Regeling van niet aftrekbare kosten voor deelnemingen in lidstaten niet in strijd met EG-recht / wel aftrekbaar zijn kosten die samenhangen met het bestaan van de holding als rechtspersoon

Uitspraak op het beroep van de naamloze vennootschap X Holding N. V. gevestigd te A tegen de uitspraak van de Inspecteur, het hoofd van de eenheid Grote ondernemingen Rotterdam van de Belastingdienst, betreffende na te noemen beschikking.

1. Beschikking en bezwaar
1.1. Bij beschikking, gedagtekend 12 juli 1994, heeft de Inspecteur voor het jaar 1989 het verlies als bedoeld in artikel 20, lid 3, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) (tekst geldend voor 1989)vastgesteld op f l.700.643. De investeringsbijdrage over het onderhavige jaar, en in een volgend jaar te verrekenen, is bij genoemde beschikking vastgesteld op f 6.810.

1.2. Deze beschikking is, na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, door de Inspecteur gehandhaafd.

2. Loop van het geding
2.1. Belanghebbende is van bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is van belanghebbende door de griffier een griffierecht geheven van f 75. De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend.
2.2. Belanghebbende heeft vervolgens een conclusie van repliek ingezonden, waarop de Inspecteur heeft gereageerd met een conclusie van dupliek.
2.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 6 januari 1998, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn verschenen mr. s: _als gemachtigde van belanghebbende, tot zijn bijstand vergezeld door H , alsmede mr. B namens de Inspecteur, tot zijn bijstand vergezeld door drs. T. Munnike. Tevens zijn ter zitting behandeld de beroepen van belanghebbende inzake de vennootschapsbelasting BK 95-1968 betreffende het jaar 1990 en BK 95-1969 betreffende het jaar 1991. Voor zover in die zaken door partijen stukken zijn overgelegd worden die stukken geacht ook in de onderhavige zaak te zijn overgelegd. Tevens wordt hetgeen door partijen overigens is aangevoerd, aangemerkt als aangevoerd in de onderhavige zaak.

2.4. Beide partijen hebben ter zitting een pleitnota overgelegd en voorgedragen, waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden aangemerkt. Voorts heeft de Inspecteur ter zitting een stuk overgelegd, zulks zonder bezwaar van de wederpartij, aan wie ter zitting de gelegenheid is gegeven van de inhoud daarvan kennis te nemen en zich daarover uit te laten. Genoemd stuk, waarvan de Inspecteur akte heeft verzocht, is door de griffier als zodanig gekenmerkt.

3. Vaststaande feiten
Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende komen vast te staan.
3.1 Belanghebbende, opgericht op 24 december 1987, is een houdstermaatschappij behorende tot het Italiaanse X concern. Per 31 december 1989 werd 76,361 procent van de aandelen, middellijk en onmiddellijk, gehouden door X SPA, gevestigd in Italië, terwijl de resterende 23,639 procent van de aandelen was genoteerd aan de Amsterdamse effectenbeurs.
3.2 Belanghebbende heeft een zuivere houdsterfunctie voor de tot de bandendivisie van de X groep behorende _{werkmaatschappijjen die zich alle b}uiten Nederland bevinden.
Op 16 november 1998 en op 8 maart 1989 zijn in totaal dertien buitenlandse deelnemingen in belanghebbende ingebracht tegen een inbrengwaarde van f 1.884.319.819. Na een afwaardering in 1989 van f 488.329.819 bedraagt de boekwaarde van deze deelnemingen per 31 december 1989 f 1.395.990.000.
3.3 Belanghebbende beschikte in het onderhavige jaar over een eigen kantoor in A alwaar drie personen werkzaam waren. Deze personen waren belast met de administratieve en formele aangelegenheden en hielden zich voorts bezig met de relatie tussen belanghebbende en de effectenbeurs in Amsterdam en Nederlandse beleggers. Op 31 december van het onderhavige jaar werd de directie gevormd door vijf personen, allen met de Italiaanse nationaliteit en in Italië woonachtig. De raad van commissarissen bestond op genoemde datum uit vijf personen, waarvan twee met de Nederlandse nationaliteit van wie een in Nederland en een in Duitsland woonde en drie commissarissen met de Italiaanse nationaliteit en in Italië woonachtig.
3.4 Belanghebbende heeft voor het onderhavige jaar een verlies aangegeven van f 262.689.810. Bij de berekening hiervan heeft zij, onder meer, de navolgende posten met de vermelding "artikel 13, lid 4, kosten" bij het negatieve resultaat geteld en aldus het verlies verminderd:

