebbende derhalve slechts een premiereserve worden gevormd indien en voor zover haar verzekeringsverplichtingen voortvloeien uit overeenkomsten van levensverzekering.
5.2.4. Mede gelet op het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 1999, nr. 33.277, BNB 1999/435, is het Hof van oordeel dat ten aanzien van het spaardeel van de onderhavige spaarhypotheekverzekeringen geen sprake is van een overeenkomst van levensverzekering als hiervoor bedoeld en dat mitsdien met betrekking tot dat gedeelte van de verzekeringsverplichtingen van belanghebbende geen premiereserve kan worden gevormd. Het Hof overweegt daartoe als volgt.
Ingevolge het zuivere spaarcontract dat onderdeel is van de spaarhypotheekverzekeringen wordt het opgerente spaardeel van de premies uitgekeerd hetzij bij in leven zijn van de verzekerde op een bepaalde datum, hetzij bij vooroverlijden. Aldus is sprake van een overeenkomst waarbij de uitkering of de premiebetaling uitsluitend wat betreft het tijdstip waarop de overeenkomst eindigt, maar overigens in geen enkel opzicht, afhankelijk is van het in leven of dood zijn van een of meer bepaalde personen. Nu de spaarpremie evenmin in relatie staat tot levens- en sterftekansen of feitelijk optredende sterfte, kan niet worden gezegd dat te dezen sprake is van een, voor een levensverzekering kenmerkende, afhankelijkheid van leven of dood van de verzekerde, in die zin dat daardoor de (financiële) uitkomst van de overeenkomst op enigerlei wijze wordt beïnvloed.
De stelling van belanghebbende dat de spaarhypotheekpolissen voor de toepassing van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 en van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 (hierna: WTV) (wèl) zijn aangemerkt als overeenkomsten van levensverzekering -kennelijk op te vatten als: door de desbetreffende autoriteiten- acht het Hof niet beslissend, nu in casu slechts het spaardeel in geding is. Voor zover ervan moet worden uitgegaan dat de spaarhypotheekpolissen uitsluitend als overeenkomsten van levensverzekering worden aangemerkt voor de heffing van de inkomstenbelasting, leidt zulks het Hof niet tot een ander oordeel voor de kwalificatie van de onderhavige verzekeringsovereenkomsten voor toepassing van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en van het Convenant.
5.2.5. Belanghebbende heeft nog gesteld dat de verzekeringsverplichtingen welke voor haar voortvloeien uit de onderhavige spaarhypotheekpolissen niet kunnen worden gesplitst omdat, volgens de betrokken partijen en in het spraakgebruik, sprake is van één, gemengde verzekeringsovereenkomst met één ongesplitste premie en voorts, dat in een gemengde verzekering altijd een spaarelement te onderkennen valt.
Het Hof kan belanghebbende hierin niet volgen. Dat naar ’s Hof oordeel geen sprake is van een ‘traditionele’ gemengde verzekering met actuarieel bepaalde spaarpremie, volgt uit 5.2.4. hiervoor. Naar ’s Hofs oordeel nopen de overige door belanghebbende aangevoerde omstandigheden niet tot de conclusie dat de daaruit voor belanghebbende voortvloeiende verplichtingen voor de berekening van de (fiscale) premiereserve als één geheel moeten worden aangemerkt. Nu voorts, gelet op het onder 2.2. en in het proces-verbaal terzake vermelde, als vaststaand moet worden aangenomen dat belanghebbende zowel ten behoeve van haar interne calculaties en premieberekening, als jegens de verzekeringnemer, alsook in relatie tot andere financiële instellingen (zie 2.2.3.), de onderhavige overeenkomsten feitelijk heeft gesplitst in een zuiver spaarcontract en een risicoverzekering, valt ook overigens niet in te zien om welke reden splitsing dan voor de berekening van de (fiscale) premiereserve wèl achterwege zou moeten blijven. Noch de lange duur van de verzekeringsovereenkomst, noch het doel waarvoor deze is gesloten vormt daartoe een voldoende rechtvaardiging.
5.2.6. Op grond van al het vorenoverwogene is het Hof van oordeel dat het gelijk op het onderhavige geschilpunt aan de inspecteur is. Diens subsidiaire stelling behoeft derhalve geen bespreking.
5.3. Amortisatiemethode obligatieportefeuille
5.3.1. Met betrekking tot de door belanghebbende voorgestane amortisatiemethode blijft het Hof bij hetgeen het in zijn onder 2.3.2. aangehaalde uitspraak van 28 februari 2001 heeft overwogen en geoordeeld.
5.3.2. De omstandigheid dat C niet, en belanghebbende wel, met (de bepalingen van) het Convenant heeft ingestemd, brengt daarin naar ’s Hofs oordeel geen verandering.
Het Hof ziet met name in het in onderdeel D van het Convenant bepaalde geen aanleiding voor een andersluidende conclusie. Het Convenant legt immers een verband tussen de tariefsgrondslagen van de premiestelling en de grondslagen voor de berekening van de verzekeringsverplichtingen en niet tussen de waardering van de beleggingen en de waardering van de verplichtingen. Onderdeel D van het Convenant ziet vervolgens op ná de verwerving van vaste-rentedragende beleggingen optredende stijgingen van de marktrente en niet op, gelijk in casu, zich reeds vóór die verwerving voorgedaan hebbende rentestijgingen – tengevolge waarvan de desbetreffende beleggingen met het hier aan de orde zijnde agio zijn aangekocht.
5.3.3. Belanghebbende heeft ter zitting verklaard dat de afschrijving van het in de aanschafprijs van de obligaties begrepen agio vanaf 1994 niet meer lineair plaatsvindt en dat vanaf dat jaar bij de afschrijving rekening wordt gehouden met een interest-element. De inspecteur heeft daarop aangegeven dat in dat geval, indien het gelijk op dit geschilpunt overigens aan belanghebbende is, haar berekeningen kunnen worden gevolgd.
Het Hof zal zich in zoverre bij dit gezamenlijke standpunt van partijen aansluiten.
Mitsdien dient, gelet op het onder 5.3.1. en 5.3.2. overwogene, het belastbare bedrag voor de onderhavige jaren met ƒ 3.831.598 (1995) en ƒ 5.082.791 (1996) te worden verminderd.
5.4. Winstneming obligatieportefeuille
5.4.1. Vaststaat dat belanghebbende een belangrijke portefeuille obligaties aanhoudt.
Zij heeft gesteld dat dit gebeurt ter dekking van haar verzekeringstechnische verplichtingen. Nu de inspecteur dit niet heeft weersproken neemt het Hof dit als vaststaand aan.
Belanghebbende streeft er daarbij naar om het effectieve rendement op haar beleggingen in obligaties en Staatsleningen te tonen. Zij koppelt het ‘uitsmeren’ van ‘ruilresultaten’ deswege aan het jaarlijks te verantwoorden rendement op de obligatieportefeuille. Naar het Hof begrijpt streeft belanghebbende er daarbij naar het rendement op haar van tijd tot tijd bestaande obligatieportefeuille zo veel mogelijk te doen samenhangen met het oorspronkelijke rendement, waarvan bij de premiestelling is uitgegaan. Een dergelijke “matching” is, aldus kennelijk belanghebbende, ook de grondslag van de ruilgedachte. Bij de verkopen van obligaties wordt, naar het Hof belanghebbende verstaat, door haar niet naar het realiseren van winst gestreefd maar wordt getracht een “mismatch” tussen beleggingen en verplichtingen te voorkomen of te beperken. Vandaar dat het resultaat wordt verdeeld over de resterende looptijd van de verkochte obligaties. Het Hof begrijpt dat de inspecteur erkent dat het bedrijfsbeleid van belanghebbende gericht is op het “matchen” van het rendement op de obligatieportefeuille met de tariefsrente van bepaalde polissen.
5.4.2. In het algemeen is in de vervreemding van obligaties die tot een bedrijfs-vermogen behoren een realisering van winst of verlies gelegen ten bedrage van het verschil tussen boekwaarde en opbrengst, ook ingeval de verkoop gepaard gaat met of gevolgd wordt door de aankoop van andere obligaties. Bedoelde winst kan bij de fiscale winstbepaling echter buiten aanmerking blijven op grond van de ruilgedachte. Daarop beroept belanghebbende zich. Volgens haar onstaat door het ‘uitsmeren’ van ‘ruilresultaten’ “een situatie waarin de verkochte en de aangekochte stukken in economische betekenis naar elkaar toegroeien waardoor er in dit opzicht geen, althans een zo gering mogelijke verandering in de samenstelling van de obligatieportefeuille optreedt.” (blz. 12 van de conclusie van repliek).
De inspecteur betoogt dat de aard van de gekochte obligaties verschilt van die van de verkochte obligaties, zodat de ruilgedachte toepassing mist.
5.4.3. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 23 juni 1999, nr. 34.021, BNB 1999/321 met betrekking tot de aan- en verkoop van obligaties geoordeeld dat de ruilgedachte alleen toepassing vindt indien de nieuw gekochte obligaties van geheel gelijke aard zijn als de verkochte obligaties en mitsdien in economische zin dezelfde plaats innemen in de obligatieportefeuille van belanghebbende. Het Hof is van oordeel dat dit in casu niet het geval is nu -zoals belanghebbende heeft erkend- de verkochte en de daarvoor in de plaats gekochte obligaties in ieder geval verschillen in rentepercentage en, voornamelijk, looptijd. De omstandigheid dat zowel de verkochte als de nieuw gekochte obligaties afkomstig zijn van eersteklas debiteuren en de opbrengst van beide gelijk is, is niet voldoende voor de stelling van belanghebbende dat de obligaties van geheel gelijke aard zijn en in economische zin dezelfde plaats innemen in haar obligatieportefeuille. Het beroep van belanghebbende op de ruilgedachte wordt daarom verworpen.
5.4.4. Belanghebbende heeft voorts gesteld dat het resultaat van de verkoop van obligaties geen winst (of verlies) inhoudt, maar een vergoeding voor hetgeen in latere jaren minder (respectievelijk meer) wordt ontvangen op de nieuw aangekochte obligaties. Het resultaat is met name een gevolg van de lagere marktrente ten opzichte van de rente op de verkochte obligaties. Daarom past het haar een (transitorische) post te vormen die vrijvalt over de resterende looptijd van de verkochte obligaties. Ook deze stelling heeft de inspecteur betwist.
5.4.5. Het Hof is van oordeel dat de door belanghebbende voorgestane wijze van waardering van haar obligaties niet strookt met goed koopmansgebruik. Het is in strijd met het realisatiebeginsel van goed koopmansgebruik, op grond waarvan verliezen en winsten tot uitdrukking worden gebracht in het jaar waarop zij betrekking hebben, om de winst die behaald is bij verkoop van obligaties ook na levering en betaling als nog niet gerealiseerd te beschouwen. Dit geldt ook voor zover die winst zijn verklaring vindt in het verschil tussen de actuele marktrente en de couponrente gedurende de resterende looptijd van de verkochte obligaties.
5.4.6. Voor zover belanghebbende nog heeft bedoeld te stellen dat, uitgaande van haar bedrijfsbeleid om het rendement op de obligatieportefeuille met de tariefsrente van bepaalde polissen te “matchen”, het verband tussen haar verplichtingen en de obligatieportefeuille zo nauw is dat een uitzondering kan worden aangenomen op de regel van goed koopmansgebruik dat activa en passiva los van elkaar dienen te worden gewaardeerd, overweegt het Hof dat belanghebbende, op wie te dezen de stelplicht en de bewijslast rust, onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld en aannemelijk gemaakt waarop een zodanige uitzondering zou kunnen worden gebaseerd.
