Samenvatting
In het kader van een aandelenfusie worden van belanghebbende de aandelen van twee vennootschappen tegen uitreiking van aandelen overgenomen. Tussen de dochtermaatschappijen vinden na de fusie aandelentransacties plaats. De inspecteur legt een navorderingsaanslag op omdat niet voldaan is aan de vereiste voor een aandelenfusie. Voor de inspecteur vennootschapsbelasting is een ander beeld geschetst dan uiteindelijk is bedoeld. Het hof stelt de inspecteur in het gelijk. De Hoge Raad verwijst het geschil omdat niet voldoende is onderzocht of één van de dochtermaatschappijen ten tijde van de fusie een onderneming dreef.De inspecteur stelt dat het aan het aan opzet van belanghebbende is te wijten dat te weinig belasting is geheven, het hof oordeelt evenwel dat er geen sprake is van opzet. Volgens het visie van de inspecteur ligt in zijn standpunt besloten dat dan op minst sprake zou moeten zijn van grove schuld. Dit is niet gesteld en de verhoging blijft achterwege.
BRON
Conclusie Advocaat-Generaal van den Berge
Edelhoogachtbaar College,
1.Inleiding.
1.1.De beroepen in cassatie zijn gericht tegen de schriftelijke uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam (het Hof) van 28 december 1995, nr. 94/0517.( 1) Ik beperk mij in deze conclusie tot het beroep van de staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris).
1.2.De belanghebbende heeft nagelaten bedragen aan rente en aan winst uit aanmerkelijk belang aan te geven( 2). Het Hoofd van de eenheid Belastingdienst/Grote ondernemingen P (de Inspecteur) heeft de belanghebbende daarom een navorderingsaanslag opgelegd. De Inspecteur heeft de verschuldigde belasting op de voet van art. 18 Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) bij wege van boete met 100 % verhoogd omdat het zijns inziens aan opzet van de belanghebbende was te wijten, dat aanvankelijk te weinig belasting was geheven. Die verhoging heeft hij vervolgens, conform de daarvoor geldende beleidsregels, tot op 50 % kwijtgescholden.
1.3.Op het beroep van de belanghebbende heeft het Hof o.a. overwogen, dat de Inspecteur de verweten opzet niet aannemelijk heeft gemaakt. De in art. 18 AWR genoemde verhoging wordt niet alleen belopen als sprake is van opzet, maar ook als de te lage heffing te wijten is aan grove schuld. Het Hof was van mening dat de Inspecteur niet had gesteld dat de belanghebbende ter zake grove schuld kon worden verweten, en liet de verhoging vervallen.
1.4.De Staatssecretaris stelt één middel van cassatie voor,
dat berust op het standpunt dat (beroepschrift in cassatie, blz. 2, bovenaan)
"in de stelling van de inspecteur, dat het aan opzet (het meerdere) te wijten is dat de aanvankelijk te weinig belasting is geheven, de subsidiaire stelling besloten ligt dat, ingeval het opzet niet kan worden bewezen, er sprake is van grove schuld (het mindere)."
1.5.De belanghebbende heeft een vertoogschrift ingediend.
1.6.Ter zitting van 15 januari 1997 is de zaak voor de belanghebbende bepleit door mr P.A. Mackaaij, advocaat te Amsterdam.
2.Schuld, opzet en culpa.
2.1.Het woord schuld duidt in het strafrecht verschillende begrippen aan. Men gebruikt het o.a. als verzamelnaam voor de begrippen opzet en culpa, als aanduiding van het schuldbestanddeel in een delictsomschrijving, maar ook als synoniem voor culpa.( 3)
2.2. Opzet en culpa worden ook wel aangeduid als de subjectieve bestanddelen van de delictsomschrijving.( 4) Opzet doet zich voor als het gedrag van de dader min of meer willens en wetens is gericht op de objectieve onder het zgn. schuldverband vallende bestanddelen van de delictsomschrijving.( 5) Schuld in de zin van culpa houdt in dat de vervulling van die objectieve bestanddelen te wijten is aan onvoldoende zorgvuldigheid.( 6)
2.3. Bij de totstandkoming van het Wetboek van Strafrecht zag men opzet en culpa als verschillende begrippen. Dat blijkt uit het feit dat een groot aantal delicten zowel in de opzetvorm als in de culpavorm strafbaar werd gesteld. Het blijkt ook uit de toelichting, waarin schuld (in de zin van culpa) werd aangeduid als "de zuivere tegenstelling van opzet aan de eene, van toeval (...) aan de andere zijde".( 7)
2.4. Ook naar de heersende leer zijn opzet en culpa tegengestelde psychische gesteldheden, vgl. Remmelink( 8), betogend:
"opzet en culpa (zijn) ook in dit opzicht zuivere tegenstellingen (...) dat, terwijl de opzet-dader het door de wet strafbaar gestelde gedrag wil, de culpose dader het door de wet niet aanvaardbaar geachte gevolg niet heeft gewild. Culpa is derhalve ten opzichte van opzet een aliud, geen minus.( 9)"
2.5. Van Bemmelen( 10) dacht daar anders over:
"De strafbaarheid van de overtredingen en van de culpoze misdrijven vindt haar rechtvaardiging in de onverschilligheid, die de gedraging op zichzelf verraadt ten opzichte van bepaalde rechtsbelangen, die de wetgever heeft willen beschermen. Bij de opzettelijke delicten is het m.i. niet anders. Opzettelijk bepaalde rechtsbelangen aantasten is de ernstigste vorm van onverschilligheid ten opzichte van die rechtsbelangen. In zoverre is er m.i. tussen schuld in de zin van onvoorzichtigheid en opzet slechts een gradueel verschil: schuld en opzet vormen geen tegenstelling. Opzettelijk handelen is de ernstigste vorm van culpoos handelen."( 11)