*Zoals blijkt uit de conclusie van repliek dient dit bedrag te worden gesteld op f 262.743.062.
3.5 De immateriele activa waarop de in 3.4 vermelde afschrijvingen betrekking hebben, betreffen de navolgende geactiveerde kosten:

3.6 De hiervoren in 3.5 opgenomen afschrijving heeft betrekking op de navolgende kosten:

3.7 Bij de vaststelling van het in 1.1 bedoelde aanloopverlies heeft de inspecteur de kapitaalsbelasting (tot een bedrag van f 1.397.750)en de notariskosten (tot een bedrag van f 25.882)volledig in aftrek toegelaten als "als niet zijnde 13-1l kosten" en de kosten beursnotering voor 50% (tot een bedrag van f 335.680). Aldus heeft de Inspecteur het verlies voor het onderhavige jaar berekend op f 1.700.643.

3.8 De kapitaalsverhogingen in 1988 en 1989 hebben plaatsgevonden met het oog op de beursgang van belanghebbende in 1989. De hierbij nieuw uitgegeven aandelen zijn deels volgestort in contanten en deels door inbreng van aandelen in de werkmaatschappijen. Het bijeengebrachte kapitaal is aangewend voor de verwerving van de werkmaatschappijen van de bandendivisie en voor het doen van kapitaalstortingen in die werkmaatschappijen. De betreffende werkmaatschappijen die zich bezighouden met de productie en/of de verkoop van banden zijn gevestigd in Duitsland, Spanje, Griekenland, Turkije, Iran, Argentinië en Venezuela. Voorts houdt belanghebbende aandelen in dochtermaatschappijen in Italië, Duitsland, het Verenigd Koninkrijk, Zwitserland en de Verenigde Staten die aandelen houden in op hetzelfde terrein werkzame werkmaatschappijen en in een op de Nederlandse Antillen gevestigde financieringsmaatschappij.
3.9 In verband met de beursgang in 1989 zijn in 1988 en in 1989 aanzienlijke kosten gemaakt. Deze kosten hebben betrekking op de diensten van advocaten, accountants en andere adviseurs, commissies aan banken, publiciteit, drukwerk enz.
De in 1988 ter zake gemaakte kosten zijn geactiveerd en hierop heeft in dat jaar commercieel noch fiscaal een afschrijving plaatsgevonden. Blijkens een door belanghebbende bij de conclusie van repliek verschafte opstelling kunnen de reorganisatiekosten en kosten beursnotering als volgt worden gerubriceerd:
Reorganisatiekosten (in de stukken ook aangeduid als kosten kapitaalverhoging):

Kosten beursnotering:

Naast deze kosten maakt belanghebbende kosten teneinde haar bekendheid en imago bij aandeelhouders en potentiële investeerders te versterken (investors relations). In 1989 hebben deze kosten f 302.770 bedragen.