5.5. Rekenrente VPU
5.5.1. Belanghebbende heeft ter zitting erkend dat, zoals de inspecteur heeft betoogd, de door haar verzekerde invaliditeitsuitkeringen langlopende verplichtingen vormen welke dienen te worden gewaardeerd tegen hun contante waarde, rekening houdend met revalideringskansen en met inachtneming van de marktrente voor dergelijke langlopende verplichtingen als rekenrente.
5.5.2. Het Hof acht het voorgaande, gezamenlijke standpunt van partijen juist. Immers, de hier bedoelde verplichtingen vormen schulden waarvan de grootte overeenkomstig goed koopmansgebruik behoort te worden bepaald. Het Hof is met partijen van oordeel dat er geen reden is om de onderhavige verplichtingen anders te waarderen dan andere langlopende verplichtingen. De onbepaalbaarheid van de relevante waardebepalende factoren, waaronder toekomstige inflatie en rentestand, biedt daartoe als zodanig niet een voldoende motivering.
5.5.3. Ter zitting hebben partijen eensluidend geconcludeerd dat voor de onderhavige jaren hantering van een rekenrente van 5% een realistische inschatting is en dat in zoverre de door de inspecteur aangebrachte correcties juist zijn.
5.5.4. Voor zover belanghebbende, subsidiair, haar beroep heeft gehandhaafd op de overgangsregeling zoals door de staatssecretaris van Financiën naar aanleiding en in navolging van de Hoge Raad, bij zijn arrest van 28 juni 2000, nr. 34 169, BNB 2000/275c, is getroffen, wordt haar beroep afgewezen.
Het vorengenoemde arrest is immers gewezen ten aanzien van ingegane en niet-ingegane pensioen- en lijfrente-verplichtingen. Van dergelijke verplichtingen is in casu geen sprake. Belanghebbende heeft weliswaar betoogd dat de onderhavige invaliditeitsrenten het best te vergelijken zijn met langlopende lijfrenten of pensioenen, doch het Hof acht zulks niet overtuigend, nu -naar belanghebbende eveneens heeft erkend- de uitkeringen niet van het leven afhankelijk zijn, maar uitsluitend van (de mate en de duur van) de invaliditeit. In zoverre is naar ’s Hofs oordeel dan ook sprake van schadeverzekeringen en niet van levensverzekeringen.
Nu het ten aanzien van langlopende verplichtingen zoals de onderhavige schadeverzekeringen reeds vóór 28 juni 2000 vaste jurisprudentie was dat deze, evenals andere langlopende verplichtingen, op de winstbepalende balans (in beginsel) dienen te worden gewaardeerd tegen de geldende marktrente voor langlopende leningen, ziet het Hof geen aanleiding om ten aanzien van de onderhavige invaliditeitsuitkeringen de evenbedoelde overgangsregeling voor pensioen- en lijfrenteverplichtingen van overeenkomstige toepassing te achten.
5.5.5. Het gelijk is op dit geschilpunt aan de inspecteur.
Voor dat geval heeft belanghebbende de omvang van de door de inspecteur bij de onderhavige navorderingsaanslag voor het jaar 1995 aangebrachte correctie van de voorziening VPU ten bedrage van ƒ 6.076.072 niet bestreden. Het beroep tegen de navorderingsaanslag is derhalve ongegrond.
5.6. Voorkoming dubbele belasting Antilliaanse activiteiten
5.6.1. In artikel 5, eerste lid, BRK is bepaald dat de winst, genoten door een inwoner van een van de landen, mag worden belast in een van de andere landen indien en voor zover die winst is toe te rekenen aan een binnen dat andere land aangehouden vaste inrichting.
5.6.2. Ten aanzien van het onderhavige geschilpunt is tussen partijen uitsluitend in geschil of belanghebbende beschikt over een vaste inrichting op de Nederlandse Antillen. Niet in geschil is dat belanghebbende, althans B, aldaar uitsluitend optreedt als herverzekeraar.
5.6.3. Artikel 2, eerste lid, onder e respectievelijk f, BRK geeft, in samenhang met de leden 2 en 3, respectievelijk 4, van het genoemde artikel, een definitie van het begrip “vaste inrichting”.
In artikel 6 BRK is voorts bepaald dat “[w]inst genoten door een inwoner van een van de landen uit het optreden als verzekeraar binnen een van de andere landen wordt geacht te zijn behaald met behulp van een vaste inrichting binnen dat andere land.”.
5.6.4. Belanghebbende stelt primair dat zij beschikt over de in artikel 6 BRK bedoelde fictieve vaste inrichting en dat zij uit dien hoofde recht heeft op de door haar geclaimde vermindering ter voorkoming van dubbele belasting.
De inspecteur betwist dat belanghebbende op de Nederlandse Antillen optreedt als verzekeraar in de zin van artikel 6 BRK. Hij stelt, onder verwijzing naar de definitie van het begrip “verzekeraar” in artikel 1, eerste lid, onderdelen c tot en met h, WTV, dat in casu van verzekeren geen sprake is omdat belanghebbende alleen optreedt als herverzekeraar.
5.6.5. Kort gezegd is een verzekeraar in de zin van de WTV een ieder die als bedrijf overeenkomsten van schade- en/of levensverzekering voor eigen rekening sluit, met inbegrip van het afwikkelen van de in dat bedrijf gesloten zodanige overeenkomsten.
In artikel 14 WTV is bepaald dat de WTV (behoudens onder meer artikel 1) niet van toepassing is op verzekeraars die het verzekeringbedrijf uitsluitend als herverzekeraar uitoefenen.
5.6.6. Het Hof ziet geen aanleiding om aan het begrip "verzekeren", als bedoeld in artikel 6 BRK, een andere betekenis toe te kennen dan daaraan in het spraakgebruik toekomt, zijnde het tegen premiebetaling overnemen of dekken van risico’s. Een verzekeringsovereenkomst is derhalve een overeenkomst waarbij de ene partij, tegen ontvangst van één of meer premie(s), van een andere partij een risico overneemt of dekt. Een verzekeraar maakt daarvan zijn bedrijf.
De definitie van artikel 1 WTV is met deze betekenis in overeenstemming, althans, zij is daarmee niet strijdig. Gelet hierop en op de feiten zoals vermeld onder 2.6., is het Hof van oordeel dat belanghebbende optreedt als verzekeraar in de zin van artikel 6 BRK.
Aan het voorgaande oordeel doet niet af de omstandigheid dat in casu sprake is van herverzekering. Immers, ook een herverzekeraar neemt tegen premiebetaling risico’s over. Evenmin doet aan het voorgaande oordeel af de omstandigheid dat in artikel 14 van de WTV een onderscheid wordt gemaakt tussen verzekeraars en herverzekeraars. Integendeel, het Hof leidt uit die bepaling veeleer af dat onder het begrip “verzekeren” juist ook het “herverzekeren” is begrepen.
5.6.7. De inspecteur heeft nog gesteld dat geen sprake kan zijn van verzekeren omdat belanghebbende niet, zoals in de WTV is bepaald, voor eigen rekening optreedt en zelf de verzekeringsovereenkomsten afwikkelt.
Het Hof kan de inspecteur in deze niet volgen. Immers, belanghebbende mag dan geen hoofdverzekeraar zijn, zij draagt niettemin zelve het door haar verzekerde risico zonder dat op een derde af te wentelen en wikkelt ook zelf de voor haar uit de herverzekeringsovereenkomsten voortvloeiende gevolgen af.
5.6.8. Al het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat belanghebbende op de Nederlandse Antillen beschikt over een vaste inrichting in de zin van de BRK en dat zij ter zake van haar herverzekeringsactiviteiten recht heeft op een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting.
De inspecteur heeft voor dat geval niet bestreden dat de op de voet van artikel 5, eerste lid, BRK op de Nederlandse Antillen belaste winst de door belanghebbende genoemde bedragen van, in 1995, ƒ 202.088 en, in 1996, ƒ 247.825 beloopt.
Het Hof zal bij deze bedragen aansluiten.
5.7. Recapitulatie
Op grond van al het vorenstaande komt het Hof tot de slotsom dat in het tweede en in het vijfde geschilpunt het gelijk aan belanghebbende is.
Uit dien hoofde moet het belastbare bedrag voor het jaar 1995, conform het onder 5.3.3. vermelde, worden verminderd met ƒ 3.831.598. Voor dat jaar heeft belanghebbende recht op een aftrek elders belast over ƒ 202.088.
Het belastbare bedrag voor het jaar 1996 dient te worden verminderd met ƒ 5.082.791, terwijl voor dat jaar een aftrek elders belast dient te worden verleend over ƒ 247.825.
6. Proceskosten
6.1.1. Ter zitting heeft de gemachtigde het Hof verzocht om de Staat te veroordelen tot vergoeding van schade als bedoeld in artikel 8:73 Awb. Deze schade omvat, naar het Hof verstaat, in ieder geval de door belanghebbende (en A) gemaakte kosten ter zake van de door het kantoor van de gemachtigde verleende rechtsbijstand ten aanzien van de ontvankelijkheid van de onderhavige beroepen en van de beroepen in de samenhangende zaken 00/3071, 00/3271 en 00/4119. Het Hof verstaat dat het vorenbedoelde verzoek mede omvat een beroep op artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit).
6.1.2. Het Hof is van oordeel dat in het onderhavige geval sprake is van bijzondere omstandigheden en acht aanleiding aanwezig het bedrag van de te vergoeden kosten van de beroepsfase, voor zover betrekking hebbend op de ontvankelijkheidskwestie, in afwijking van het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief vast te stellen.
6.1.3. Bij zijn voorgaande oordeel heeft het Hof in aanmerking genomen dat, mede gelet op het onder 5.1.4. en 5.1.5. overwogene, de inspecteur in zijn brief van 3 mei 2000 onduidelijkheid heeft geschapen door daarin -naar ’s Hofs oordeel en naar thans ook tussen partijen vaststaat- zowel uitspraken op te nemen (ten aanzien van de (primitieve) aanslagen over 1995 en 1996 en de navorderingsaanslag over 1995) als toelichtingen op andere uitspraken (ten aanzien van de navorderingsaanslagen over 1994 en 1996 en de (primitieve) aanslag over 1997).
Na ontvangst van de reacties van de gemachtigde van 8 mei 2000 (zie 2.8.2. en 2.8.3.), had het de inspecteur redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat bij de gemach-tigde kennelijk de veronderstelling bestond dat nog op geen enkel tegen de genoemde (navorderings-) aanslagen ingediend bezwaarschrift uitspraak was gedaan.
6.1.4. Naar ’s Hofs oordeel had het dan ook op de weg van de inspecteur gelegen om de gemachtigde terstond mede te delen dat, gelet op het feit dat -volgens ’s inspecteurs toenmalige standpunt- ten aanzien van alle hiervoor genoemde (navorderings-) aanslagen de beroepsfase was ingetreden, een voortgaande gedachtewisseling niet langer opportuun was. Hij had de gemachtigde daarbij op de uitspraken van 3 mei 2000 dienen te wijzen.
