Samenvatting
Het Hof vindt dat de inspecteur aan een BV ten onrechte onder toepassing van het leerstuk van fraus legis de aftrek van een (fictieve) rentelast ten bedrage van fl. 2.406.225 heeft geweigerd. De BV is een subhoudster van het Nederlandse deel van een concern. Voor de aankoop van een 70%-belang in D BV, heeft de BV in 1993 fl. 20.000.000 geleend bij een bank en een financiering van fl. 63.543.264 aangetrokken van de in Ierland gevestigde (beursgenoteerde) tophoudster van het concern. De tophoudster heeft de geldlening gefinancierd door een uitgifte van aandelen aan de verkoper van D BV, een aandelenemissie aan derden, een lening bij een Ierse bank en gedeeltelijk uit eigen middelen. De tophoudster heeft de BV in 1993 geen rente in rekening gebracht terzake van de lening. Met een beroep op fraus legis accepteert de inspecteur de door de BV in aftrek gebrachte (fictieve) rentelast niet. Hij stelt dat binnen het concern zonder noodzaak - in de zin van niet noodzakelijk voor de verwezenlijking van de in beginsel zakelijk gefundeerde doeleinden - een lening aan de BV is gecreëerd. Het Hof acht echter wel een zakelijk motief aanwezig voor de aangegane financiering tssen de tophoudster en de BV. Dat komt omdat slechts voor de tophoudster - als beursgenoteerd bedrijf - de mogelijkheid bestond om via de uitgifte van aandelen en het aantrekken van een additionele banklening het eigen vermogen aan te trekken. Dat partijen vervolgens een schuldverhouding zijn aangegaan in plaats van het storten van kapitaal, acht het Hof, afgezien van de fiscale voordelen, op goede gronden verdedigbaar. Het concludeert dat belastingbesparing niet de doorslaggevende beweegreden is geweest voor het creëren van de lening en de (fictieve) rentelasten.
U i t s p r a a k
op het beroep van [X] BV te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst/Grote Ondernemingen [P] op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende de haar voor het boekjaar 1993/1994 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting.
1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof
1.1. Aan belanghebbende is voor het boekjaar 1993/1994 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 6.925.683. Er is voorts een bedrag aan heffingsrente berekend van ƒ 61.058.
1.2. Belanghebbende heeft tegen de aanslag bezwaar gemaakt en is op het bezwaar gehoord. Het verslag daarvan behoort tot de gedingstukken. De Inspecteur heeft de aanslag bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
1.3. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend, de Inspecteur een conclusie van dupliek.
1.4. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 2 mei 2001 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord [belanghebbendes gemachtigde, alsmede de Inspecteur].
1.5. Ieder der partijen heeft voorafgaande aan deze zitting aan het Hof een pleitnota doen toekomen waarvan door het Hof een afschrift aan de wederpartij is verstrekt. Partijen hebben voldoende kennis kunnen nemen van de inhoud daarvan en zich ter zitting in staat verklaard daarop te reageren. Met toestemming van beide partijen worden deze pleitnota's geacht ter zitting te zijn voorgedragen. De inhoud van deze pleitnota's dient hier als herhaald en ingelast te worden aangemerkt.
1.6. Het Hof heeft op 18 maart 2002 een verzoek tot de Inspecteur gericht om schriftelijk nadere inlichtingen te verstrekken. Tussen het Hof en partijen heeft vervolgens een briefwisseling plaatsgevonden, waarbij het bepaalde in de artikelen 14, lid 1, aanhef en onderdeel 2°, en 16 van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken overeenkomstige toepassing heeft gevonden. Partijen hebben het Hof bericht erin toe te stemmen dat het Hof zonder nadere mondelinge behandeling uitspraak doet.
2. Feiten
Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting als tussen partijen niet in geschil dan wel door één der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.
2.1. Belanghebbende maakt deel uit van het [X-concern].[X-1] is de tophoudster van het concern en is gevestigd in Ierland. De aandelen van [X-1] zijn genoteerd aan de effectenbeurs in [Ierland en Groot Britannië]. [X-1] bezit alle aandelen in [X-2] (hierna: Ltd), eveneens gevestigd in Ierland. Deze vennootschap fungeert als hoofdkantoor van het concern. Ltd houdt alle aandelen in belanghebbende.
2.2. Belanghebbende is de Nederlandse subhoudster van het Nederlandse deel van het concern. Zij is de moedermaatschappij van een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet). Daarvan maakten in het onderhavige boekjaar deel uit de vennootschappen [A BV, B BV en C BV].