4. Omschrijving van het geschil en standpunten van partijen
4.1 Partijen hebben de door hen ingenomen standpunten in de loop van het geding gewijzigd. Niet langer is in geschil dat de kosten van de kapitaalsbelasting van f 9.748.850 in het onderhavige jaar volledig in aftrek kunnen worden gebracht. Voorts neemt belanghebbende niet langer het standpunt in dat de afwaardering deelnemingen ten laste van de winst komt. Uiteindelijk is nog in geschil of belanghebbende ten laste van haar winst kan brengen de kosten investor relations ad f 302.770, de kosten kapitaalverhoging ad f 3.322.210, de notariskosten ad f 180.995, de kosten beursnotering ad f 4.694.839, alsmede 31,5 procent van de financieringskosten en overige kosten verband houdende met de deelnemingen, neerkomende op f 7.099.651.
4.2 Het meest vergaande standpunt, dat belanghebbende in de loop van het geding heeft ingenomen, houdt in dat de in 4.1 vermelde kosten investors relations, de kosten kapitaalverhoging, de notariskosten en de kosten beursnotering , in totaal bedragende f 8.500.814, als zijnde kosten die primair verband houden met het bijeenbrengen van kapitaal en niet met de wijze waarop dat kapitaal vervolgens wordt geïnvesteerd, buiten de werkingssfeer vallen van artikel 13, lid 4 van de Wet op de vennootschapsbelasting (hierna: de Wet)(tekst geldend voor 1989). Van de op haar deelnemingen betrekking hebbende posten interest ad f 21.170.617 en overige kosten ad f 1.367.958 dient volgens haar standpunt een gedeelte, groot 31, s procent, te worden toegerekend aan EU-deelnemingen, welk gedeelte in aftrek moet worden toegelaten wegens onverbindendheid van genoemde wetsbepaling met het EG-Verdrag. Subsidiair verdedigt belanghebbende dat Investors relations en kosten beursnotering aftrekbaar zijn en van de kosten van de kapitaalverhoging ten minste f 1.751.603 en van de interest en overige kosten 31, s procent en meer subsidiair dat van alle zogenoemde 13, lid 4-kosten 31, s procent aftrekbaar is.
De meer meer subsidiaire stelling van belanghebbende houdt in een aftrek van alle kosten van investors relations, beursnotering en kapitaalverhoging en ten slotte van de helft van vorengenoemde kosten.
4.3. De Inspecteur heeft de door belanghebbende ingenomen standpunten gemotiveerd betwist. Zijn verweer is -kort samengevat -als volgt. Uit de omstandigheid dat de voornaamste, zo niet de enige, activiteit van belanghebbende is het houden van aandelen in groepsvennootschappen, volgt dat de in geding zijnde kosten slechts in verband kunnen worden gebracht met die buitenlandse deelnemingen. Deze kosten dienen dan te worden doorbelast of, indien zij niet voor doorbelasting in aanmerking komen, dan zijn zij te beschouwen als 13, lid 4 kosten. Met betrekking tot de financieringskosten en overige kosten die in verband staan met de EU-deelnemingen is het standpunt van de Inspecteur dat van enige strijdigheid met het EG-Verdrag geen sprake is. Buitenlandse deelnemingen worden niet op discriminerende wijze behandeld, terwijl blijkens het bepaalde in artikel 4, lid 2, van de moeder-dochter richtlijn een Lid-Staat de bevoegdheid heeft de onderwerpelijke kosten niet in aftrek toe te laten. Een Lid-Staat heeft de mogelijkheid behouden binnen zijn heffings-territoir een fiscaal evenwicht te bewaren. Mocht het oordeel niettemin zijn dat sprake is van tot strijdigheid met het EG-Verdrag, dan wordt een beroep gedaan op de in het arrest Cassis de Dyon gerntroduceerde 'rule of reason'. Op grond van het vorengaande is de Inspecteur primair van mening dat, na aftrek van de kosten van de kapitaalsbelasting, geen plaats is voor verdere aftrek van kosten zoals belanghebbende verdedigt. Subsidiair verdedigt hij dat de reorganisatiekosten ad f 3.322.210 en de notariskosten ad f 180.995 kunnen worden gerekend tot de kosten eigen aan de rechtsvorm van belanghebbende en op die grond in aftrek kunnen komen.
4.4. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de stukken, waaronder de eerder genoemd pleitnota's. Zij hebben ter zitting hun standpunten toegelicht, doch aldaar aan de door hen in de gedingstukken gegeven uiteenzettingen geen grieven of weren toegevoegd.

5. Conclusies van partijen

Belanghebbende concludeert dat de uitspraak dient te worden vernietigd en dat het verlies dient te worden vastgesteld op respectievelijk f 25.277.681, f 24.077.764, f 19.466.273, f 18.178.917 en tenslotte op f 16.427.3135. De conclusie van de Inspecteur is primair dat het verlies op f 9.695.598 dient te worden vastgesteld en subsidiair op f 13.198.803.