Nu hij zulks heeft nagelaten en, daarenboven, met zijn brief van 11 mei 2000 (zie 2.8.4.) bij de gemachtigde diens kennelijke veronderstelling dat nog geen uitspraak op de bezwaren was gedaan, -naar het Hof aannemelijk acht- heeft versterkt, had het op zijn weg gelegen om de vervolgens door de gemachtigde in augustus 2000 (volgens ’s inspecteurs toenmalige standpunt: ná het verstrijken van de beroepstermijn) namens belanghebbende (c.q. A) ingestelde beroepen met toepassing van artikel 6:11 Awb ontvankelijk te achten, omdat redelijkerwijs niet kon worden geoordeeld dat belanghebbende (c.q. A) in verzuim was geweest. Door ook dit na te laten en, integendeel, de ontvankelijkheid van de onderhavige beroepen tot aan de mondelinge behandeling voor het Hof te bestrijden, heeft hij naar ‘s Hofs oordeel jegens belanghebbende zodanig onbehoorlijk gehandeld dat moet worden geconcludeerd dat belanghebbende zich onevenredige inspanningen heeft moeten getroosten om de ontvankelijkheidsdrempel te overschrijden. Ten aanzien van het beroep van belanghebbende c.q. A in de samenhangende zaak met kenmerknummer 00/3271 c.q. 00/3071 is het voorgaande niet anders.
6.1.5. Het Hof vindt in het hiervoor onder 6.1.3. en 6.1.4. vermelde aanleiding om ten aanzien van de proceskosten voor zover deze de ontvankelijkheid van het onderhavige beroep en de beroepen 00/3071 en 00/3271 betreffen, artikel 2, derde lid, van het Besluit toe te passen. Conform het verzoek van belanghebbende (c.q. A) zal het Hof belanghebbende (c.q. A) op de voet van artikel 8:73, tweede lid, Awb in de gelegenheid stellen zich omtrent de omvang van deze kosten nader uit te laten. Daarbij gaat het Hof er van uit dat A niet, naast belanghebbende, separaat kosten heeft gemaakt. Nu in totaal sprake is van vijf (navorderings-) aanslagen, waarvan één ten name van A, zal de kostenvergoeding in zoverre voor één vijfde deel aan A, en voor het overige aan belanghebbende, worden toegekend.
6.2. Het Hof ziet in het onder 6.1. overwogene geen aanleiding om de eventuele overige voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten te beperken tot een lagere vergoeding dan op grond van de forfaitaire regeling van het Besluit zou worden toegepast.
6.3. Nu de uitspraken van de inspecteur ten aanzien van de (primitieve) aanslagen ten name van belanghebbende voor de jaren 1995, 1996 en 1997 moeten worden vernietigd, acht het Hof termen aanwezig de inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de overige proceskosten op de voet van artikel 8:75 Awb.
Het Hof stelt deze overige voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten, tezamen met die in de samenhangende zaak met kenmerknummer 00/3271, ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onder letter a, van het Besluit en overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief, op: 2,5 (proceshandelingen) x € 322 x 2 (wegingsfactor) = € 1.610. Deze vergoeding zal in de onderhavige procedure worden toegekend.
7. Beslissing
Het Hof
- verklaart de beroepen ten aanzien van de (primitieve) aanslagen voor de jaren 1995 en 1996 gegrond en vernietigt de desbetreffende uitspraken van de inspecteur;
- vermindert de aanslag voor het jaar 1995 tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 70.777.742, met inachtneming van een vermindering ter voor-koming van dubbele belasting over een bedrag ad ƒ 202.088;
- vermindert de aanslag voor het jaar 1996 tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 90.491.345, met inachtneming van een vermindering ter voor-koming van dubbele belasting over een bedrag ad ƒ 247.825;
- verklaart het beroep ten aanzien van de navorderingsaanslag voor het jaar 1995 ongegrond en bevestigt de desbetreffende uitspraak van de inspecteur;
- gelast de Staat de gestorte griffierechten ad € 204,20 aan belanghebbende te vergoeden;
- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 1.610 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen; en
- stelt belanghebbende in de gelegenheid zich binnen zes weken na de dagtekening van deze uitspraak uit te laten omtrent de bijzondere proceskostenvergoeding als bedoeld onder 6.1.5..
De uitspraak is gedaan op 30 januari 2002 door mrs. Van Ballegooijen, Den Boer en Faase, in tegenwoordigheid van mr. Koning als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
Conclusie AG Mr Groeneveld
Derde Kamer A
Vennootschapsbelasting 1995 en 1996
18 december 2003
Mr Groeneveld
Conclusie inzake
X B.V.
tegen
de Staatssecretaris van Financiën
vice versa
1. Inleiding
1.1. X B.V. (hierna: belanghebbende) is in 1994 opgericht. Bij of kort na haar oprichting heeft zij alle aandelen A N.V. (hierna: A) verworven. A is een houdstervennootschap die door middel van een aantal dochters het (her)verzekeringsbedrijf uitoefent.
1.2. Sinds 1 januari 1995 is belanghebbende de moedermaatschappij van een fiscale eenheid waartoe, behalve A, onder meer behoren B N.V. (hierna: B), C N.V. (hierna: C) en D N.V. (hierna: D).
1.3. De heffing van vennootschapsbelasting over de jaren 1995 en 1996 ten laste van belanghebbende heeft aanleiding gegeven tot diverse geschilpunten. Voor het Hof(1) hebben belanghebbende en de Inspecteur(2) over de volgende kwesties gestreden:
a. mag belanghebbende ter berekening van de dotaties aan haar egalisatiereserve het spaardeel in de premies voor spaarhypotheekpolissen begrijpen in de premiereserve eigen rekening als bedoeld in het Besluit reserves verzekeraars (hierna: BRV);
b. mag belanghebbende de tot haar bezittingen behorende obligaties waarderen volgens de amortisatiemethode;
c. mag belanghebbende de boekwinsten die zij behaalt bij de verkoop van obligaties toerekenen aan de resterende looptijd van de verkochte obligaties;
d. mag belanghebbende bij de bepaling van haar voorziening voor ingegane invaliditeitsrenten een rekenrente van slechts 4% hanteren; en
e. kan belanghebbende geacht worden een deel van haar onderneming te drijven met behulp van een vaste inrichting op de Nederlandse Antillen, en heeft zij daarom recht op een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting?
1.4. Het Hof heeft de geschilpunten a, c en d in het voordeel van de Inspecteur beslecht, de geschilpunten b en e in het voordeel van belanghebbende(3).
1.5. Belanghebbende en de Staatssecretaris van Financiën hebben ieder beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft drie middelen van cassatie voorgedragen, de Staatssecretaris twee.
1.6. Belanghebbende en de Staatssecretaris hebben ook ieder een verweerschrift ingediend.
1.7. Alleen belanghebbende heeft haar beroep schriftelijk doen toelichten, en wel door E, advocaat in Q.
1.8. De onder 1.3 bedoelde vragen behandel ik hierna elk afzonderlijk.
2. De dotatiegrondslag voor de egalisatiereserve; de spaarhypotheekpolissen
2.1. Het eerste geschilpunt in deze zaak betreft de dotaties aan de egalisatiereserve die belanghebbende als verzekeraar mag vormen.
2.2. Voorzover hier van belang bepaalde het inmiddels vervallen BRV(4) in de voor de jaren 1995 en 1996 geldende tekst:
“Art. 1
Dit besluit verstaat onder:
(…)
c. premiereserve: premiereserve eigen rekening;
(…)
Art. 2
Levensverzekeraars en schadeverzekeraars kunnen een egalisatiereserve vormen.
Art. 3
1. De egalisatiereserve bedraagt bij een levensverzekeraar ten hoogste 2,25% van de bij het einde van het jaar bestaande premiereserve.
(…)
Art. 4
1. Het ten laste van de winst in de egalisatiereserve op te nemen bedrag beloopt in een jaar ten hoogste:
a. voor:
1º een levensverzekeraar: vier percent van het in artikel 3, eerste lid, gestelde maximum;
(…)”
2.3. Onder de werking van het BRV was de dotatie aan de egalisatiereserve bij een levensverzekeraar derhalve in beginsel afhankelijk van de omvang van de premiereserve eigen rekening(5). In het onderhavige geval is de vraag gerezen of de verplichtingen die voortvloeien uit door B afgegeven spaarhypotheekpolissen in volle omvang gerekend kunnen worden tot de premiereserve eigen rekening.
2.4. Het Hof heeft omtrent de spaarhypotheekpolissen waarom het in deze zaak gaat, het volgende als tussen partijen vaststaand aangemerkt:
“2.2.1. B sluit in het kader van haar directe (levens)verzekeringsbedrijf zogeheten spaarhypotheekpolissen af. Hierbij wordt een kapitaal verzekerd dat bij in leven zijn van de verzekerde op de einddatum of bij eerder overlijden wordt uitgekeerd. Deze levensverzekeringen worden door particulieren gesloten in verband met de financiering van de eigen woning. De kapitaalsuitkering dient ter aflossing van de hypothecaire geldlening bij een financiële instelling. Verzekeringnemer en geldnemer zijn dezelfde persoon.
2.2.2. Ten behoeve van de (interne) calculatie en verwerking door B wordt de verzekering zo gesplitst, dat deze bestaat uit een zuiver spaarcontract plus een (dalende) risicoverzekering. Deze laatste dekt het verschil tussen de hoofdsom van de hypothecaire geldlening en de waarde van de spaarverzekering.
De verzekeringspremies worden, eveneens voor interne doeleinden, op overeenkomstige wijze gesplitst, in een spaarpremie en een risicopremie. Daarbij wordt de spaarpremie steeds zo bepaald, dat deze op geen enkele wijze in relatie staat tot levens- en sterftekansen of feitelijk optredende sterfte (d.i. niet actuarieel).
Het aan de verzekeringnemer te vergoeden rendement van de spaarpremie, de rekenrente, is steeds gelijk aan het rentepercentage dat de financiële instelling aan hem, als geldnemer, berekent over de uitstaande hypothecaire lening.
Het uit de opgerente spaarpremie bestaande spaarsaldo dient steeds – eventueel door afkoop van de verzekering – te worden aangewend ter aflossing van de hypothecaire lening. De opgerente spaarpremies zijn dan ook steeds zodanig, dat de hypothecaire lening aan het eind van de looptijd, kan worden afgelost.
2.2.3. B heeft voor de spaarhypotheekpolissen met een vijftal financiële instellingen overeenkomsten gesloten krachtens welke zij de ontvangen spaarpremies aan de desbetreffende financiële instelling uitleent steeds tegen een rente die correspondeert met de voor de desbetreffende spaarhypotheekpolis toepasselijke rekenrente.
2.2.4. De omvang van het spaarsaldo wordt door B of de financiële instelling periodiek doorgegeven aan de verzekeringnemer. Bij afkoop van de spaarhypotheekpolis wordt het opgebouwde spaarsaldo uitgekeerd zonder inhouding van afkoop- of andere kosten.
(…)“
2.5. Voor alle duidelijkheid teken ik bij deze vaststellingen aan dat de vijf financiële instellingen waarmee B voor de spaarhypotheekpolissen samenwerkingsovereenkomsten heeft gesloten, de instellingen zijn die de hypothecaire leningen verschaffen aan de verzekeringsnemers van B. Het spaardeel in de premies wordt telkens door B aan die financiële instelling ter beschikking gesteld, welke aan de betreffende verzekeringsnemer de hypothecaire geldlening heeft verstrekt.
2.6. De Inspecteur heeft het standpunt ingenomen, in de woorden van het Hof (r.o. 5.2.2.):
“(…) dat met betrekking tot het spaardeel van de onderhavige verzekeringsovereenkomsten het sterfterisico in de tariefsgrondslag ontbreekt en voorts, dat de premiereserve eigen rekening naar haar aard slechts betrekking kan hebben op het gedeelte van een verzekeringsportefeuille waarvoor de verzekeraar zelf risico loopt en dat daarvan met betrekking tot het spaardeel geen sprake is.”