2.3. Op 1 november 1993 heeft belanghebbende 70% van de aandelen, bestaande uit 4.250.000 gewone aandelen A met een nominale waarde van ƒ 2, in [D BV] verworven van [E] NV (hierna: Verkoper) voor een bedrag van ƒ 83.543.264. Gelijktijdig zijn de overige 30% van de aandelen in [D BV], 1.750.000 cumulatief preferente aandelen B met een nominale waarde van eveneens ƒ 2, gekocht door een niet met het concern gelieerde investeringsmaatschappij. Verkoper is op dat moment niet gelieerd aan het [X]-concern.
2.4. Ter financiering van de onder 2.3. bedoelde aankoop is belanghebbende een overeenkomst van geldlening ten bedrage van ƒ 20.000.000 aangegaan met de [a-] Bank te [Q]. Voorts heeft zij een financiering ten bedrage van ƒ 63.543.264 aangetrokken van [X-1].
2.5. [X-1] heeft de geldlening aan belanghebbende gefinancierd door uitgifte van 6.000.000 aandelen aan Verkoper, tegen volstorting van een bedrag van ƒ 48.543.264. Hiermee verkreeg Verkoper een 3% tot 5%-belang in [X-1]. Voorts heeft [X-1] een aandelenemissie gedaan aan derden, waarmee een bedrag van ƒ 10.961.348 werd verkregen en [X-1] heeft een geldleningsovereenkomst ten bedrage van ƒ 1.989.900 gesloten bij de Ierse [b-] Bank. Tenslotte heeft zij het restant ten bedrage van ƒ 2.048.752 uit eigen middelen gefinancierd.
2.6. Belanghebbende verkreeg aldus een schuld aan [X-1] ten belope van ƒ 63.543.264. De afspraken tussen [X-1] en belanghebbende ter zake van deze geldlening zijn schriftelijk vastgelegd in een brief van 31 maart 1994, ondertekend door [F], Director of [X-1]. In deze brief is het volgende opgenomen:
" (iii) The Loan will have a 7 year term, and be repayable in 7 equal instalments, beginning on November 1, 1994. The final instalment will be payable on November 1, 2000.
(iv) At its discretion, the Lender is entitled to charge annual interest at market rate on the unpaid principal amount of the loan, on the basis of the applicable market rate for Irish Punt loans with a term of 7 years, provided however that the borrower shall have at least one month's notice before such interest clause shall come into force."
2.7. In het onderhavige boekjaar heeft [X-1] geen gebruik gemaakt van het onder 2.6. onder (iv) bedoelde recht om aan belanghebbende rente in rekening te brengen. In de voor het onderhavige boekjaar ingediende aangifte vennootschapsbelasting heeft belanghebbende een (fictieve) rentelast ter zake van de geldlening in aanmerking genomen. Deze (fictieve) rentelast ten bedrage van ƒ 2.484.015 is zowel voor de vennootschapsbelasting als voor de kapitaalsbelasting aangemerkt als een zogenoemde informele kapitaalstorting van [X-1] in belanghebbende.
2.8. De van belanghebbende niet bedongen rente is niet als een (fictieve) rentebate in het fiscaal belastbare resultaat van [X-1] opgenomen, omdat het Ierse belastingstelsel het kasstelsel hanteert. Slechts bij daadwerkelijke betaling wordt de rente tot het belastbare resultaat van de Ierse vennootschap gerekend.
2.9. [X-1] is onderworpen aan het reguliere Ierse vennootschaps-belastingregime. In het onderhavige jaar bedraagt het vennootschaps-belastingtarief 38 percent en 40 percent voor vermogenswinsten en liquidatieuitkeringen.
3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
3.1. Tussen partijen is primair in geschil het antwoord op de vraag of de Inspecteur de aftrek van de (fictieve) rentelast ten bedrage van ƒ 2.406.225, betrekking hebbend op de door belanghebbende met [X-1] aangegane geldlening en voor zover deze geldlening binnen het [X]-concern is gefinancierd met eigen vermogen, terecht onder toepassing van het leerstuk van fraus legis heeft geweigerd.
3.2. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de Inspecteur daarentegen bevestigend.
3.3. Subsidiair is in geschil het antwoord op de vraag of de (fictieve) renteaftrek op grond van het vertrouwensbeginsel en meer subsidiair op grond van het gelijkheidsbeginsel in aftrek op de fiscale winst kan worden gebracht, welke vragen belanghebbende bevestigend en de Inspecteur ontkennend beantwoord.
3.4. Uiterst subsidiair is in geschil of de weigering van de renteaftrek in strijd is met de non-discriminatiebeginselen zoals neergelegd in het EG-verdrag en het Verdrag tussen Nederland en Ierland tot het vermijden van dubbele belasting en tot het voorkomen van het ontgaan van belasting, hetgeen belanghebbende verdedigt en de Inspecteur ontkent.