6. Overwegingen omtrent het geschil
6.1 Het Hof zal allereerst behandelen de stellingen van belanghebbende die betrekking hebben op de door haar gestelde strijdigheid van artikel 13, lid 4, van de Wet met het EG-recht. De strekking van deze stellingen is dat genoemde wettelijke bepaling, in zoverre deze bepaling kosten welke samenhangen met een deelneming, afhankelijk van de nationaliteit of plaats van vestiging van de vennootschap waarin wordt deelgenomen -binnenlands of buitenlands -, al dan niet aftrekbaar stelt, strijdig is met artikel 6 van het EGVerdrag, zoals dat artikel is uitgewerkt in de artikelen 52 en 67 van dat verdrag, alsmede met artikel 92 van dat verdrag. Aangezien belanghebbende een in Nederland gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid is met dochtervennootschappen opgericht naar het recht van en gevestigd in andere Lid-Staten, heeft zij toegang tot het EG-verdrag. Naar 's Hofs oordeel doet de door belanghebbende gestelde strijdigheid zich echter niet voor.
6.2 Voorop zij gesteld dat het EG-recht naar de huidige stand uitgaat van de autonomie van de Lid-Staten op het terrein van de directe belastingen. Slechts bij eenparigheid van stemmen kan de Raad op voorstel van de Commissie richtlijnen vaststellen voor het nader tot elkaar brengen van de wettelijke bepalingen van de Lid-Staten op het terrein van de directe belastingen, artikel 100 EG-verdrag (thans, na wijziging, artikel 94 EG).