2.7. In het voetspoor van de Inspecteur heeft het Hof geoordeeld dat ten aanzien van het spaardeel van de spaarhypotheekverzekeringen van B geen sprake is van een overeenkomst van levensverzekering als bedoeld in de hier toepasselijke bepalingen van het BRV. De consequentie hiervan is dat het spaardeel in de verplichtingen uit hoofde van de spaarhypotheekpolissen niet begrepen mag worden in de grondslag waarnaar de dotaties aan de egalisatiereserve worden berekend.
2.8. De gronden die dit oordeel dragen, zijn neergelegd in r.o. 5.2.4 van ’s Hofs uitspraak:
“Ingevolge het zuivere spaarcontract dat onderdeel is van de spaarhypotheekverzekeringen wordt het opgerente spaardeel van de premies uitgekeerd hetzij bij in leven zijn van de verzekerde op een bepaalde datum, hetzij bij vooroverlijden. Aldus is sprake van een overeenkomst waarbij de uitkering of de premiebetaling uitsluitend wat betreft het tijdstip waarop de overeenkomst eindigt, maar overigens in geen enkel opzicht, afhankelijk is van het in leven of dood zijn van een of meer bepaalde personen. Nu de spaarpremie evenmin in relatie staat tot levens- en sterftekansen of feitelijk optredende sterfte, kan niet worden gezegd dat te dezen sprake is van een, voor een levensverzekering kenmerkende, afhankelijkheid van leven of dood van de verzekerde, in die zin dat daardoor de (financiële) uitkomst van de overeenkomst op enigerlei wijze wordt beïnvloed.
(…)”
2.9. Hieraan heeft het Hof toegevoegd:
“5.2.5. Belanghebbende heeft nog gesteld dat de verzekeringsverplichtingen welke voor haar voortvloeien uit de onderhavige spaarhypotheekpolissen niet kunnen worden gesplitst omdat, volgens de betrokken partijen en in het spraakgebruik, sprake is van één, gemengde verzekeringsovereenkomst met één ongesplitste premie en voorts, dat in een gemengde verzekering altijd een spaarelement te onderkennen valt.
Het Hof kan belanghebbende hierin niet volgen. Dat naar ’s Hofs oordeel geen sprake is van een ‘traditionele’ gemengde verzekering met actuarieel bepaalde spaarpremie, volgt uit 5.2.4. hiervoor. Naar ’s Hofs oordeel nopen de overige door belanghebbende aangevoerde omstandigheden niet tot de conclusie dat de daaruit voor belanghebbende voortvloeiende verplichtingen voor de berekening van de (fiscale) premiereserve als één geheel moeten worden aangemerkt. Nu voorts, gelet op het onder 2.2. en in het proces-verbaal terzake vermelde, als vaststaand moet worden aangenomen dat belanghebbende zowel ten behoeve van haar interne calculaties en premieberekening, als jegens de verzekeringnemer, alsook in relatie tot andere financiële instellingen (…), de onderhavige overeenkomsten feitelijk heeft gesplitst in een zuiver spaarcontract en een risicoverzekering, valt ook overigens niet in te zien om welke reden splitsing dan voor de berekening van de (fiscale) premiereserve wèl achterwege zou moeten blijven. (…)”
2.10. Het oordeel van het Hof dat belanghebbende de grondslag voor de dotatie aan de egalisatiereserve – in dit geval de premiereserve eigen rekening in de zin van het BRV – niet mag bepalen inclusief het spaardeel in de verplichtingen op grond van de spaarhypotheekpolissen, wordt bestreden door cassatiemiddel I van belanghebbende. Dat betoogt, kort gezegd, dat de rechten en verplichtingen die hun grond vinden in een spaarhypotheekpolis een ondeelbaar geheel vormen, welk geheel als een overeenkomst van levensverzekering moet worden geduid. Daarvan kan volgens het middel niet een ‘spaarcontract’ worden afgesplitst, ook niet voorzover het gaat om de berekening van de dotatie aan de egalisatiereserve op de voet van het BRV.
2.11. Het lijkt mij niet voor twijfel vatbaar dat de verplichtingen uit een polis van levensverzekering die een zogenoemde gemengde verzekering belichaamt, bij de verzekeraar in beginsel begrepen kunnen worden in de premiereserve als bedoeld in art. 1, onderdeel c, BRV, uiteraard voorzover zij niet zijn herverzekerd. Dergelijke verplichtingen kunnen dus ook onderdeel uitmaken van de grondslag waarnaar de dotatie aan de egalisatiereserve wordt berekend. Dat de ‘traditionele’ gemengde verzekering meegenomen mag worden bij de bepaling van de dotatie aan de egalisatiereserve is trouwens noch door de Inspecteur, noch door de Staatssecretaris betwist; mijns inziens dus terecht.
2.12. Het voorgaande doet de vraag rijzen waarom het bij de spaarhypotheekpolissen van B anders zou zijn; is er een relevant verschil met de ‘traditionele’ gemengde verzekeringen?
2.13. Ik meen dat dit inderdaad het geval is. De feiten die het Hof heeft vastgesteld, met name in de onderdelen 2.2.1 t/m 2.2.5 van de bestreden uitspraak, tezamen met zijn oordelen in de rechtsoverwegingen 5.2.4 en 5.2.5, laten slechts de gevolgtrekking toe dat een door B afgegeven spaarhypotheekpolis en de door de betreffende verzekeringnemer aangegane hypothecaire geldlening telkens zodanig op elkaar zijn afgestemd – mede door de overeenkomst tussen B en de betrokken financiële instelling – dat de spaardelen in de verzekeringspremies in wezen functioneren als aflossingen op de geldlening. De feitelijke en economische betekenis van de voldoening aan B van het spaardeel in de verzekeringspremie(6) is telkens die van gedeeltelijke terugbetaling van de geleende gelden. Dit brengt mee dat de verplichtingen van B krachtens een spaarhypotheekpolis als hier aan de orde, voorzover corresponderend met de spaardelen in de premies, niet aangemerkt kunnen worden als voor rekening van B komende verzekeringsverplichtingen.
2.14. Onder deze omstandigheden heeft het Hof naar mijn mening terecht beslist dat de grondslag voor de berekening van belanghebbendes dotatie aan de egalisatiereserve niet mag worden bepaald met inbegrip van het spaardeel in de verplichtingen uit hoofde van de onderhavige spaarhypotheekpolissen.
2.15. Middel 1 van belanghebbende faalt derhalve.
3. De waardering van de obligaties; de amortisatiemethode
3.1. Belanghebbende waardeert haar ter belegging aangehouden obligaties op kostprijs of lagere beurswaarde, met dien verstande dat zij op boven pari gekochte obligaties de zogenoemde amortisatiemethode toepast. Deze methode houdt in dat het bij aankoop betaalde agio – het verschil tussen de aanschaffingskosten en de aflossingswaarde(7) – gedurende de resterende looptijd van de obligaties ten laste van de winst wordt afgeschreven. In het stelsel van belanghebbende functioneert de beurskoers per balansdatum ook voor de met agio gekochte stukken als bovengrens voor de waardering.
3.2. Anders dan de Inspecteur heeft het Hof de amortisatiemethode in overeenstemming met goed koopmansgebruik geoordeeld, en haar evenmin in strijd geacht met de in 1969 door de Minister van Financiën en de toenmalige Nederlandse Vereniging ter Bevordering van het Levensverzekeringswezen gemaakte ‘Afspraak fiscale behandeling premiereserve en regeling egalisatiereserve’, doorgaans aangeduid als het ‘Convenant’(8).
3.3. Tegen deze beslissing van het Hof is cassatiemiddel II van de Staatssecretaris gericht.
3.4. Uit de arresten HR 13 november 1991, nr. 27.563, BNB 1992/109 en HR 17 april 1996, nr. 30.801, BNB 1996/247, volgt dat de amortisatiemethode strookt met goed koopmansgebruik voorzover zij wordt toegepast op boven pari verkregen obligaties die naar verwachting tot de aflossing zullen worden aangehouden.
3.5. Voor de vraag in hoeverre de amortisatiemethode aanvaardbaar is als waarderingsstelsel voor obligaties waarvan niet aannemelijk is dat zij tot de einddatum worden aangehouden, is het arrest HR 6 december 2002, nr. 37.051, BNB 2003/136, van belang. Daarin overwoog de Hoge Raad:
“-3.3.2. (…) Een afwaardering van obligaties op een bedrag beneden de beurswaarde is alleen dan niet in strijd met goed koopmansgebruik indien, doordat aangenomen mag worden dat de belastingplichtige de desbetreffende obligaties tot de aflossing zal aanhouden, voor de berekening van de jaarwinst aan die beurskoers geen betekenis toekomt. Indien echter, zoals in het onderhavige geval, niet aangenomen mag worden dat de obligaties tot de aflossing worden aangehouden, zou bij een afschrijving van het agio tot een zodanig bedrag dat de obligaties worden gewaardeerd beneden de beurskoers, een verlies tot uitdrukking worden gebracht dat in dat jaar in feite niet is geleden. Aldus zou gehandeld worden in strijd met het beginsel dat verliezen en winsten tot uitdrukking dienen te worden gebracht in het jaar waarop zij betrekking hebben.”
3.6. Bij zijn uitspraak in de onderhavige zaak heeft het Hof met BNB 2003/136 nog geen rekening kunnen houden; het arrest is van latere datum. Het heeft overigens betrekking op een aanslag vennootschapsbelasting 1993 ten laste van C. Zoals onder punt 1.2 hiervóór is opgemerkt, behoort deze vennootschap sinds 1 januari 1995 tot de fiscale eenheid waarvan belanghebbende de moedermaatschappij is.
3.7. Ik lees in BNB 2003/136 niet dat de Hoge Raad de amortisatiemethode voor obligaties welke waarschijnlijk vóór de aflossingsdatum worden verkocht, zonder meer afwijst. De methode mag er slechts niet toe leiden dat de stukken in de fiscale balans verschijnen voor een lagere waarde dan overeenkomt met de beurswaarde op de balansdatum.
3.8. In gevallen waarin de toepassing van de amortisatiemethode niet ten gevolge heeft dat vóór de einddatum te verkopen obligaties worden gewaardeerd beneden de beurswaarde per balansdatum, acht ik de methode ook niet strijdig met het Convenant. Weliswaar hield het Convenant het volgende waarderingsvoorschrift voor beleggingen met vaste rente in:
“D. Waardering vaste-rentedragende beleggingen
Koersdaling van vaste-rentedragende beleggingen door stijging van de marktrente geeft geen aanleiding tot waardering beneden kostprijs. (…)”(9),
maar de afschrijvingen op het agio volgens de amortisatiemethode hebben niets van doen met een door een stijging van de marktrente veroorzaakte koersdaling van de obligaties. Zij brengen (slechts) tot uitdrukking dat een deel van de aanschaffingskosten in bedrijfseconomische zin slijtend is (vgl. de punten 8 en 9 van de conclusie van de Advocaat-Generaal Van Kalmthout voor BNB 2003/136). Het agio dat bij hantering van de amortisatiemethode wordt afgeschreven, is trouwens veelal juist ontstaan door een daling van de marktrente; een daling van de marktrente na het moment van uitgifte van de obligaties doch vóór de aankoop ervan door de ondernemer die ze als activa in zijn balans moet opnemen.