3. Schuldgradaties en vormen van schuld.
3.1. Schuldgradaties zijn nadere kwalificaties van het zorgvuldigheidsgebrek.( 12) Als zwaarste schuldgradatie geldt roekeloosheid: zeer onbezonnen en zeer onberaden gedrag, zonder zich te bekreunen om de gevolgen. Lichtere gradaties zijn onvoorzichtigheid, onachtzaamheid, onoplettendheid, onnadenkendheid. Voor schuld in de zin van culpa is lichte schuld - culpa levis - niet voldoende; tenminste 'een min of meer ernstige domheid, een min of meer grote onachtzaamheid' is vereist.( 13) Het gaat om 'culpa lata', ook wel aangeduid als 'aanmerkelijke, min of meer grove schuld'.( 14)
3.2. In een enkele bepaling [art. 356 Sr] komt de term 'grove schuld' voor. Daarmee heeft men volgens Remmelink( 15)
"onmiskenbaar duidelijk [...] willen doen uitkomen dat het ook [in dat geval] om 'iets meer dan alleen maar (lichte) schuld' moet gaan."
Anders Nieboer( 16), die meent dat de culpa in dat geval
"wel 'extra grof' [zal] moeten zijn."
3.3. Onderscheid wordt gemaakt tussen bewuste schuld en onbewuste schuld. In het eerste geval heeft de dader weet van de mogelijkheid van vervulling van de delictsomschrijving. Voor het onderscheid tussen (voorwaardelijk) opzet en bewuste schuld is beslissend of de dader deze mogelijkheid heeft geaccepteerd, dan wel dacht te kunnen vermijden.( 17) Onbewuste schuld wil zeggen dat de dader zich de kans op vervulling niet heeft gerealiseerd, waar hij dat had behoren te doen. De culpa wordt dan gebaseerd op de afwezigheid van enig bewustzijn met betrekking tot de vervulling.( 18)
4. Opzet en schuld in verband met de verhoging bij navordering.
4.1. De Wet IB 1914.
4.1.1. In het Voorschrift administratieve boeten 1993 (§4) wordt benadrukt dat de in art. 18 en 21 AWR geregelde verhogingen niet moeten worden gezien als vergoeding voor 'ontdoken belasting die niet meer kan worden nagevorderd of nageheven'. Men vindt in die waarschuwing nog iets terug van de visie op de verhoging als 'vergoeding voor gepraesumeerd nadeel' die, zoals uit het hierna op te nemen citaat blijkt, aan de verhoging bij navordering op grond van art. 85 van de Wet op de Inkomstenbelasting 1914 ten grondslag lag.Uit het citaat blijkt echter ook dat die verhoging een preventieve werking werd toegedacht en dus, ook al werd het ontkend, mede een strafkarakter had.
4.1.2. De eerste volzin van art. 85 Wet op de Inkomstenbelasting 1914 (Wet IB 1914)( 19) luidde:
"De in een naderen aanslag te begrijpen belasting wordt met het viervoud daarvan verhoogd, tenzij blijkt, dat slechts over één belastingjaar te weinig belasting is geheven."
Minister Bertling betoogde( 20)
"(De) verhooging moge niet als straf worden bedoeld, het vermoeden zal in de meeste gevallen zijn gewettigd, dat over verschillende jaren aan den lande belasting is onthouden. Precies te bepalen, hoeveel dit beloopt, is in den regel onmogelijk, zoodat eenigszins willekeurig daarvoor een bedrag moet worden aangenomen. (...) .
Het preventieve karakter van eene navordering met verhooging lijdt geen twijfel. Zij zal hen, in wie de drang den keizer te geven, wat des keizers is, niet voldoende is ontwikkeld om zonder vrees voor nadeel eene juiste aangifte te doen, kunnen dringen tot eene behoorlijke naleving der wet. Ook zij, die zich niet onwillig rekenen om hunne belasting ten volle te voldoen, behoeven dikwijls een prikkel om bij hunne aangifte naar juistheid en volledigheid te streven, eene juistheid, die in den regel den fiscus ten goede komt; zij zullen door de vrees voor nadeel tot meer nauwkeurigheid worden aangezet. (...) Bij eene inkomstenbelasting zal de navordering in den regel een gevolg zijn van het aan den dag komen van meer inkomsten uit vermogen. Door ingeleverde successie-memoriën, door de registratie van allerlei akten, die de bestanddeelen en inkomsten van een vermogen doen kennen, zullen (...) gegevens worden verkregen, waaruit een onjuiste aanslag mag worden vermoed. Waar dikwijls niet kan worden voorzien, dat den fiscus deze gegevens zullen bereiken - met name de dood komt zoo menigmaal onverwacht -, zoo is te verwachten, dat vele belastingplichtigen met het oog op eene eventuele navordering, die verhooging meebrengt, in hunne aangifte juistheid zullen betrachten."