6.3 Vorenbedoelde autonomie brengt mee dat de Lid-Staten in beginsel vrij zijn bij de vaststelling van de belastinggrondslag en het tarief van hun directe belastingen.
Dat deze vrijheid in situaties waarbij meer dan een Lid-Staat betrokken is, tot distorsies kan leiden als gevolg van overlappingen en/of lacunes, is onderkend. Artikel 220 EGverdrag (thans artikel 293 EG)draagt de Lid-Staten op, voor zover nodig, met elkaar in onderhandeling te treden ter verzekering, voor hun onderdanen, van de afschaffing van dubbele belasting binnen de Gemeenschap. Het Hof van Justitie EG, 12 mei 1998, zaak C-336/96 (Gilly), overwoog met betrekking tot deze bepaling: "(...)ook al is de afschaffing van dubbele belasting binnen de Gemeenschap daarmee een van de doelstellingen van het Verdrag, uit de bewoordingen van artikel 220, tweede streepje, blijkt, dat deze bepaling niet als zodanig aan particulieren rechten kan verlenen die voor de nationale rechter kunnen worden ingeroepen."
6.4 Tegen de achtergrond van het onder 6.2 en 6.3 overwogene is het Hof van oordeel dat een verboden belemmering van bet vrije verkeer van personen, diensten en kapitaal als bedoeld in Titel III EG-Verdrag en meer in het bijzonder van het recht van vrije vestiging zoals dat is neergelegd in artikel 52 EGverdrag (thans, na wijziging, artikel 43 EG)niet louter kan voortvloeien uit een distorsie als gevolg van uiteenlopende wettelijke regelingen van Lid-Staten op het terrein van de directe belastingen. Een zodanige verboden belemmering kan zich evenwel wel voordoen als de desbetreffende regeling discrimineert naar nationaliteit of rechtsvorm.
6.5 Het Hof is van oordeel dat het Nederland, gegeven de hiervoor bedoelde autonomie, in beginsel vrij staat bij de bepaling van zijn grondslag voor de vennootschapsbelasting, op coherente wijze bestanddelen buiten aanmerking te laten die direct of indirect samenhangen met niet in Nederland belastbare winst. Artikel 13 van de Wet in zijn algemeenheid en de beperking van de aftrek van kosten zoals neergelegd in het eerste lid van die bepaling, zijn naar 's Hofs oordeel dan ook niet naar hun aard strijdig met het EG-recht.
6.6 Voor zover belanghebbendes mede bedoelt te stellen dat artikel 13, lid 4, van de Wet in het onderhavige geval buiten toepassing moet blijven wegens strijdigheid met het in het EGverdrag neergelegde verbod van discriminatie naar nationaliteit, merkt het Hof het volgende op. Anders dan deze stelling inhoudt, maakt genoemd artikel geen direct of indirect onderscheid naar nationaliteit, noch ten aanzien van de moedervennootschap die de deelneming houdt, noch ten aanzien van de dochtervennootschap waarin wordt deelgenomen.
Ook bij een deelneming in een naar Nederlands recht opgerichte naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid geldt voor aftrek bij de moedervennootschap van met de deelneming verband houdende kosten de voorwaarde dat moet blijken dat deze kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst. Deze voorwaarde geldt evenzeer ten aanzien van een buitenlandse moedervennootschap die een deelneming houdt die tot het vermogen van haar Nederlandse vaste inrichting behoort. Op deze grond is van enige strijdigheid met het EG-verdrag geen sprake.
6.7.1 Met betrekking tot de vraag of artikel 13, lid 4, van de Wet in het onderhavige. geval buiten toepassing moet blijven. wegens strijdigheid met het in het EG-verdrag neergelegde verbod van discriminatie naar rechtsvorm, merkt het Hof het volgende op. Uitgangspunt is dat een vennootschap en een vaste inrichting, voor zover er tussen deze twee vormen van vestiging geen voor het EG-verdrag relevante verschillen bestaan, gelijk moeten worden behandeld. Het Hof is van oordeel dat er met name wat betreft de wijze van financiering van vaste inrichtingen en dochtervennootschappen relevante verschillen tussen deze twee vestigingsvormen bestaan. Het discriminatieverbod houdt in dit geval dan ook in dat onderzocht moet worden of de litigieuze ongelijke behandeling onevenredig is aan de mate van ongelijkheid. Het Hof is van oordeel dat zulks niet het geval is.
6.7.2 De beperking die artikel 13, lid 4, van de Wet stelt, doet zich niet voor ingeval sprake is van een vaste inrichting in een andere Lid-Staat. Alsdan wordt een lening die wordt aangegaan voor de verwerving van (vermogensbestanddelen van) de vaste inrichting en de daarop betaalde rente toegerekend aan de vaste inrichting en komt de betaalde interest in mindering op de wereldwinst van het hoofdkantoor. Het Hof merkt hierbij op, ter onderstreping van het feit dat geen sprake is van gelijke gevallen, dat in een dergelijk geval de rente van de lening in de eerste plaats in de Lid-Staat van vestiging van de vaste inrichting in mindering op de belastbare winst moet worden gebracht en dat de Lid-Staat van vestiging normaliter geen rekening houdt met de interest die de in een andere Lid-Staat gevestigde aandeelhouder van een in die Lid-Staat gevestigde vennootschap verschuldigd is ter zake van de financiering van zijn aandelen. Het discriminatieverbod van het'EG-verdrag brengt ook niet mee dat de Lid-Staat van vestiging van de vennootschap met dergelijke door de aandeelhouder verschuldigde rente wel rekening zou moeten houden.