3.9. De Inspecteur heeft voor het Hof gesteld dat belanghebbende haar obligaties niet tot de aflossing pleegt aan te houden(10). Belanghebbende heeft deze stelling niet weersproken. Hoewel het Hof zich over de hier bedoelde stelling van de Inspecteur niet heeft uitgelaten, lijkt het wel van de juistheid ervan te zijn uitgegaan(11). In cassatie hebben belanghebbende en de Staatssecretaris dit punt onbesproken gelaten. Onder deze omstandigheden mogen we, naar ik meen, in cassatie aannemen dat belanghebbende haar obligaties inderdaad niet tot de aflossing pleegt aan te houden.
3.10. Het voorgaande leidt ertoe dat middel II van de Staatssecretaris gedeeltelijk doel treft. Dat de toepassing van de amortisatiemethode niet ten gevolge mag hebben dat de obligaties van belanghebbende in de fiscale balans worden opgenomen voor een bedrag lager dan de beurswaarde op de balansdatum, is door het Hof miskend. Voorzover het middel hiertegen opkomt, slaagt het.
3.11. De uitspraak van het Hof en de overige stukken van het geding geven geen uitsluitsel over de vraag in welke mate de beurswaarde van belanghebbendes obligaties per het einde van de onderhavige boekjaren boven de kostprijs na amortisatie lag. Daarom dient na cassatie verwijzing naar een ander Hof te volgen.
4. De winstneming op verkochte obligaties
4.1. Bij vervreemding van obligaties vóór de aflossingsdatum neemt belanghebbende daarbij optredende boekwinsten niet onmiddellijk in aanmerking. Zij smeert deze boekwinsten uit over de nog resterende looptijd van de verkochte stukken. De Inspecteur heeft dit stelsel van winstneming niet aanvaard.
4.2. Ook het Hof heeft de wijze waarop belanghebbende haar boekwinsten op tussentijds vervreemde obligaties verantwoordt, verworpen. Het heeft daartoe in de eerste plaats het beroep van belanghebbende op de ruilgedachte afgewezen, omdat de verkochte en aangekochte obligaties niet van geheel gelijke aard zijn en in economische zin niet dezelfde plaats in haar obligatieportefeuille innemen. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat belanghebbende de behaalde boekwinsten niet in een transitorische balanspost kan onderbrengen, aangezien het in strijd is met het realisatiebeginsel van goed koopmansgebruik om de bij verkoop van obligaties behaalde winst ook na levering en betaling als niet-gerealiseerd te beschouwen. Het Hof heeft ten slotte beslist dat belanghebbende onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld en aannemelijk gemaakt waaruit zou kunnen volgen dat het verband tussen belanghebbendes verplichtingen en de obligatieportefeuille zo nauw is dat een uitzondering kan worden aangenomen op de regel van goed koopmansgebruik dat activa en passiva los van elkaar dienen te worden gewaardeerd. Tegen oordelen komt middel II van belanghebbende op.
4.3. Het systeem van winstneming op vóór de einddatum verkochte obligaties zoals door belanghebbende toegepast, is kort geleden – na de uitspraak van het Hof in de onderhavige zaak – aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen; zie HR 7 februari 2003, nr. 38.152, BNB 2003/173. Dit arrest betrof eveneens een verzekeringsmaatschappij. De Hoge Raad overwoog:
“3.1. Het eerste en het tweede middel komen op tegen ’s Hofs oordeel dat omdat de door belanghebbende gekochte obligaties niet van geheel gelijke aard zijn als de door belanghebbende verkochte obligaties, zij in economische zin niet dezelfde plaats innemen in de obligatieportefeuille van belanghebbende, zodat de in de ruilarresten neergelegde regel niet kan worden toegepast. Dit oordeel geeft echter geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De beide middelen falen derhalve.
(...)
3.3. Het vierde middel komt op tegen ’s Hofs oordeel dat het in aanmerking nemen van een transitorische post niet in overeenstemming is met goed koopmansgebruik. Nu de bij de verkoop van de obligaties gerealiseerde winst een gevolg is van een gestegen beurskoers en niet betrekking heeft op de jaren na afloop van het jaar van verkoop, kan deze niet door middel van een transitorische post naar
latere jaren worden doorgeschoven. Het vierde middel faalt mitsdien.”
Gezien het arrest BNB 2003/173 geven de door het middel aangevochten beslissingen van het Hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige zijn zij verweven met waarderingen van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk. Hierop stuit het middel in zijn geheel af.
5. De rekenrente ter bepaling van de voorziening voor ingegane invaliditeitsrenten
5.1. In de balans van belanghebbende komt onder de passiva onder meer een voorziening voor ingegane invaliditeitsrenten voor. Bij de berekening van de voorziening per 31 december 1995 respectievelijk 31 december 1996 is een rekenrente van 4% in aanmerking genomen.
5.2. De Inspecteur heeft het standpunt ingenomen dat belanghebbende de voorziening voor ingegane invaliditeitsrenten had moeten bepalen met inachtneming van een rekenrente van 5%, en heeft een dienovereenkomstige correctie aangebracht.
5.3. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende erkend dat de door haar verschuldigd geworden invaliditeitsuitkeringen langlopende verplichtingen vormen welke (kennelijk: in beginsel) dienen te worden gewaardeerd op hun contante waarde, met toepassing van een rekenrente gelijk aan de marktrente voor dergelijke langlopende verplichtingen. Voorts is ook belanghebbende ter zitting van het Hof tot de conclusie gekomen dat voor de onderhavige jaren een rekenrente van 5% een realistische inschatting van de hier van belang zijnde marktrente is; zie rechtsoverweging 5.5.3, in samenhang met de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen 5.5.1 en 5.5.2.
5.4. Niettemin houdt belanghebbende staande dat zij terecht een rekenrente van slechts 4% heeft gehanteerd. Daartoe doet zij een beroep op de beleidsregels die de Staatssecretaris naar aanleiding van het arrest HR 28 juni 2000, nr. 34.169, BNB 2000/275, heeft uitgevaardigd. Deze beleidsregels zijn bekend gemaakt bij Besluit van 20 december 2000, nr. RTB 2000/2726, V-N 2001/4.15 (hierna: het Besluit). Voortbouwend op het arrest BNB 2000/275 voorzien zij in een overgangsregime voor bepaalde, op 1 januari 2001 bestaande pensioenverplichtingen en lijfrenteverplichtingen.
5.5. Het Hof heeft belanghebbendes beroep op het Besluit van de hand gewezen. Het Hof overwoog onder meer:
“5.5.4. (…)
Het vorengenoemde arrest is (…) gewezen ten aanzien van ingegane en niet ingegane pensioen- en lijfrente-verplichtingen. Van dergelijke verplichtingen is in casu geen sprake. Belanghebbende heeft weliswaar betoogd dat de onderhavige invaliditeitsrenten het best te vergelijken zijn met langlopende lijfrenten of pensioenen, doch het Hof acht dat niet overtuigend, nu – naar belanghebbende eveneens heeft erkend – de uitkeringen niet van het leven afhankelijk zijn, maar uitsluitend van (de mate en de duur van) de invaliditeit. In zoverre is naar ’s Hofs oordeel dan ook sprake van schadeverzekeringen en niet van levensverzekeringen.
Nu het ten aanzien van langlopende verplichtingen zoals de onderhavige schadeverzekeringen reeds vóór 28 juni 2000 vaste jurisprudentie was dat deze, evenals andere langlopende verplichtingen, op de winstbepalende balans (in beginsel) dienen te worden gewaardeerd tegen de geldende marktrente voor langlopende leningen, ziet het Hof geen aanleiding om ten aanzien van de onderhavige invaliditeitsuitkeringen de evenbedoelde overgangsregeling voor pensioen- en lijfrenteverplichtingen van overeenkomstige toepassing te achten.”
5.6. Middel III van belanghebbende klaagt over deze oordelen van het Hof.
5.7. De overgangsregeling van het Besluit waarop belanghebbende doelt, moet worden begrepen tegen de achtergrond van het arrest BNB 2000/275. Dat arrest betrof een directiepensioenlichaam, in de vorm van een stichting, waarin een tweetal pensioenvoorzieningen was ondergebracht. Het ene pensioen was reeds ingegaan, het andere nog niet. In geschil was tegen welke rekenrente de pensioenverplichtingen per 31 december 1992 contant dienden te worden gemaakt, tegen 4% - de ‘tariefsrente’ van verzekeringsmaatschappijen – dan wel tegen 7% – de marktrente voor langlopende verplichtingen. In deze context overwoog de Hoge Raad:
“3.4. Ten aanzien van het op 31 december 1992 nog niet ingegane pensioen handelt belanghebbende volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad – vergelijk zijn arresten van 29 april 1970, nr. 16.293, BNB 1970/164, 14 februari 1973, nr. 16.973, BNB 1973/173, en 20 maart 1985, nr. 22.716, BNB 1985/147 – niet in strijd met goed koopmansgebruik door bij de waardering van het daarop betrekking hebbende gedeelte van de pensioenverplichting op de winstbepalende balans voor de bepaling van het doelvermogen uit te gaan van de rekenrente die verzekeringsmaatschappijen hanteren. Volgens deze jurisprudentie behoeft ter bepaling van de op de balans op te voeren pensioenverplichting ter zake van een nog niet ingegaan pensioen ter bepaling van de omvang van het doelvermogen – in verband met de onbepaalbaarheid van de toekomstige rentestand – geen rekening te worden gehouden met door de verzekeringsmaatschappijen te verlenen rentestandkortingen.
De Hoge Raad is evenwel tot het inzicht gekomen dat de onbepaalbaarheid van de toekomstige rentestand onvoldoende motivering biedt om pensioen- en lijfrenteverplichtingen wat de te hanteren rekenrente betreft anders te waarderen dan andere langlopende verplichtingen, bij welke laatste verplichtingen de te hanteren rekenrente wordt bepaald door de marktrente voor langlopende leningen (HR 13 maart 1974, nr. 17.256, BNB 1974/158).
(…)
3.7. Aan het vertrouwen dat is gewekt door de hiervóór in 3.4 vermelde jurisprudentie moet op redelijke wijze worden tegemoetgekomen. Die jurisprudentie zal daarom haar gelding blijven behouden voor alle verplichtingen ter zake van pensioenen en lijfrenten die zijn aangegaan of overgenomen vóór 1 september 2000. Een toename van pensioenverplichtingen door de stijging van de diensttijd wordt daarbij niet aangemerkt als het aangaan van nieuwe verplichtingen, evenmin een toename daarvan door een aanpassing aan de lonen en prijzen ten gevolge van een vóór 1 september 2000 gemaakt beding.
(…)”
5.8. Ten behoeve van de uitvoeringspraktijk heeft de Staatssecretaris bij Besluit van 21 juli 2000, nr. B/CPP 2000/1127, V-N 2000/37.4, de in rechtsoverweging 3.7 van het arrest BNB 2000/275 genoemde datum van 1 september 2000 ‘verschoven’ naar 1 januari 2001, althans voorzover het gaat om pensioenverplichtingen.