4.1.3. Beperking van de verhoging tot gevallen waarin opzettelijk een valse aangifte was gedaan, wees de minister af. Hij vreesde voor bewijsproblemen en vond die beperking ook niet passen bij het karakter van de verhoging als schadevergoeding. De beperking zou bovendien, naar hij meende, afbreuk doen aan de preventieve werking van de verhoging.( 21)
4.1.4. Wel kon de verhoging door de Minister van Financiën 'op grond van dwaling of verschoonbaar verzuim' worden kwijtgescholden of verminderd (art. 110 Wet IB 1914) en was de verhoging ingevolge het naderhand opgenomen art. 87 bis( 22) niet verschuldigd indien de navordering diende ter correctie van een te lage - maar te goeder trouw verrichte - schatting.( 23)
4.1.5. Art. 91 Wet IB 1914 luidde:
"Indien de volgens de uitspraak van den raad van beroep (...) te recht nagevorderde belasting het [bedrag dat volgens het beroepschrift had moeten worden geheven] te boven gaat, wordt de aanslag verhoogd met vijf en twintig ten honderd van het verschil. (...) Zij blijft (...) achterwege:
a. indien aannemelijk is, dat niet door opzet of grove onachtzaamheid van den appellant of zijnen gemachtigde het bedrag, dat volgens appellant had moeten worden geheven, te laag is gesteld; (...)."
Raad van Beroep Amsterdam 10 september 1937 B. 6809 stelde 'grove onachtzaamheid' gelijk aan grove schuld.
4.2. Het Besluit IB 1941 en het Besluit LB 1940.
4.2.1. Art. 4 van de Zevende Uitvoeringsbeschikking Inkomstenbelasting 1941( 24) luidde:
"De in den navorderingsaanslag te begrijpen belasting wordt verdubbeld, tenzij aannemelijk is dat niet door opzet of grove onachtzaamheid van den belastingplichtige te weinig belasting is geheven."
4.2.2. HOGE RAAD 14 november 1956 BNB 1956/349 overwoog:
"dat de (Raad van beroep) (...) als zijn op ervaring berustend oordeel heeft gegeven, dat een advocaat zijn jaarlijkse praktijkwinst kan bepalen zonder daarvoor ingewikkelde berekeningen te behoeven te maken; dat, uitgaande van dat oordeel, de Raad het onaannemelijk heeft kunnen achten, dat belanghebbende (...) bij enig nadenken niet zou hebben geweten dat zijn praktijkwinst (...) ongeveer het dubbele van het aangegeven bedrag (...) had belopen, en dienvolgens heeft mogen beslissen, dat niet aannemelijk is, dat anders dan ten gevolge van grove onachtzaamheid van belanghebbende aanvankelijk te weinig belasting is geheven."
4.2.3. Art. 22, lid 5 Besluit op de Loonbelasting 1940 bevatte een analoge bepaling (verdubbeling van de nageheven belasting, behoudens bij afwezigheid van opzet en grove schuld). HOGE RAAD 6 november 1957, BNB 1957/319 overwoog:
"dat niet is aan te nemen, dat ingeval van opzet, hetwelk klaarblijkelijk door den besluitgever als de in verhouding tot onachtzaamheid klemmender reden voor verdubbeling van de belasting is beschouwd, deze verdubbeling mogelijk zou zijn ook als den belastingplichtige geen verwijt of een geringer verwijt dan in geval van grove onachtzaamheid zou kunnen worden gemaakt; dat veeleer als strekking van lid 5 is aan te merken, dat (...) grond voor de verdubbeling is het ernstige verwijt, dat den belastingplichtige van zijn al dan niet opzettelijk handelen of nalaten kan worden gemaakt, zij het, dat voor de beoordeling hiervan uit den aard der zaak de aanwezigheid van opzet van belang is geacht."
4.3. Art. 18 en 21 AWR.
4.3.1. Ingevolge art. 18, lid 1, Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) wordt de in een navorderingsaanslag begrepen belasting met honderd percent verhoogd,
"behoudens voor zover het niet aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat te weinig belasting is geheven."
Een zelfde voorwaarde stelt art. 21, lid 1, 2e volzin, AWR voor naheffingsaanslagen.
4.3.2. In de toelichting op de bepalingen werd afstand genomen van de oude schadevergoedingsgedachte.( 25) De verhoging werd aangemerkt als een straf.( 26) Wel werd benadrukt dat de belastingplichtige de verhoging 'rechtstreeks krachtens de wet' verschuldigd werd.( 27)
4.3.3. Uit de toelichting valt niet op te maken dat met de wijziging in terminologie - 'grove schuld' in plaats van 'grove onachtzaamheid' - een wijziging in inhoudelijk opzicht werd beoogd.( 28) Minister Hofstra( 29) paste de kwalificatie 'opzet of grove schuld' toe op situaties waarin een bepaalde post niet was aangegeven, terwijl de belastingplichtige
"heeft geweten of had kunnen weten, dat die post wel deel van zijn inkomen uitmaakte."
Een amendement van het Kamerlid Lucas, dat mede als strekking had, ook bij lichtere vormen van schuld te kunnen beboeten( 30) werd door de bewindsman ontraden. De verhoging diende te gelden voor gevallen waarin de betrokkene een 'duidelijk verwijt' kon worden gemaakt; vereist was een 'ernstige inbreuk'. Bij lichte schuld (culpa levis) achtte de minister beboeting niet wenselijk.( 31) Het amendement werd verworpen.
4.3.4. Opzet in de vorm van voorwaardelijk opzet impliceert ook in dit verband dat de belanghebbende willens en wetens het geenszins te verwaarlozen risico heeft aanvaard dat te weinig belasting zou worden geheven, vgl. HOGE RAAD 2 oktober 1991 BNB 1991/323.