6.7.3 Wat betreft de proportionaliteit van de ongelijke behandeling tussen kosten als bedoeld in artikel 13, lid 4, van de Wet en kosten die toerekenbaar zijn aan een vaste inrichting overweegt het Hof voorts nog het volgende. Kosten die toerekenbaar zijn aan een vaste inrichting komen niet alleen in mindering op de in Nederland befastbare wereldwinst van het hoofdkantoor, maar evenzeer op de buitenlandse winst ter zake waarvan Nederland als vestigingsland van het hoofdkantoor voorkoming van dubbele belasting verleent. Bij een proportioneel tarief heeft dit tot gevolg dat de rente in het geheel geen invloed heeft op de in Nederland verschuldigde belasting. Zulks geldt evenzeer met betrekking tot andere vermogensbestanddelen en kosten die op de vaste inrichting betrekking hebben. Slechts in situaties waarin in enig jaar sprake is van een verlies van de buitenlandse Paste inrichting en dit verlies effectief in mindering kan worden gebracht op de door het hoofdkantoor in Nederland behaalde winst, verminderen de rente en de overige hier bedoelde kosten, als onderdeel van dat buitenlandse verlies, de in Nederland verschuldigde belasting. Een dergelijke situatie levert door de inhaalregeling overigens slechts tijdelijk een tegemoetkoming op. Het Hof is van oordeel dat dit verschil in behandeling niet als disproportioneel kan worden aangemerkt. 6.8 Dat voormelde oordelen stroken met de visie van de Europese regelgever vindt naar 's Hofs oordeel bevestiging in artikel 4, tweede lid, van de Richtlijn van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende Lid-Staten (90/435/EEG). Deze bepaling luidt: "Iedere LidStaat blijft evenwel bevoegd om te bepalen dat lasten die betrekking hebben op de deelneming (.....)niet aftrekbaar zijn van de belastbare winst van de moedermaatschappij."
6.9 Uit het vorenoverwogene volgt dat, naar 's Hofs oordeel, geen sprake is van directe of indirecte discriminatie in de zin van artikel 6 van het EG-Verdrag. Evenmin doet zich voor een belemmering van de vrije vestiging of van het vrije verkeer van kapitaal of is sprake van verboden steunmaatregelen
in de zin van het EG-Verdrag. Het beroep is derhalve in dit opzicht ongegrond.
6.10 Het Hof zal thans onderzoeken of van de in 3.5 en 3.6 vermelde posten de notariskosten, reorganisatiekosten, kosten beursnotering en kosten investor relations, dan wel een of meer van deze kostensoorten, kunnen worden geacht bedrijfskosten te zijn welke eigen zijn aan de rechtsvorm van belanghebbende. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 2 maart. 1994, nr. 29 061, BNB 1994/164 hebben kosten welke eigen zijn aan de rechtsvorm primair betrekking op het bestaan van belanghebbende als rechtspersoon.
6.11 Naar het oordeel van het Hof dienen hiertoe te worden gerekend de kosten die rechtstreeks verband houden met de uitgifte en volstorting van aandelen. Behalve de kapitaalsbelasting, over de aftrekbaarheid waarvan partijen niet langer strijden, dienen hiertoe in de eerste plaats te worden gerekend de notariskosten, waarvan het Hof aanneemt dat deze zijn gemaakt in verband met de wijziging van de statuten en direct daarmee verbonden werkzaamheden. Ook de kosten die belanghebbende heeft gemaakt in verband met de uitgifte van nieuwe aandelen en de volstorting in contanten of inbreng van deelnemingen, behoren, naar het oordeel van het Hof, hiertoe. In de gedingstukken worden deze kosten aangeduid als reorganisatiekosten of kosten kapitaalverhoging. De Inspecteur heeft niet bestreden dat deze kosten direct in verband staan met de kapitaalverhoging, zodat ook het Hof daarvan uit gaat. Van de kosten die verband houden met de beursgang van belanghebbende en de kosten van publiciteit om haar naamsbekendheid bij beleggers te vergroten kan, naar het oordeel van het Hof, niet worden gezegd dat zij eigen zijn aan de rechtsvorm. Weliswaar worden deze kosten gemaakt met het doel de kapitaalsverhoging succesvol te doen zijn, maar het verband van deze kosten met het bestaan van belanghebbende rechtspersoon is te ver verwijderd.
6.12 Naar het oordeel van het Hof bestaat tussen de in 6.11 bedoelde notariskosten en kosten kapitaalverhoging, gelet op de aard van deze kosten, niet een verband als bedoeld in artikel 13, lid 4, van de Wet met de buitenlandse deelnemingen, zodat genoemde bepaling zich niet tegen aftrek van deze kosten verzet.