5.9. Enige tijd later is het Besluit verschenen. Voorzover hier van belang wordt daarin te kennen gegeven:
“Inleiding
In het arrest van 28 juni 2000, nr. 34.169, BNB 2000/275, heeft de hoge Raad beslist dat alle pensioen- en lijfrenteverplichtingen op de winstbepalende balans moeten worden gewaardeerd tegen de geldende marktrente voor langlopende leningen. Om aan het vertrouwen tegemoet te komen dat is gewekt door de jurisprudentie vóór dit arrest heeft de Hoge Raad een overgangsregeling geformuleerd. De oude jurisprudentie blijft haar gelding behouden voor alle verplichtingen die vóór 1 september 2000 zijn aangegaan, welke datum bij mijn besluit van 21 juli 2000, nr. B/CPP 2000/1127 voor pensioenverplichtingen is verschoven naar 1 januari 2000. In dat besluit heb ik tevens een publicatie aangekondigd over de strekking van het arrest.
(…)
Overgangsregeling
In punt 3.7 beslist de Hoge Raad: (…)
Op basis van deze overweging kunnen bestaande aanspraken die tot 1 september 2000 zijn opgebouwd, een beroep doen op de overgangsregeling. Indien vóór 1 september jl. (door mijn besluit van 21 juli 2000 verschoven naar 1 januari 2001) een pensioen is toegezegd, geldt dit als een vóór die datum gemaakt beding en valt de gehele pensioentoezegging onder het begrip ‘bestaande verplichting’.
(…)
Voor alle bestaande verplichtingen mag de in het verleden gehanteerde rente worden toegepast hetgeen in de meeste gevallen 4% zal betekenen. Wellicht ten overvloede merk ik op dat belastingplichtigen die reeds het systeem van marktrente hanteren, niet met een beroep op dit arrest een rentevoet van 4% kunnen gaan hanteren. Ten aanzien van hen is er immers geen vertrouwen gewekt door de jurisprudentie. Voorts merk ik op dat de Hoge Raad alleen voor niet-ingegane verplichtingen een overgangsregime heeft geformuleerd. Ten aanzien van het reeds ingegane pensioen is immers de zienswijze van de inspecteur gevolgd, dat deze verplichting gewaardeerd moet worden met inachtneming van de marktrente.
(…)”
5.10. Het is terecht dat de Staatssecretaris in het Besluit erop wijst dat de door de Hoge Raad in BNB 2000/275 getroffen overgangsregeling uitsluitend betrekking heeft op destijds bestaande, nog niet ingegane verplichtingen. Onmiskenbaar heeft de overgangsregeling zoals verwoord in het Besluit geen verdergaande strekking; derhalve ziet zij evenmin op verplichtingen welke op de balansdatum al zijn ingegaan.
5.11. Met laatstbedoelde constatering valt reeds het doek voor middel III van belanghebbende, aangezien het Hof – in cassatie onbestreden – als vaststaand heeft aangenomen dat de hier in geschil zijnde passiefpost een voorziening is voor ingegane invaliditeitsrenten (onderdeel 2.5.3 van de bestreden uitspraak).
5.12. Hierbij komt nog dat de door de Hoge Raad in BNB 2000/275 genoemde rechtspraak, die hij onverkort wil laten gelden voor op 1 september 2000 bestaande ingegane pensioen- en lijfrenteverplichtingen, enkel gevallen betrof van belastingplichtigen die maar één of een klein aantal pensioen- respectievelijk lijfrenteverplichtingen waren aangegaan. Het valt niet goed in te zien dat deze rechtspraak ook vertrouwen heeft kunnen wekken bij belastingplichtigen als belanghebbende die het verzekeringsbedrijf uitoefenen.
5.13. Uit het Besluit kan bepaald niet worden afgeleid dat het de kring van belastingplichtigen die kunnen profiteren van het door de Hoge Raad in BNB 2000/275 gecreëerde overgangsregime, heeft willen uitbreiden tot laatstbedoelde ondernemers. Derhalve kan belanghebbende aan het Besluit evenmin vertrouwen ontlenen.
5.14. Kortom, het oordeel waartoe het Hof is gekomen acht ik juist, wat er verder zij van de motivering. Het middel faalt.
6. De aftrek ter voorkoming van dubbele belasting; vaste inrichting Curaao?
6.1. Voor een deel van haar belastbare winst maakt belanghebbende op grond van de Belastingregeling voor het Koninkrijk (hierna: BRK) aanspraak op een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting. Naar zij stelt, drijft zij haar onderneming mede met behulp van een (fictieve) vaste inrichting op de Nederlandse Antillen. De Inspecteur betwist dit.
6.2. Met betrekking tot dit geschilpunt heeft het Hof de volgende feiten als vaststaand aangenomen:
“2.6.1. B beschikt sinds 1 januari 1995 over een vergunning om op de Nederlandse Antillen herverzekeringsovereenkomsten af te sluiten. Volgens de desbetreffende beschikking, welke is afgegeven door de Bank van de Nederlandse Antillen op 7 november 1994, betreft het een “Vergunning tot het uitoefenen van het herverzekeringsbedrijf” als bedoeld in artikel 12, tweede lid, jo artikel 28, derde lid, van het Landsbesluit Bijzondere Vergunningen Verzekeringsbedrijf (P.B. 1992, no. 50).
2.6.2. In de jaren 1995 tot en met 1997 heeft B met 35 Antilliaanse pensioenfondsen overeenkomsten gesloten waarbij de pensioenen van de deelnemers aan de pensioenfondsen door B werden (her)verzekerd. Deze overeenkomsten worden op de Nederlandse Antillen ingevolge wettelijk voorschrift gesloten door tussenkomst van een wettelijke vertegenwoordiger, F N.V. te R (hierna: F). Zoals blijkt uit de inschrijving bij de Kamer van Koophandel te R behoren tot de normale bedrijfsuitoefening van F: het vertegenwoordigen van derden, ondernemingen en vennootschappen, het aangaan van beheersovereenkomsten en het voeren van administraties. B heeft geen eigen kantoor op de Antillen.
2.6.3. B wordt vanaf 1995 ter zake van de hiervoor beschreven activiteiten in de heffing van Antilliaanse vennootschapsbelasting betrokken. (…)”
6.3. In rechtsoverweging 5.6.2 van zijn uitspraak heeft het Hof voorts vermeld:
“5.6.2. Ten aanzien van het onderhavige geschilpunt is tussen partijen uitsluitend in geschil of belanghebbende beschikt over een vaste inrichting op de Nederlandse Antillen. Niet in geschil is dat belanghebbende, althans B, daar uitsluitend optreedt als herverzekeraar.”
6.4. Het Hof heeft belanghebbende in het gelijk gesteld. Het heeft in rechtsoverweging 5.6.8 geconcludeerd dat belanghebbende op de Nederlandse Antillen inderdaad beschikt over een vaste inrichting in de zin van de BRK en dat zij ter zake van haar herverzekeringsactiviteiten recht heeft op een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting.
6.5. Cassatiemiddel I van de Staatssecretaris bestrijdt dit oordeel.
6.6. De oplossing van de kwestie waarom het hier gaat, hangt af van de uitleg van artikel 6 BRK.
6.7. Artikel 5, lid 1, BRK houdt in:
“Winst uit onderneming (…) genoten door een inwoner van een van de landen, mag in een van de andere landen worden belast indien en voor zover die winst is toe te rekenen aan een binnen dat andere land aangehouden vaste inrichting.”
6.8. Artikel 2 BRK, in zijn verschillende onderdelen, omschrijft wat – voor de toepassing van de BRK – in het algemeen moet worden verstaan onder ‘vaste inrichting’. Zo wordt onder ‘vaste inrichting’ mede begrepen de ‘vaste vertegenwoordiger’, voorzover hier van belang gedefinieerd als
“(…) een persoon die in het bezit is van een duurzame machtiging om namens de onderneming (…) overeenkomsten af te sluiten en daarvan gewoonlijk gebruik maakt in het betrokken land (…)
Artikel 2, lid 4, bepaalt verder uitdrukkelijk:
“Een onderneming wordt niet geacht een vaste vertegenwoordiger te hebben enkel op grond van het feit, dat zij zaken doet door tussenkomst van een makelaar, een commissionair of een andere agent met een wezenlijk onafhankelijke positie, mits die personen daarbij optreden in de normale uitoefening van hun onderneming.”
6.9. Artikel 6 geeft vervolgens een bijzonder voorschrift voor verzekeraars:
“Winst uit onderneming genoten door een inwoner van een van de landen uit het optreden als verzekeraar binnen een van de andere landen wordt geacht te zijn behaald met behulp van een vaste inrichting binnen dat andere land.”
6.10. De memorie van toelichting bij het ontwerp van de BRK merkt over (onder meer) deze bepaling op:
“Artikelen 6-9. Deze artikelen breiden de werking van artikel 5 uit door aan te nemen, dat winst genoten door een inwoner van een der landen uit het verrichten van bepaalde werkzaamheden in een der andere landen is behaald met behulp van een vaste inrichting in dat andere land, ook al is in feite daar geen vaste inrichting aanwezig. In meer dan een opzicht wijken deze artikelen af van de gebruikelijke bepalingen in internationale overeenkomsten. Ook bij het ontwerpen van deze artikelen is overwogen, dat de nauwe betrekkingen tussen de landen van het Koninkrijk een voldoende motief zijn voor deze afwijkingen, welke in het bijzonder rekening houden met de belangen van de landen, welke zelf niet of weinig ondernemingen bezitten op de terreinen, welke door de artikelen 6, 7 en 8 worden bestreken.”(12)
en de memorie van antwoord:
Met ‘optreden als verzekeraar’ binnen een land is gedacht aan het afsluiten van polissen of het innen van premies in dat land door de desbetreffende verzekeringsonderneming.
(...)
Artikel 6 houdt geen verband met het in Nederland aanhangige ontwerp van wet op het schadeverzekeringsbedrijf.”(13)
6.11. Het middel stelt allereerst de vraag aan de orde of artikel 6 BRK alleen ziet op primaire verzekeringsactiviteiten of mede op herverzekeringsactiviteiten. Voor het Hof heeft de Inspecteur verdedigd dat artikel 6 BRK op laatstbedoelde activiteiten niet van toepassing is. De Staatssecretaris refereert zich op dit punt aan het oordeel van de Hoge Raad.
6.12. Het in artikel 6 BRK gebezigde begrip ‘verzekeraar’ wordt in de BRK niet nader omschreven. Ook de geschiedenis van de totstandkoming geeft geen opheldering.
6.13. Ingevolge artikel 2, lid 6, BRK wordt het begrip dan verstaan in de zin van de desbetreffende belastingregeling van Nederland, tenzij het zinsverband waarin het begrip ‘verzekeraar’ in de BRK is geplaatst, anders vereist. De desbetreffende belastingregeling van Nederland is, naar het mij voorkomt, de Wet Vpb 1969.
6.14. In de voor de jaren 1994 en 1995 geldende tekst van de Wet Vpb 1969 kwam de term ‘verzekeraar’ niet voor. Wel bepaalde artikel 29 Wet Vpb 1969:
“Wij behouden ons voor bij algemene maatregel van bestuur regelen te geven met betrekking tot bij verzekeringsondernemingen toelaatbaar te achten reserves (…)”
6.15. Het op deze delegatiebepaling berustende BRV bevatte de term wel (in het meervoud), zij het alleen in de citeertitel(14). Het BRV definieerde het begrip ‘verzekeraar’ evenmin als de BRK. Het omschreef daarentegen de begrippen ‘levensverzekeraar’ en ‘schadeverzekeraar’. De herverzekeraar – die mijns inziens in het algemene spraakgebruik evengoed verzekeraar wordt genoemd – werd daarbij niet uitgesloten. Het lijdt geen twijfel dat herverzekeraars onder de werking van het BRV vielen.