4.3.5. HOGE RAAD 23 juni 1976, BNB 1976/199, na conclusie A-G Van Soest en m.nt. J. Hollander overwoog
"dat (...) de wet, door te spreken van grove schuld, niet slechts eist dat het aan onachtzaamheid van de belastingplichtige is te wijten dat te weinig belasting is geheven, maar bovendien dat die onachtzaamheid als een grove, dat wil zeggen: een in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid moet worden gekwalificeerd".
HOGE RAAD 4 juli 1990, BNB 1991/131, m.nt. H.J. Hofstra( 32) overwoog, onder verwijzing naar het arrest uit 1976, dat
"zich niet een schuldgraad (laat) denken die, zonder met opzet samen te vallen, grove schuld in laakbaarheid overtreft."
Het arrest maakte een einde aan het sinds 1961 gevolgde kwijtscheldingsbeleid waarbij een onderscheid werd gemaakt tussen 'normale gevallen van grove schuld/onachtzaamheid (kwijtschelding tot op 25 %) en gevallen waarin sprake is van 'opzet of een meer ernstige vorm van grove schuld/onachtzaamheid'
(kwijtschelding voor 50%).( 33) Thans geldt bij grove schuld in de regel een kwijtschelding tot op 25% en bij opzet een kwijtschelding van 50% (VAB 1993, § 21). Bij het verlenen van kwijtschelding c.q. het beoordelen van een kwijtscheldingsbesluit kan dus niet in het midden worden gelaten of sprake is van opzet dan wel van grove schuld (vgl. o.a. HOGE RAAD 17 oktober 1990, BNB 1992/126). De beide arresten laten ook zien dat het begrip grove schuld in de zin van art. 18 en 21 AWR niet samenvalt met het begrip schuld dat in het Wetboek van Strafrecht wordt gehanteerd. Het Wetboek van Strafrecht heeft gevallen van roekeloosheid en culpa lata op het oog en laat gevallen van culpa levis lopen (zie par. 3.1.); grove schuld in de zin van art. 18 en 21 AWR omvat naast schuld in de zin van roekeloosheid slechts een deel van de culpa lata-gevallen.( 34)
4.3.6. De verhoging is, zoals in de MvA inzake de AWR werd opgemerkt, 'krachtens de wet verschuldigd' (zie par 4.3.2.). Op dat punt verschilt de verhoging niet van de enkelvoudig verschuldigde belasting. Dat heeft als consequentie, dat de feiten bepalen of de verhoging verschuldigd is. Beroept de inspecteur zich slechts op opzet( 35) maar acht de rechter het bewijs daarvoor niet geleverd, dan zal de rechter dus moeten nagaan of de vaststaande feiten uitwijzen dat sprake is van grove schuld. Is dat het geval, dan zal hij de wet ambtshalve moeten toepassen (vgl. HOGE RAAD 25 oktober 1995, BNB 1996/19 m.nt. P.H.J. Essers inzake de enkelvoudig verschuldigde belasting).( 36) Maar de feitelijke basis moet er wel zijn. Die feitelijke basis zal aanwezig zijn, als het enkele feit dat een bepaalde bate niet is aangegeven, voldoende is voor het oordeel dat sprake is van grove schuld: namelijk als voor een ieder duidelijk had moeten zijn, dat die bate belast was. De rechter kan dan volstaan met het normatieve oordeel dat de belastingplichtige, ook al wist hij dat niet, dat had behoren te beseffen. Ligt de zaak feitelijk of juridisch ingewikkelder, dan is de kans groot dat de feitelijke basis voor een ambtshalve oordeel dat sprake is van grove schuld in onvoldoende mate aanwezig is. De inspecteur heeft zich immers geconcentreerd op opzet en zal dus de specifieke omstandigheden die wijzen op grove schuld niet hebben aangevoerd. Daarbij moet in aanmerking worden genomen, dat in geval van onbewuste grove schuld de psychische betrokkenheid bij de vervulling van de delictsomschrijving volledig ontbreekt (zie par. 3.3.), zodat opzet en onbewuste schuld elkaar per definitie uitsluiten. Stellingen louter gericht op de aanwezigheid van opzet kunnen derhalve nimmer de aanwezigheid van onbewuste grove schuld impliceren.
5. Het onderhavige geval.
5.1. De navorderingsaanslag betrof vier posten: de winst uit aanmerkelijk belang, behaald bij de vervreemding van aandelen D B.V. en C B.V. aan B B.V. in het kader van een fusie; twee rentecorrecties en een correctie wegens privé-gebruik auto. De verhoging betrof al deze posten.
5.2. De Inspecteur achtte de verhoging in de eerste plaats gerechtvaardigd, omdat de belanghebbende zijn aangifte niet tijdig had ingediend (hij deed dat toen hij bezwaar maakte tegen de hem ambtshalve opgelegde [primitieve] aanslag). Daarmee had de belanghebbende volgens de Inspecteur 'willens en wetens het risco (...) genomen dat te weinig belasting zou worden geheven'.( 37)
5.3. Die stelling is door het Hof verworpen (r.o. 5.6. tweede al.). Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden.