6.13 Op grond van al het vorenoverwogene dient het verlies van belanghebbende als volgt te worden berekend:

winst (niet in geschil) 53.252
Af: kapitaalsbelasting 9.748.850
notariskosten 180.995
kosten kapitaalverhoging 3.322.210
Verlies 13.198.803

7. Griffierecht en proceskosten
7.1. Gelet op het bepaalde in artikel 5, lid 7, van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken dient het door belanghebbende gestorte griffierecht ad f 75 aan haar te worden vergoed door de Inspecteur.
7.2. In de omstandigheid dat het beroep gedeeltelijk gegrond is, vindt het Hof aanleiding de Inspecteur op grond van artikel 5a, lid 1, van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken, welke kosten betrekking hebben op de kosten van rechtskundige bijstand: Deze kosten, berekend overeenkomstig het bepaalde in het Besluit proceskosten fiscale procedures, stelt het Hof vast op f 3.550 te specificeren als volgt: 2, s punt voor verrichte proceshandelingen maal waarde per punt f 710 maal factor 2 voor gewicht van de zaak. De Staat der Nederlanden zal deze kosten moeten vergoeden.


8. Beslissing

Het Gerechtshof:
vernietigt de uitspraak waarvan beroep;
wijzigt de beschikking in die zin dat het verlies voor het jaar 1989 wordt vastgesteld op f 13.198.803, met handhaving van de van de op f 6.810 vastgestelde investeringsbijdrage;
veroordeelt de Inspecteur in de door belanghebbende gemaakte proceskosten ad f 3.550 en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan belanghebbende moet vergoeden, en
-gelast de Inspecteur aan belanghebbende het door deze voor de behandeling van het beroep gestorte griffierecht van f 75 te vergoeden.

Deze uitspraak is vastgesteld op 27 februari 2001 door mrs. Savelbergh, Van Rijnberk en De Groot, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier mevrouw mr. Van Duijvendijk. De
uitspraak is ondertekend door mr. Savelbergh. De beslissing is op diezelfde dag in het openbaar uitgesproken.

95.1968
Uitspraak op het beroep van de naamloze vennootschap A Holding N. V. gevestigd te Amsterdam tegen de uitspraak van de Inspecteur, het hoofd van de eenheid Grote ondernemingen Rotterdam van de Belastingdienst, betreffende na te noemen beschikking.

1. Beschikking en bezwaar
1.1 Bij beschikking, gedagtekend 12 juli 1994, heeft de Inspecteur voor het jaar 1990 het verlies als bedoeld in artikel 21, lid 4, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet)(tekst geldend voor 1990)vastgesteld oP f l-935.880.
1.2. Deze beschikking is, na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, door de Inspecteur gehandhaafd.

2. Loop van het geding
2.1. Belanghebbende is van bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is van belanghebbende door de griffier een griffierecht geheven van f 75. De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend.
2.2. Belanghebbende heeft vervolgens een conclusie van repliek ingezonden, waarop de Inspecteur heeft gereageerd met een conclusie van dupliek.
2.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 6 januari 1998, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn verschenen mr. S: als gemachtigde van belanghebbende, tot zijn bijstand vergezeld door H alsmede mr. B namens de Inspecteur, tot zijn bijstand vergezeld door drs. T. Munnike. Tevens zijn ter zitting behandeld de beroepen van belanghebbende inzake de vennootschapsbelasting BK 95-1967 betreffende het jaar 1989 en BK 95-1969 betreffende het jaar 1991. Voor zover in die zaken door partijen stukken zijn overgelegd worden die stukken geacht ook in de onderhavige zaak te zijn overgelegd. Tevens wordt hetgeen door partijen overigens is aangevoerd, aangemerkt als aangevoerd in de onderhavige zaak.
2.4. Beide partijen hebben ter zitting een pleitnota overgelegd en voorgedragen, waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden aangemerkt. Voorts heeft de Inspecteur ter zitting een stuk overgelegd, zulks zonder bezwaar van de wederpartij, aan wie ter zitting de gelegenheid is gegeven van de inhoud daarvan kennis te nemen en zich daarover uit te laten. Genoemd stuk, waarvan de Inspecteur akte heeft
verzocht, is door de griffier als zodanig gekenmerkt.

3. Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende komen vast te staan.
3.1 Belanghebbende, opgericht op 24 december 1987, is een houdstermaatschappij behorende tot het Italiaanse x concern. Het concern houdt zich bezig met de productie en verkoop van onder meer banden. Gedurende het onderhavige jaar werd 76,361 procent van de aandelen, middellijk en onmiddellijk, gehouden door X SPA, gevestigd in Italië, terwijl de resterende 23,639 procent, van de aandelen was genoteerd aan de Amsterdamse effectenbeurs.
3.2 Belanghebbende heeft een zuivere houdsterfunctie voor de tot de bandendivisie van de X groep behorende werkmaatschappijen, die zich alle buiten Nederland bevinden.
In 1998 en in 1989 heeft belanghebbende haar aandelenkapitaal verhoogd met het oog op een beursgang in 1989. De hierbij nieuw uitgegeven aandelen zijn deels volgestort in contanten
en deels door inbreng van aandelen in de werkmaatschappijen met een inbrengwaarde van f 1.884.319.819. Het bijeengebrachte kapitaal is aangewend voor de verwerving van de werkmaatschappijen van de bandendivisie en voor het doen van kapitaalstortingen in die werkmaatschappijen. De betreffende werkmaatschappijen die zich bezighouden met de productie en/of de verkoop van banden, zijn gevestigd in Duitsland, Spanje, Griekenland, Turkije, Iran, Argentinie en Venezuela. Voorts houdt belanghebbende aandelen in dochtermaatschappijen in ItaliC, Duitsland, het Verenigd Koninkrijk, Zwitserland en de Verenigde Staten die aandelen houden in op hetzelfde terrein werkzame werkmaatschappijen en in een op de Nederlandse Antillen gevestigde financieringsmaatschappij. De boekwaarde van deze deelnemingen bedroeg per 31 december 1990 f 1.163.325.000.