6.16. Nu ik geen goede argumenten zie om het begrip ‘verzekeraar’ in artikel 6 BRK beperkter uit te leggen dan overeenkomt met het spraakgebruik en het (vervallen) BRV, kom ik tot een bevestigende beantwoording van de vraag of de zojuist genoemde bepaling ook op herverzekeraars van toepassing is. Dat – zoals in de toelichting op het middel wordt betoogd – de in een aantal belastingverdragen voorkomende specifieke toewijzingsregel voor winsten uit verzekeringsactiviteiten veelal niet op herverzekeringsactiviteiten betrekking hebben, doet hieraan niet af. Bij het ontwerpen van artikel 6 BRK heeft de rijkswetgever immers bewust afstand genomen van de internationale verdragspraktijk.
6.17. Het middel klaagt voorts dat het Hof ten onrechte en/of zonder toereikende motivering heeft geoordeeld dat belanghebbende, althans B, binnen de Nederlandse Antillen optreedt als verzekeraar, zulks in de zin van artikel 6 BRK. Het betoogt in dit verband dat het Hof heeft nagelaten te beslissen op de stelling van de Inspecteur dat belanghebbende niet of nauwelijks werkzaamheden binnen de Nederlandse Antillen verricht en dat de wettelijke vertegenwoordiger van belanghebbende op de Nederlandse Antillen – F – geen bijdrage van betekenis levert aan de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomsten. Het middel voert verder aan dat het Hof heeft verzuimd te onderzoeken of F is aan te merken als een onafhankelijke vertegenwoordiger, een omstandigheid die volgens de Staatssecretaris zou verhinderen om aan te nemen dat belanghebbende binnen de Nederlandse Antillen als verzekeraar optreedt.
6.18. Bij de beoordeling van deze klachten moet voor ogen worden gehouden, op welke gronden de Inspecteur de aanspraak van belanghebbende op een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting heeft bestreden. Hij heeft deze gronden samengevat op blz. 20 van zijn verweerschrift voor het Hof:
“Conclusie
1. Tekst noch doel en strekking van de wet nopen tot het van toepassing laten zijn van de fictie van artikel 6 BRK op een herverzekeraar.
2. Belanghebbende heeft geen vaste inrichting op de Nederlandse Antillen in de zin van artikel 2 BRK.
3. Belanghebbende heeft geen vaste vertegenwoordiger op de Nederlandse Antillen in de zin van artikel 2 BRK.”
De Inspecteur heeft dus verdedigd (i) dat een herverzekeraar als belanghebbende artikel 6 BRK niet kan inroepen, (ii) dat belanghebbende op de Nederlandse Antillen ook niet beschikt over een vaste inrichting als bedoeld in artikel 2 BRK, en (iii) dat belanghebbende op de Nederlandse Antillen evenmin beschikt over een vaste vertegenwoordiger in de zin van artikel 2 BRK. De Inspecteur heeft zich niet op het standpunt gesteld – subsidiair; voor het geval herverzekeraars toch onder artikel 6 BRK vallen – dat belanghebbende niet binnen de Nederlandse Antillen als verzekeraar optreedt, als bedoeld in artikel 6.
6.19. Zoals gezegd, bevat het middel de klacht dat het Hof heeft nagelaten te beslissen op de stelling van de Inspecteur dat belanghebbende niet of nauwelijks werkzaamheden binnen de Nederlandse Antillen verricht en dat de wettelijke vertegenwoordiger van belanghebbende op de Nederlandse Antillen – F – geen bijdrage van betekenis levert aan de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomsten. Dit verwijt acht ik onterecht. Een stelling van deze strekking heeft de Inspecteur niet aangevoerd in relatie tot de toepassing van artikel 6 BRK. Hij heeft een dergelijke stelling wèl geponeerd als onderdeel van zijn betoog dat belanghebbende geen vaste inrichting of vaste vertegenwoordiger in de zin van artikel 2 BRK heeft. Maar op laatstbedoelde bepaling heeft het Hof zijn oordeel niet gebaseerd.
6.20. De kern van het middel lijkt mij echter dat het de vraag aan de orde stelt of het Hof op goede gronden heeft beslist dat belanghebbende binnen de Nederlandse Antillen optreedt als verzekeraar en of het daarbij is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting. Hierbij is van betekenis dat belanghebbende aanspraak maakt op een belastingvermindering, en zij derhalve de stelplicht en de bewijslast heeft van de feiten en omstandigheden die de belastingvermindering rechtvaardigen.
6.21. Wat moet worden verstaan onder ‘optreden als verzekeraar binnen een van de (..) landen’ als bedoeld in artikel 6 BRK? In de memorie van toelichting bij het ontwerp van de BRK is daaraan slechts een summiere invulling gegeven (zie punt 6.10 hiervóór). Van optreden als verzekeraar in een van de landen is in ieder geval sprake, indien in dat land door de betreffende verzekeringsonderneming polissen worden afgesloten en/of premies worden geïnd.
6.22. Een verdere verduidelijking treffen we aan in de memorie van antwoord(15):
Met ‘optreden als verzekeraar’ binnen een land is gedacht aan het afsluiten van polissen of het innen van premies in dat land door de desbetreffende verzekeringsonderneming.
Het geldt hier in het bijzonder het geval dat de verzekeringsonderneming in het desbetreffende land een agent heeft, die niet voldoet aan de omschrijving van ‘vaste vertegenwoordiger’ van artikel 2, letter f, b.v. omdat de agent niet zelf verzekeringscontracten mag afsluiten of slechts incidenteel een overeenkomst sluit.
Indien een verzekeringsonderneming van een van de landen zaken doet door tussenkomst van een makelaar, commissionair of andere agent met een wezenlijk onafhankelijke positie, die daarbij in de normale uitoefening van zijn onderneming optreedt binnen een van de andere landen, geldt dit niet als een optreden van de verzekeringsonderneming binnen dat andere land. De in dat andere land optredende onderneming is hier de onafhankelijke agent wiens winst, indien aan de daarvoor gestelde eisen is voldaan, door dat andere land mag worden belast.”
De toevoeging hier welke in het oog springt is, dat het zakendoen door tussenkomst van een makelaar, commissionair of andere agent met een wezenlijk onafhankelijke positie, handelend in de normale uitoefening van zijn onderneming, naar de bedoeling van de wetgever niet geldt als het optreden van de verzekeringsonderneming in het andere land.
6.23. Het Hof heeft in zijn rechtsoverwegingen 5.6.4 t/m 5.6.7 vrij uitvoerig uiteengezet dat en waarom ook een herverzekeraar als belanghebbende een beroep op artikel 6 BRK toekomt. Hierbij steekt rechtsoverweging 5.6.8, waarin het Hof overweegt dat ‘al het vorenoverwogene’ tot de slotsom voert dat belanghebbende op de Nederlandse Antillen beschikt over een vaste inrichting in de zin van de BRK, wat schril af. Naar ik meen, valt uit rechtsoverweging 5.6.8 niet met voldoende nauwkeurigheid op te maken op welke feiten en omstandigheden het Hof zijn oordeel baseert dat belanghebbende beschikt over een (fictieve) vaste inrichting op de Nederlandse Antillen. Het is – mede daardoor – niet duidelijk of het Hof van een juiste opvatting over het bepaalde in artikel 6 BRK is uitgegaan. Met name blijft in het ongewisse of het Hof F al dan niet als een onafhankelijke vertegenwoordiger heeft beschouwd, en zo ja, welke consequentie het daaraan heeft verbonden voor zijn oordeel.
6.24. Naar ik meen, slaagt het middel. Na cassatie zal door een ander Hof opnieuw moeten worden onderzocht of belanghebbende in de onderhavige jaren als verzekeraar is opgetreden binnen de Nederlandse Antillen.
7. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en tot verwijzing van de zaak naar een ander Hof.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
(1) Hof Amsterdam.
(2) Het Hoofd van de Belastingdienst/Grote ondernemingen P.
(3) Uitspraak van 30 januari 2002, nr. P00/2958, V-N 2002/17.3.7.
(4) Besluit van 18 juli 1972, Stb. 414, nadien enkele malen gewijzigd.
(5) Onder het thans geldende Besluit winstbepaling en reserves verzekeraars 2001 (Besluit van 21 december 2000, Stb. 2000, 643) is dit overigens niet anders; zie de artikelen 7 t/m 9 van dit besluit.
(6) Uiteraard als onderdeel van de totale premie.
(7) Doorgaans de nominale waarde.
(8) De tekst van het Convenant behoort tot de stukken; bijlage 2 bij de conclusie van dupliek voor het Hof. Dat belanghebbende aan het Convenant gebonden is, is buiten geschil.
(9) Onderdeel D van het Convenant is gecodificeerd in art. 6 van het Besluit winstbepaling en reserves verzekeraars 2001. Gelet op HR 12 juli 2002, nr. 36.954, BNB 2002/402, neem ik daarom aan dat de Hoge Raad zich tot uitlegging van het hier bedoelde voorschrift bevoegd acht.
(10) Zie het verweerschrift voor het Hof, blz. 15.
(11) Zie in dit verband ook onderdeel 2.4.2. van de bestreden uitspraak, waarin het Hof vermeldt dat binnen de (obligatie)portefeuille van belanghebbende geregeld wisselingen plaatsvinden, teneinde de rendementen op de beleggingen beter af te stemmen op de voor de verplichtingen benodigde rendementen.
(12) Kamerstukken II, 1962/63, 7181 (R 344), nr. 3, blz. 12.
(13) Kamerstukken II, 1963/64, 7181 (R 344), nr. 7, blz. 4.
(14) Zie artikel 16 Besluit reserves verzekeraars.
(15) Kamerstukken II, 1963/64, 7181 (R 344), nr. 7, blz. 4.
Arrest gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z, alsmede het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 30 januari 2002, nr. P00/2958, betreffende na te melden aanslagen in de vennootschapsbelasting.
1. Aanslagen, bezwaren en geding voor het Hof
Aan belanghebbende zijn voor de jaren 1995 en 1996 aanslagen in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van respectievelijk ƒ 74.609.340 en ƒ 95.574.136. Vervolgens is aan belanghebbende over 1995 een navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 80.676.553. De drie aanslagen zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.
Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij het Hof. Het Hof heeft de zaken ter behandeling gevoegd.
Het Hof heeft de beroepen ten aanzien van de primitieve aanslagen 1995 en 1996 gegrond verklaard, de desbetreffende uitspraken van de Inspecteur vernietigd en de aanslag voor het jaar 1995 vastgesteld tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 70.777.742, met inachtneming van een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting over een bedrag van ƒ 202.088, en die voor het jaar 1996 tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 90.491.345, met inachtneming van een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting over een bedrag van ƒ 247.825.
Het Hof heeft het beroep ten aanzien van de navorderingsaanslag 1995 ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. De beroepschriften in cassatie zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Belanghebbende en de Staatssecretaris hebben over en weer een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr. M.J. Hamer, advocaat te Utrecht.
De Advocaat-Generaal Th. Groeneveld heeft op 18 december 2003 geconcludeerd tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof.
Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1. Belanghebbende is de moedermaatschappij van een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet), waartoe onder meer behoren B N.V. (hierna: B) en C N.V. (hierna: C). Voor belanghebbende, maar niet voor C, is in de onderhavige jaren de afspraak die de toenmalige leden van de Nederlandse Vereniging ter Bevordering van het Levensverzekeringwezen op 11 april 1969 hebben gemaakt met de Staatssecretaris van Financiën (hierna: het Convenant) van toepassing.