3.5. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
3.6. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag tot één berekend naar een belastbaar bedrag vanƒ 4.519.548. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Voor toepassing van het leerstuk van fraus legis moet in dezen komen vast te staan dat de verijdeling van vennootschapsbelasting de doorslaggevende beweegreden is geweest voor het aangaan van de schuldverhouding - en de rentelasten - tussen [X-1] en belanghebbende, en dat zij in strijd met doel en strekking van de wet heeft gehandeld, indien de door haar verlangde wetstoepassing zou worden gevolgd.
4.2. De Inspecteur, op wie in dezen de bewijslast rust, stelt dat de aftrek van de (fictieve) rentelast met toepassing van het leerstuk van fraus legis moet worden geweigerd omdat binnen het [X] concern zonder noodzaak een lening en daaruit voortvloeiende rentelasten zijn gecreëerd, leidend tot een willekeurige en voortdurende verijdeling van de heffing van de vennootschapsbelasting, waardoor de rente-aftrek in strijd komt met doel en strekking van artikel 8, eerste lid, van de Wet, juncto artikel 7 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB), belastingbesparing de doorslaggevende beweegreden is geweest voor het creëren van de lening en de rentelasten, en geen sprake is van een compenserende heffing over een met de rente-aftrek corresponderende bate.
4.3. Ter onderbouwing van zijn stelling verwijst de Inspecteur naar rechtsoverweging 3.2.4 van het arrest van de Hoge Raad van 6 september 1995, nr. 27 927, BNB 1996/4 c*, te weten: "De omstandigheid dat een samenstel van rechtshandelingen, in zijn geheel bezien, strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden, sluit niet uit dat daarin rechtshandelingen zijn begrepen die voor het bereiken van die doeleinden niet noodzakelijk zijn en die - indien zij voor de heffing van de vennootschapsbelasting zouden worden aanvaard - zouden leiden tot een willekeurige en voortdurende verijdeling van deze heffing".
4.4. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat voor de verwezenlijking van de in beginsel zakelijk gefundeerde doeleinden niet noodzakelijk is dat belanghebbende binnen concernverband met vreemd vermogen wordt uitgerust ter financiering van de acquisitie. De aan belanghebbende verstrekte lening is nagenoeg geheel gefinancierd met binnen het concern beschikbaar eigen vermogen, welk eigen vermogen met het oog op de verwerving van de aandelen [D BV] is aangetrokken. Voor de verwezenlijking van de doeleinden kan het aangetrokken eigen vermogen volgens de Inspecteur door storting van (informeel) kapitaal aan belanghebbende ter beschikking worden gesteld. Nu binnen het concern aan belanghebbende geen eigen vermogen, maar vreemd vermogen is verstrekt ter financiering van de acquisitie, is binnen het concern zonder noodzaak - in de zin van niet noodzakelijk voor de verwezenlijking van de in beginsel zakelijk gefundeerde doeleinden - een lening aan belanghebbende gecreëerd.
4.5. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 27 september 1995, nr. 30 400, BNB 1996/6 stelt de Inspecteur voorts dat de aftrek van de (fictieve) rente - welke voortvloeit uit de geldlening tussen [X-1] en belanghebbende - in strijd komt met doel en strekking van de Wet, voor zover het [X]-concern de acquisitie heeft gefinancierd met eigen vermogen, nu van de schuldverhouding en de daaruit voortvloeiende renteverplichtingen bij belanghebbende niet kan worden gezegd dat zij hun grond vinden in een door [X-1] aangetrokken lening en de daaruit voortvloeiende rente-verplichtingen. Tegenover de rente staat bij [X-1] geen corresponderende renteverplichting.
4.6. Het van een niet-gelieerde partij verwerven van een 70%-belang in [D BV]; het ter financiering daarvan aangaan van een externe banklening; het creëren van een schuldverhouding tussen belanghebbende en [X-1], en het ter financiering van deze laatstgenoemde schuldverhouding uitgeven van aandelen [X-1] en het aantrekken van een additionele banklening, moet naar het oordeel van het Hof worden aangemerkt als een samenstel van rechtshandelingen die strekken ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden, namelijk de uitbreiding van het [X]-concern. Opgemerkt zij dat de Inspecteur de zakelijkheid van de acquisitie van [D BV] niet bestrijdt.
4.7. Ter zake van het door de Inspecteur onder 4.4. gestelde, acht het Hof voor de beoordeling of sprake is van "zonder noodzaak" en voorts of sprake is van "willekeurige en voortdurende verijdeling van heffing van vennootschapsbelasting" van wezenlijk belang of het [X]-concern de beschikking had over vrij vermogen om de acquisitie te financieren.
4.8. Belanghebbende heeft verdedigd dat het concern/belanghebbende voor de keuze stond om de acquisitie geheel via een externe banklening te financieren dan wel via een interne geldlening. In verband met de mogelijkheid dat op de interne geldlening geen rente zou worden berekend, heeft belanghebbende voor deze financieringsvorm gekozen. Het concern had niet terstond de beschikking over eigen vermogen om deze interne geldlening te financieren, zodat daartoe grotendeels - door uitgifte van aandelen - eigen vermogen en voorts additioneel vreemd vermogen is aangetrokken.