5.4. Ten aanzien van de aanmerkelijk-belangtransacties voerde de Inspecteur voor de verhoging nog een tweede grond aan. B B.V. had de inspecteur vennootschapsbelasting verzocht vast te stellen, dat de voorgenomen fusie voldeed aan de eisen die in art. 40 (oud) Wet IB 1964 werden gesteld. Daarbij was volgens de Inspecteur (en volgens het Hof, zie o. 5.4.) een onjuiste voorstelling van zaken gegeven en dat was volgens de Inspecteur opzettelijk gedaan.( 38) De Inspecteur gaf in dat verband - wat hij zelf terecht aanduidde als - 'een uitvoerige beschrijving van de feiten rondom de fusie'.
5.5. Het Hof heeft overwogen (o. 5.6., laatste alinea's):
"Naar 's Hofs oordeel heeft de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende( 39) dit (het geven van die onjuiste informatie, v.d.B.) opzettelijk heeft gedaan teneinde belastingheffing over de winst behaald met de vervreemding van de aandelen C B.V. en D B.V. te ontgaan.
Nu de inspecteur niet heeft gesteld dat belanghebbende grove schuld treft aan het te weinig betalen van belasting dient de verhoging te vervallen."
6. Beoordeling van het cassatiemiddel.
6.1. De aanhef van het middel wekt de indruk dat de Staatssecretaris het oordeel van het Hof wil bestrijden met een
rechtsklacht èn een motiveringsklacht. In de toelichting wordt echter uitsluitend de rechtsklacht uitgewerkt.
6.2. Deze rechtsklacht houdt in dat het Hof heeft miskend dat
"in de stelling van de inspecteur, dat het aan opzet (het meerdere) te wijten is dat de aanvankelijk te weinig belasting is geheven, de subsidiaire stelling besloten ligt dat, ingeval het opzet niet kan worden bewezen, er sprake is van grove schuld (het mindere)."
6.3. Zoals ik in par. 2.3. uiteen heb gezet, hebben de opstellers van het Wetboek van Strafrecht de begrippen opzet en schuld in de zin van culpa gezien als tegengestelde begrippen; dat is - zie par. 2.4. - ook thans nog de heersende opvatting. Uit de ontstaansgeschiedenis van de artikelen 18 en 21 AWR blijkt niet dat de wetgever van die opvatting heeft willen afwijken. Voor zover het middel een klacht over de uitleg van de begrippen opzet en grove schuld bevat, faalt het derhalve.
6.4. De motiveringsklacht wordt in de toelichting niet uitgewerkt, tenzij de onder 6.2. weergegeven stelling - die ik als rechtsklacht opvatte - zó wordt gelezen, dat de Staatssecretaris ook wil betogen dat het Hof de stelling van de Inspecteur te beperkt heeft opgevat. Is dat het geval, dan faalt ook die klacht. De uitleg van de stellingen van partijen is in beginsel voorbehouden aan de feitenrechter en de uitleg die het Hof aan de stelling van de Inspecteur heeft gegeven is niet onbegrijpelijk.
6.5. In de toelichting op het middel wordt nog betoogd dat een streng onderscheid tussen opzet en grove schuld een practisch probleem oplevert omdat dan in de zgn. mededeling zowel opzet als grove schuld moeten worden vermeld en in het kwijtschel-
dingsbesluit twee kwijtscheldingspercentages moeten worden vermeld. Het lijkt mij dat die moeilijkheid toch wel wat zwaar wordt aangezet. Als de inspecteur de belanghebbende primair opzet en subsidiair grove schuld wil verwijten, dan lijkt het mij voor de hand liggend dat hij dat ook in de kennisgeving tot uitdrukking brengt. In het kwijtscheldingsbesluit kan hij zich, gelet op zijn primaire stelling, beperken tot kwijtschelding op basis van opzet. Als hij die kwijtschelding in de mededeling al wil aankondigen, dan is daar vast wel een vorm voor te vinden.
6.5. Deze practische problemen zijn bovendien in dit geval niet aan de orde. Waar in de toelichting de indruk wordt gewekt dat het Hof ook de inhoud van de mededeling van de verhoging van belang heeft geacht, mist het middel feitelijke grondslag. Het Hof kon bovendien, nu de voldoening aan deze plicht kennelijk niet in geschil was, daar ook niet in treden zonder buiten de rechtsstrijd te geraken.( 40)
7.Conclusie
Het middel ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep van de Staatssecretaris.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
1 FED 1996/271; Infobulletin 1996/207. Het cassatieberoep is vermeld in VN 1996, blz. 1141, pt. 1.1.
2 De navorderingsaanslag betrof ook nog een andere correctie (privé gebruik auto), maar die correctie heeft de Inspecteur voor het Hof laten vallen.
3 Hazewinkel-Suringa/Remmelink, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, 15e dr. 1996, blz. 199/200 (ook nog andere betekenissen vermeldend, die thans niet ter zake doen).
4 Van Bemmelen/Van Veen, Ons strafrecht deel 1, Het materiële strafrecht, Algemeen deel, 12e dr. 1995, bewerkt door D.H. de Jong en G. Knigge, blz. 57 (hierna aangehaald als Van Bemmelen/De Jong/Knigge).