3.2.1. B sluit in het kader van haar directe (levens)verzekeringsbedrijf zogeheten spaarhypotheekpolissen af. Hierbij wordt een kapitaal verzekerd dat bij in leven zijn van de verzekerde op de einddatum of bij eerder overlijden wordt uitgekeerd. Deze levensverzekeringen worden door particulieren gesloten in verband met de financiering van de eigen woning. De kapitaalsuitkering dient ter aflossing van de hypothecaire geldlening die de verzekeringnemer bij een financiële instelling is aangegaan.
3.2.2. Ten behoeve van de (interne) calculatie en verwerking door B wordt de verzekering zo gesplitst, dat deze bestaat uit een zuiver spaarcontract plus een (dalende) risicoverzekering. Deze laatste dekt het verschil tussen de hoofdsom van de hypothecaire geldlening en de waarde van het spaargedeelte. De verzekeringspremies worden, eveneens voor interne doeleinden, op overeenkomstige wijze gesplitst, in een spaarpremie en een risicopremie. Daarbij wordt de spaarpremie steeds zo bepaald, dat deze op geen enkele wijze in relatie staat tot levens- en sterftekansen of feitelijk optredende sterfte. Het aan de verzekeringnemer te vergoeden rendement van de spaarpremie, de rekenrente, is steeds gelijk aan het rentepercentage dat de financiële instelling aan hem, als geldnemer, berekent over de uitstaande hypothecaire lening. Het uit de opgerente spaarpremies bestaande spaarsaldo dient bij uitkering steeds te worden aangewend ter aflossing van de hypothecaire lening.
3.2.3. B heeft voor de spaarhypotheekpolissen met een vijftal financiële instellingen overeenkomsten gesloten krachtens welke zij de ontvangen spaarpremies aan de financiële instelling die de geldlening heeft verstrekt aan de verzekeringnemer, uitleent steeds tegen een rente die correspondeert met de voor de desbetreffende spaarhypotheekpolis toepasselijke rekenrente.
3.2.4. In de onderhavige jaren heeft belanghebbende de dotatie aan de egalisatiereserve verzekeraars bepaald op het maximum dat artikel 4, lid 1, in verbinding met artikel 3, lid 1, van het Besluit reserves verzekeraars (hierna: BRV) toelaat. Dit 'technische maximum' bedraagt 4% van 2,25% van de premiereserve eigen rekening (ook wel aangeduid als voorziening voor verzekeringsverplichtingen, afgekort als VVP), waarin begrepen de VVP uit hoofde van de spaarhypotheekverzekeringen.
3.3. Belanghebbende en de met haar gevoegde dochtermaatschappijen, waaronder C, waarderen hun obligatieportefeuille volgens de zogenoemde amortisatiemethode. Deze methode houdt in dat het bij aankoop betaalde agio - het verschil tussen de aanschaffingskosten en de aflossingswaarde - gedurende de resterende looptijd van de obligaties ten laste van de winst wordt afgeschreven. In het stelsel van belanghebbende functioneert de beurskoers per balansdatum ook voor de met agio gekochte stukken als bovengrens voor de waardering. Binnen de portefeuille vinden geregeld wisselingen plaats, teneinde de rendementen op de beleggingen beter af te stemmen op de voor de verplichtingen benodigde rendementen.
3.4. Belanghebbende verantwoordt de positieve resultaten bij vervreemding van obligaties, voor zover deze zijn terug te voeren op ontwikkelingen van de rentestand, 'uitgesmeerd' over de resterende looptijd van de vervreemde obligaties. Dit geschiedt om het effectieve rendement op haar 'oorspronkelijke' beleggingen in obligaties en staatsleningen te (blijven) tonen.
3.5. In de balans van belanghebbende komt onder de passiva onder meer een voorziening voor ingegane invaliditeitsrenten voor. Bij de berekening van de voorziening per 31 december 1995 respectievelijk 31 december 1996 is een rekenrente van 4% in aanmerking genomen.
3.6. B sluit met op de Nederlandse Antillen gevestigde partijen herverzekeringsovereenkomsten af. Deze overeenkomsten worden op de Nederlandse Antillen ingevolge wettelijk voorschrift gesloten door tussenkomst van een wettelijk vertegenwoordiger, F N.V. te Curaçao.
4. Beoordeling van de door belanghebbende voorgestelde middelen
4.1.1. Het Hof heeft geoordeeld dat uit het spaardeel van de spaarhypotheekverzekering voor belanghebbende geen verzekeringsverplichtingen voortvloeien en dat mitsdien met betrekking tot dat gedeelte van de verzekeringsovereenkomst geen premiereserve kan worden gevormd. Aan dit oordeel legt het Hof ten grondslag dat voor de toepassing van het BRV de desbetreffende verzekeringsovereenkomst moet worden gesplitst in een zogenoemd spaardeel en een zogenoemd overlijdensrisicodeel. Het verweer van belanghebbende dat de verzekeringsovereenkomst niet aldus mag worden opgesplitst, is door het Hof verworpen met het betoog dat, nu belanghebbende zowel ten behoeve van haar interne calculaties en premieberekening als jegens de verzekeringnemer, alsook in relatie tot de financiële instellingen die bij de hypothecaire geldlening betrokken zijn, de overeenkomst feitelijk heeft gesplitst in een zuivere spaarovereenkomst en een risicoverzekeringsovereenkomst, niet valt in te zien waarom voor de berekening van de premiereserve splitsing wèl achterwege zou moeten blijven. Middel I bestrijdt dit oordeel.
4.1.2. Indien, zoals in het onderhavige geval, aan de orde is een door een levensverzekeraar in het kader van de uitoefening van het levensverzekeringsbedrijf gesloten overeenkomst, dient voor de toepassing van het BRV voor de overeenkomst in haar geheel te worden bezien of deze is aan te merken als een overeenkomst van levensverzekering. Er is geen reden bij een gemengde verzekering, waarbij een spaarpremie valt te onderkennen, anders te oordelen, tenzij doel en strekking van het BRV zich daartegen zouden verzetten. Aanwijzingen ontbreken dat de besluitgever in gevallen waarin overigens aan de eisen voor het vormen van een egalisatiereserve wordt voldaan, die faciliteit niet heeft willen bieden dan voorzover de door een levensverzekeraar als zodanig aangegane verplichtingen een onzeker karakter hebben. Een splitsing als door het Hof toegepast, en het afzonderlijk voor zowel het overlijdensrisicodeel als het spaardeel beoordelen of aan de vereisten voor een levensverzekeringsovereenkomst wordt voldaan, is niet reeds gewettigd op grond van de omstandigheden dat ten behoeve van de (interne) verwerking en calculatie en tegenover de verzekeringnemer de spaarpremie zichtbaar wordt gemaakt, dat de verzekeraar de ontvangen spaarpremies uitleent aan de financiële instelling die aan de verzekeringnemer een hypothecaire lening heeft verstrekt en dat de door de financiële instelling aan de verzekeraar te vergoeden rente overeenstemt met de hypotheekrente en de door de verzekeraar over het spaargedeelte van de verzekering gehanteerde rekenrente. Dat alles laat immers, ongeacht de wijze van berekening van de spaarpremie, onverlet dat nog steeds sprake kan zijn van een overeenkomst waarin in zijn totaliteit bezien de rechten en verplichtingen een overeenkomst van levensverzekering vormen. Ook de omstandigheid dat vanuit de verzekerde bezien de spaarpremies in economische zin met aflossingen van de parallel aan de verzekeringsovereenkomst door hem afgesloten lening gelijk kunnen worden gesteld, leidt niet tot een ander oordeel. Nu niet in geschil is dat de in het onderhavige geval aan de orde zijnde overeenkomst een overeenkomst van levensverzekering is, heeft het Hof, gelet op het hiervóór overwogene, ten onrechte geoordeeld dat met betrekking tot het gedeelte van de verzekeringsverplichtingen dat betrekking heeft op het spaardeel van de spaarhypotheekverzekering, geen premiereserve in de zin van het BRV kan worden gevormd. Middel I slaagt derhalve.
4.2. Middel II, waarin belanghebbende opkomt tegen het oordeel van het Hof dat het in strijd met goed koopmansgebruik is de winst die behaald is bij de verkoop van obligaties ook na levering en betaling als niet gerealiseerd te beschouwen, faalt op de gronden vermeld in onderdeel 4.3 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.
4.3. Middel III, waarin belanghebbende klaagt over de afwijzing door het Hof van haar beroep op de overgangsregeling welke door de Staatssecretaris van Financiën is getroffen naar aanleiding en in navolging van het arrest van de Hoge Raad van 28 juni 2000, nr. 34169, BNB 2000/275, faalt op de gronden vermeld in de onderdelen 5.10 en 5.11 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.
5. Beoordeling van de door de Staatssecretaris voorgestelde middelen
5.1.1. Middel I komt op tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende op de Nederlandse Antillen over een vaste inrichting beschikt in de zin van de Rijkswet houdende Belastingregeling voor het Koninkrijk, Stb. 425, zoals gewijzigd bij de Rijkswetten van 5 december 1985, Stb. 645 en 12 december 1985, Stb. 660 (hierna: BRK), en dat zij ter zake van haar herverzekeringsactiviteiten recht heeft op een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting.
5.1.2. Voorzover het middel betoogt dat herverzekeringsactiviteiten niet vallen onder artikel 6 BRK, faalt het op de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal, onderdelen 6.12 tot en met 6.16.
5.1.3. Het middel berust voorts op de stelling dat belanghebbende op de Nederlandse Antillen niet is opgetreden als verzekeraar in de zin van artikel 6 BRK. Uit 's Hofs uitspraak en de stukken van het geding blijkt niet dat die stelling reeds voor het Hof is aangevoerd. Wel heeft de Inspecteur zich voor het Hof op het standpunt gesteld dat belanghebbende op de Nederlandse Antillen niet beschikte over een vaste inrichting of vaste vertegenwoordiger in de zin van artikel 2 BRK, welke stelling relevant was indien de activiteiten van belanghebbende naar hun aard niet zouden vallen onder artikel 6 BRK, maar hierin kan niet worden gelezen de stelling dat belanghebbende niet als verzekeraar optrad op de Nederlandse Antillen in de zin van artikel 6 BRK. Die stelling vergt een onderzoek van feitelijke aard, waarvoor de cassatieprocedure geen mogelijkheid biedt. Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.
5.2. Middel II dat zich richt tegen het oordeel van het Hof dat de door belanghebbende gehanteerde amortisatiemethode in overeenstemming met de regels van goed koopmansgebruik is, slaagt op de gronden vermeld in het arrest van de Hoge Raad van 6 december 2002, nr 37051, BNB 2003/136. Dit is niet anders voorzover onderdeel D van het Convenant van toepassing is. Dit onderdeel houdt immers geen regeling in over de wijze waarop het bij de aankoop van obligaties betaalde agio moet worden afgeboekt.
6. Slotsom
Gelet op het onder 4.1.2 en 5.2 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.
7. Proceskosten
Wat betreft het cassatieberoep van belanghebbende zal de Staatssecretaris van Financiën worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaak met nummer 38090 met de onderhavige zaak samenhangt in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht.
Wat betreft het cassatieberoep van de Staatssecretaris acht de Hoge Raad geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
8. Beslissing
De Hoge Raad:
- verklaart beide beroepen gegrond,
- vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten,
- verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,
- gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van haar beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 285, en
- veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op de helft van € 2173,50, derhalve € 1086,75, voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, P. Lourens, C.B. Bavinck en A.R. Leemreis, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 17 september 2004.
Metadata
ECLI:NL:PHR:2004:AO3145