4.9. Gelet op hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd, acht het Hof aannemelijk dat de acquisitie niet zou kunnen plaatsvinden indien door het concern geen additioneel vermogen, hetzij in de vorm van eigen vermogen hetzij in de vorm van vreemd vermogen, zou worden aangetrokken. De in het onderhavige geval gecreëerde interne schuldverhouding is naar het oordeel van het Hof echter niet noodzakelijk geweest, nu financiering van de acquisitie van [D BV] eveneens mogelijk was geweest door het aantrekken van een externe banklening door belanghebbende, dan wel doordat [X-1] de interne financiering in de vorm van eigen vermogen aan belanghebbende ter beschikking had gesteld.
4.10. Niettemin is van een willekeurige en voortdurende verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting door het aangaan van de onderhavige schuldverhouding naar het oordeel van het Hof geen sprake. Er was binnen het concern immers geen vrij eigen vermogen beschikbaar om de acquisitie te financieren; dit vermogen kwam het concern eerst ter beschikking na de uitgifte van aandelen [X-1] en na het aantrekken van een additionele banklening. Nu slechts voor [X-1] -als beursgenoteerd bedrijf- de mogelijkheid bestond om op deze wijze eigen vermogen aan te trekken, acht het Hof voor de daarop volgende tussen [X-1] en belanghebbende aangegane financieringsrelatie een zakelijk motief aanwezig. De wijze waarop zij deze relatie vervolgens hebben vormgegeven, namelijk door het aangaan van een schuldverhouding in plaats van het storten van kapitaal, verdedigt belanghebbende met de volgende argumenten:
-het ter beschikking stellen van vermogen in de vorm van een geldlening geeft een grotere mate van flexibiliteit bij de geldverstrekker. Het terugbetalen van een lening gaat zonder formaliteiten, terwijl het terugbetalen van kapitaal van belanghebbende via Ltd aan uiteindelijk [X-1] nog al wat formaliteiten en juridische beperkingen met zich brengt;
-het storten van kapitaal leidt tot heffing van kapitaalsbelasting bij belanghebbende;
-de geldverstrekker neemt bij een kapitaalstorting als aandeelhouder (risicodragend kapitaal) een andere, risicovollere, positie in dan de geldverstrekker bij een lening als concurrent crediteur (risicomijdend kapitaal);
4.11. Verschillende wegen stonden, zoals uit het vorenoverwogene blijkt, open om de uitbreiding van het concern te bereiken. Het Hof acht - gelet op de onder 4.10 genoemde argumenten van belanghebbende - aannemelijk dat de door [X-1] en belanghebbende daartoe gekozen weg, afgezien van de fiscale voordelen, voor hen de voorkeur verdiende boven de andere wegen (vergelijk rechtsoverweging 3.2.3. van het arrest van de Hoge Raad 6 september 1995, nr. 27 927, BNB 1996/4).
4.12. Uit het vorenoverwogene volgt dat naar het oordeel van het Hof het aangaan van de schuldverhouding tussen [X-1] en belanghebbende en daaruit voortvloeiende (fictieve) rentelasten niet in strijd komen met doel en strekking van artikel 8, eerste lid, van de Wet, juncto artikel 7 van de Wet IB, alsmede dat belastingbesparing niet de doorslaggevende beweegreden is geweest voor het creëren van de lening en de (fictieve) rentelasten. Dit betekent dat de vraag of in dezen sprake is van een zogenoemde compenserende heffing niet aan de orde behoeft te komen.
4.13. Nu voor toepassing van het leerstuk van fraus legis in het onderwerpelijke geval geen grond is, heeft belanghebbende terecht rente-aftrek geclaimd. Het beroep is gegrond.
5. Proceskosten
Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van haar beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Het Hof stelt deze kosten van beroepsmatig verleende bijstand vast op 3 punten maal € 322 maal wegingsfactor 2 ofwel € 1.932.
6. Beslissing
Het Hof:
- vernietigt de uitspraak waarvan beroep;
- vermindert de aanslag tot één berekend naar een belastbaar bedrag van € 2.050.881 (oftewel ƒ 4.519.548);
- gelast de Staat aan belanghebbende te vergoeden het griffierecht van € 36,30 (oftewel ƒ 80);
- veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.932, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die de kosten moet vergoeden.
Aldus gedaan te Arnhem op 18 december 2002 door mr. Van Schie, voorzitter, mr. Matthijssen en mr. Lamens, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. Linssen, als griffier.
(I. Linssen) (P.M. van Schie)
De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 18 december 2002