5 Van Bemmelen/De Jong/Knigge, blz. 58 en 83.
6 Hazewinkel-Suringa/Remmelink, blz. 231 en 237.
7 P.J.H.M. Brouns, Opzet in het wetboek van strafrecht, 1988, blz. 61.
8 Hazewinkel-Suringa/Remmelink, blz. 232.
9 In dezelfde zin: Noyon/Langemeijer/Remmelink, Wetboek van Strafrecht, Inleiding, blz. 64 aant. 7; Brouns, blz. 2/3, 61 en 69 e.v; Van Bemmelen/De Jong/Knigge, blz. 57, 81 en 89. Vgl. ook S.I. Politoff en F.A.J. Koopmans, Schuld, 2e dr. 1991, blz. 146 e.v. Dit verschil bestaat ook tussen de 'zwakste' vorm van opzet (voorwaardelijk opzet) en de 'zwaarste' vorm van culpa (roekeloosheid), vgl. Hazewinkel-Suringa/Remmelink, blz. 233 en tussen voorwaardelijk opzet en bewuste culpa, vgl. Hazewinkel-Suringa/Remmelink, blz. 234 en Van Bemmelen/De Jong/Knigge, blz. 103.
10 J.M. van Bemmelen, Ons strafrecht 1 Het materiële strafrecht algemeen deel, 6e dr. 1979, blz. 136.
11 Vgl. ook A.A.G. Peters, Opzet en schuld in het strafrecht, 1966 blz. 45 en 48, die bewuste culpa gelijkstelt aan opzet. Remmelink, Hazewinkel-Suringa/Remmelink, blz. 232, noot 2, schrijft die mening ook toe aan Nieboer en Strijards. Die auteurs maken naar mijn mening echter duidelijk een onderscheid tussen opzet en culpa; zie W. Nieboer/ G.A.M. Strijards, Strafrecht in balans, 1983 (Geurts-bundel), blz. 194; vgl. ook Nieboer, Schets materieel strafrecht, 1991, blz. 166 en Strijards, Hoofdstukken materieel strafrecht, 1992, blz. 128.
12 Vgl. Hazewinkel-Suringa/Remmelink, blz. 239.
13 Vgl. Hazewinkel-Suringa/Remmelink, blz. 233.
14 Noyon/Langemeijer/Remmelink, a.w., Inleiding, blz. 60a.
15 Noyon/Langemeijer/Remmelink, a.w. Inleiding, blz. 60a, noot 2.
16 A.w. blz. 165.
17 Vgl. Hazewinkel-Suringa/Remmelink, blz. 234; Van Bemmelen/De Jong/Knigge, blz. 103.
18 Vgl. Hazewinkel-Suringa/Remmelink, blz. 234-235; Van Bemmelen/De Jong/Knigge, blz. 103-104.
19 Wet van 19 december 1914, Stb. 563.
20 Toelichting van de Nota van wijzigingen, Kamerstukken II, 1913/14 no. 18 - 2, blz. 5 lk.
21 Memorie van antwoord inzake de Wet IB 1914, Kamerstukken II, 1913/14 no. 18 - 10 blz. 70, rk.
22 Later: art. 85, lid 3 Wet IB 1914.
23 Zie over een en ander J.P. Scheltens, De verhoging bij navordering van belasting, 1959, blz. 22 e.v.
24 Beschikking van 15 januari 1944, no. 21, Ned. Stcrt. 21 februari 1944, no. 36. De regeling was gebaseerd op de in art. 59 van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 (Besluit IB 1941) opgenomen delegatiebepaling.
25 Memorie van toelichting inzake de AWR, Kamerstukken II, 1954-55 - 4080 no. 3, blz. 16 rk.
26 Minister Hofstra, Verslag mondeling overleg, tevens eindverslag, Kamerstukken II 1957-1958 - 4080 nr. 7 blz. 10; idem, Handelingen II, 26 februari 1958, blz. 905 rk. In deze zin reeds HOGE RAAD 24 oktober 1950 B. 9090 ten aanzien van de verhoging krachtens art. 4 Zevende Uitv. Besch. IB 1941.
27 Memorie van antwoord inzake de AWR, Kamerstukken II, 1955-1956 - 4080 no. 5, blz. 9 lk.
28 MvT inzake de AWR, Kamerstukken II, 1954-1955 - 4080 nr. 3, blz. 16 rk.
29 Handelingen II, 26 februari 1958, blz. 912 lk.
30 Kamerstukken II 1957-1958 - 4080, nr. 12.
31 Nota inzake enige amendementen, Kamerstukken II 1957-1958 - 4080 nr. 29, blz. 3, lk en blz. 4, rk.
32 In gelijke zin HOGE RAAD 17 oktober 1990, BNB 1992/126, HOGE RAAD 19 december 1990, BNB 1991/42 en HOGE RAAD 1 mei 1991, met conclusie van A-G Moltmaker, BNB 1991/239, m.nt. D. Juch.
33 Leidraad administratieve boeten (LAB), resolutie 17 oktober 1961 § 15, 17 en 24, VN 1962 blz. 359 pt. 1. LAB 1971 § 10 en 17, VN 1972, blz. 75 pt. 1. LAB 1984 § 15, VN 1984, blz. 710, pt. 9. De genoemde kwijtscheldingspercentages betreffen de LAB 1984. De oudere Leidraden hanteerden soms andere percentages.
34 H.H.M. Maathuis en W.E.C.A. Valkenburg, Bestuurlijke boeten in het fiscale recht, 1995, blz. 59 volstaan met de opmerking: "De ondergrens van grove schuld is minder duidelijk en meestal afhankelijk van de beoordeling van feitelijke omstandigheden (...)" en geven vervolgens enkele voorbeelden.
35 Ingevolge art. 6 EVRM rust de bewijslast ten aanzien van de opzet of grove schuld op de inspecteur, vgl. o.a. HOGE RAAD 15 juli 1988, BNB 1988/270 na conclusie A-G Van Soest en m.nt. J.E.A.M. van Dijck.
36 Wel volgt uit par. 4.3.6. dat hij de kwijtschelding van de verhoging kan aanpassen.
37 Vertoogschrift Inspecteur, blz. 15, 2e al.
38 Vertoogschrift Inspecteur, blz. 15, 9e al. Zie ook o. 5.6., 3e en 4e al. van het Hof.
39 Het hof rekende de handeling van B B.V. (het verzoek aan de inspecteur vennootschapsbelasting) dus toe aan de belanghebbende, die alle aandelen van die B.V. bezat (zie de uitspraak van het Hof, o. 2.3.).
40 Zie HOGE RAAD 21 oktober 1992, met conclusie van A-G Van Soest, BNB 1993/8, m.nt. P. den Boer.
Arrest gewezen op het beroep in cassatie van X te Z en het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 28 december 1995 betreffende na te melden navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting.
1.Aanslag en geding voor het Hof
Aan belanghebbende, die aanvankelijk in de inkomstenbelasting voor het jaar 1988 was aangeslagen naar een belastbaar inkomen van f 85.000,--, met een verhoging van f 250,-- wegens niet-tijdige aangifte, is over dat jaar een navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen van f 16.836.975,--, waarvan f 16.829.170,-- belast naar het tarief van artikel 57, lid 4, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (tekst 1988; hierna: de Wet) met een verhoging van de nagevorderde belasting van f 3.302.742,--, van welke verhoging bij besluit van de Inspecteur tot op 50% kwijtschelding is verleend.
Belanghebbende is tegen die navorderingsaanslag en dit besluit in beroep gekomen bij het Hof, dat de navorderingsaanslag heeft verminderd tot een aanslag naar een belastbaar inkomen van f 16.782.121,--, waarvan f 9.562,-- belast naar het tabeltarief en het overige deel naar voormeld bijzonder tarief, zonder verhoging. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2.Geding in cassatie
Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris hebben tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. De beroepschriften in cassatie zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Belanghebbende en de Staatssecretaris hebben over en weer bij vertoogschrift het cassatieberoep van de wederpartij bestreden.
Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr P.A. Mackaaij, advocaat te Amsterdam.
De Advocaat-Generaal Van den Berge heeft op 31 januari 1997 geconcludeerd tot verwerping van het beroep van de Staatssecretaris.
3. Beoordeling van het door de Staatssecretaris voorgestelde middel van cassatie
Het Hof heeft - in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende het presenteren aan de inspecteur der vennootschapsbelasting te R van C B.V. als houdster van de aandelen H B.V. terwijl belanghebbende voornemens was D B.V. als houdstermaatschappij ten aanzien van die aandelen te laten optreden, opzettelijk heeft gedaan teneinde belastingheffing over de winst behaald met de vervreemding van de aandelen van C B.V. en D B.V. te ontgaan.
Het Hof heeft beslist dat de verhoging dient te vervallen, nu de Inspecteur niet heeft gesteld dat belanghebbende grove schuld treft aan het te weinig betalen van belasting.
Het middel bestrijdt deze beslissing met het betoog dat, indien de inspecteur stelt dat het aan opzet (het meerdere) te wijten is dat aanvankelijk te weinig belasting is geheven, daarin de subsidiaire stelling besloten ligt dat ingeval opzet niet kan worden bewezen, er sprake is van grove schuld (het mindere).
Dit betoog faalt op de gronden als uiteengezet in de onderdelen 6.3 en 6.5 van de conclusie van het Openbaar Ministerie.
Het middel kan mitsdien niet tot cassatie leiden.
4. Beoordeling van het door belanghebbende voorgestelde middel van cassatie
4.1.In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:
Bij brief van 30 september 1988 verzocht B B.V., gevestigd te Q, aan de inspecteur der vennootschapsbelasting te R de voorgenomen uitreiking van eigen aandelen tegen verwerving van alle aandelen in C B.V. en D B.V. teneinde de ondernemingen van laatstgenoemde vennootschappen in financieel en economisch opzicht in een eenheid samen te brengen bij uitspraak aan te merken als een fusie als bedoeld in artikel 40 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (tekst 1988, hierna: de Wet).
Ter toelichting op dit verzoek was in die brief, zoals gecorrigeerd bij brief van 17 oktober 1988, vermeld - voorzover in cassatie van belang - : dat belanghebbende alle aandelen bezat in de drie genoemde vennootschappen; dat de te absorberen vennootschappen C B.V. en D B.V. fungeren als houdstermaatschappij van diverse vennootschappen, welke een onderneming drijven in de zin van de Wet; dat een schematisch overzicht van de huidige structuur in een bijlage was bijgevoegd; dat de activiteiten van de diverse werkmaatschappijen als volgt kunnen worden omschreven:
" I. C-groep:
- N.V. E: productie ziekenhuisbedden, bedproducten en meubelen;
- H B.V.: productie en handel in roestvrijstalen en emaille pannen en bestek;
- C inc.: productie van bouwmaterialen;
- N B.V.: productie machines alsmede exploitatie van constructiewerkplaats.
II. D-groep:
- AA-groep: machinebouw, staalbouw, productie aluminium en kunststof ramen en puien;
- O-groep: productie bestekken, pannen, zilverwerken, penningen etc.;
- M-groep: productie ziekenhuisbedden, medisch meubilair, garderobekasten en projectmeubilair."
Genoemde inspecteur besloot bij uitspraak van 24 november 1988 dat de verwerving van alle aandelen in C B.V. en D B.V. door B B.V. een fusie is in de zin van artikel 40 van de Wet.
Kort voor 1 juni 1988 had C B.V. de aandelen van de door haar opgerichte N.V. E verworven. Deze aankoop werd geheel gefinancierd door D B.V.. N.V. E nam op 1 juni 1988 van N.V. F de in België uitgeoefende activiteiten op het gebied van de productie van ziekenhuismeubilair over.
Op 12 juli 1988 had C B.V. alle aandelen H B.V. gekocht voor f 12.000.000,--. De aankoop van deze aandelen werd geheel gefinancierd door D B.V..
Belanghebbende heeft op 23 december 1988 de aandelen D B.V. en C B.V. aan B B.V. vervreemd tegen uitreiking van aandelen B B.V..
Op 30 december 1988 heeft C B.V. alle aandelen van haar deelneming H B.V. aan D B.V. verkocht.
4.2. De Inspecteur heeft bij de onderhavige navorderingsaanslag de winst uit aanmerkelijk belang ter zake van de vervreemding van de aandelen C B.V. en D B.V. in aanmerking genomen.
De Inspecteur heeft zich daarbij - voorzover in cassatie van belang - op het standpunt gesteld, dat C B.V. ten tijde van de fusie geen onderneming dreef, dat belanghebbende en B B.V. bij de uitvoering van de fusie geen rekening hebben gehouden met de eis dat er een gelijke ruilverhouding moet bestaan tussen de te vervreemden aandelen en de te verwerven aandelen, dat de tegenprestatie die B B.V. geeft voor de verkrijging van de aandelen niet uitsluitend bestaat uit de afgifte van aandelen in B B.V., doch ook uit het meer waard worden van de oude aandelen, en dat het in strijd met doel en strekking van de wet is belanghebbende de fusiefaciliteiten toe te kennen, aan hetwelk een en ander de Inspecteur de gevolgtrekking heeft verbonden dat hij in afwijking van de uitspraak van de inspecteur, belast met de aanslagregeling van de vennootschapsbelasting, mag constateren dat er geen gefacilieerde aandelenfusie is.
4.3. Het Hof heeft overwogen dat de Inspecteur heeft gesteld: dat de vervreemding van de aandelen C B.V. en D B.V. aan B B.V. heeft plaatsgevonden in het kader van een andere fusie dan waarop de uitspraak van de inspecteur der vennootschapsbelasting te R betrekking had; dat het ten tijde van de indiening van het fusieverzoek al de bedoeling van belanghebbende was dat de aandelen H B.V. zouden worden gehouden door D B.V.; dat C B.V. aandelen hield in een drietal vennootschappen, waarvan het pakket H B.V., dat was gefinancierd door D B.V., in geldelijk opzicht verreweg het belangrijkst was; dat reeds op 30 december 1988 C B.V. de deelneming aan D B.V. verkocht.
Het Hof heeft op grond van voormelde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, aannemelijk geacht dat belanghebbende ten tijde van de indiening van het fusieverzoek voornemens was het pakket H B.V. een deelneming van D B.V. te laten zijn.
Aan een en ander heeft het Hof de gevolgtrekking verbonden dat genoemde inspecteur op basis van het verzoek ervan mocht uitgaan dat de aandelen H B.V. gehouden zouden worden door C B.V. en deze op grond van die aanname, gezien het absolute belang van dat aandelenbezit, het ondernemingskarakter van de activiteit van C B.V. aannemelijk mocht achten, zodat een voor de beoordeling van dat verzoek gewichtig feit - welk gewicht ook belanghebbende duidelijk kon zijn - anders was dan het die inspecteur werd gepresenteerd.
Op deze grond heeft het Hof beslist dat niet kan worden gezegd dat de vervreemding van de aandelen C B.V. en D B.V. plaatsvond in het kader van een fusie waarop de uitspraak van de inspecteur te R betrekking had.
4.4. Tegen deze beslissing keert zich het middel; het betoogt dat de verkoop van de aandelen H B.V. niet de toepassing van artikel 40 van de Wet verhindert.
4.5. Nu het Hof in het midden heeft gelaten of C B.V. met het houden van de hiervóór in 4.1. bedoelde deelnemingen een onderneming dreef, moet bij de beoordeling van het middel in cassatie veronderstellenderwijs worden uitgegaan van de juistheid van het te dezer zake in het fusieverzoek gestelde.
Alsdan is de omstandigheid dat na de totstandkoming van de fusie één van deze deelnemingen overgaat naar een van de andere bij de fusie betrokken vennootschappen, niet in strijd met de in artikel 40 van de Wet voor het aangaan van een fusie gestelde voorwaarden.
Het middel is dus terecht voorgesteld en 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een beoordeling van de hiervóór in 4.2 weergegeven door de Inspecteur aangevoerde stellingen, op grond waarvan geen sprake zou zijn van een gefacilieerde fusie. Het middel behoeft voor het overige geen behandeling.
5. Proceskosten
De Hoge Raad acht termen aanwezig om ten aanzien van de proceskosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep in cassatie redelijkerwijs heeft moeten maken, te beslissen als hierna zal worden vermeld.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
- verwerpt het beroep van de Staatssecretaris;
- vernietigt op het beroep van belanghebbende de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en omtrent de proceskosten;
- verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dit arrest;
- gelast dat door de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van f 300,--.
- veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op f 5.680,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is op 17 augustus 1998 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter en de raadsheren Bellaart, Van Brunschot, Meij en Van Vliet, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.