3.3 Belanghebbende beschikte in het onderhavige jaar over een eigen kantoor in A alwaar drie personen werkzaam waren. Deze personen waren'belast met de administratieve en formele aangelegenheden en hielden zich voorts bezig met de relatie tussen belanghebbende en de effectenbeurs in Amsterdam en Nederlandse beleggers. De directie werd in het onderhavige jaar gevormd door vijf personen, allen met de Italiaanse nationaliteit en in Italië woonachtig. De raad van commissarissen bestond uit vijf personen, waarvan twee met de Nederlandse nationaliteit van wie een in Nederland en een in Duitsland woonde en drie comtnissarissen met de Italiaanse nationaliteit en in Italië woonachtig.
3.4 Belanghebbende heeft voor het jaar 1990 aangifte gedaan naar een belastbaar bedrag van f 209.991. Bij de berekening hiervan heeft zij, onder meer, de navolgende posten met de vermelding "kosten niet aftrekbaar ex art 13" niet in aanmerking genomen:

3.5 De immateriële activa waarop de in 3.4 vermelde afschrijvingen betrekking hebben, betreffen de geactiveerde kapitaalsbelasting, notariskosten, reorganisatiekosten (kosten verband houdende met de uitgifte van nieuwe aandelen en de volstorting daarvan)en kosten van de in 1989 plaatsgehad hebbende beursnotering.
3.6 In het onderhavige heeft belanghebbende tot een bedrag van f 210.907 kosten gemaakt in verband met de beursnotering van haar aandelen en heeft zij een bedrag ad f 573.045 uitgegeven voor de jaarvergadering en reclame. Het betreft reclame gericht op beleggers en investeerders, welke kosten door haar ook worden aangeduid als kosten "investor relations".
3.7 In 1990 en 1991 heeft de X-groep een poging ondernomen om tot een samenwerking of fusie te komen met A een andere grote producent van banden. Daartoe heeft belanghebbende, samen met functionarissen van andere groepsmaatschappijen, besprekingen met de directie van A gevoerd. Het voorstel hield in dat belanghebbende een meerderheidsbelang in A zou verkrijgen en laatstgenoemde de werkmaatschappijen van belanghebbende zou overnemen. In dit kader heeft een 100 procentdochtermaatschappij van belanghebbende, X GmhH (hierna: GmbH), een belang van ongeveer vijf procent in A opgebouwd.
A , was hiervan op de hoogte en de kapitaaldeelname werd vermeld in de jaarverslagen van A en belanghebbende. Ingevolge de statuten van A was het stemrecht van een aandeelhouder beperkt (de hiernavolgende tekst ontbreekt gedeeltelijk in de uitspraak, redactie Fiscanet).

4. Omschrijving van het geschil en standpunten van partijen

4.1 Tussen partijen is in geschil of belanghebbende ten laste van haar winst kan brengen van de kosten jaarvergadering en reclame een bedrag groot f 573.045 en van de kosten beursnotering een bedrag groot f 210.907, alsmede de kosten betreffende A ten bedrage van f 2.992.000 en (afgerond)31,5 procent van de (financieringskosten verband houdende met deelnemingen, neerkomende op f 1.545.273.
4.2 Belanghebbende neemt het standpunt in dat de kosten jaarvergadering en reclame en de kosten beursnotering eigen zijn aan de rechtspersoon en derhalve volledig in aftrek dienen te komen en niet slechts voor de helft. Voorts zijn de kosten van de onderhandelingen met A gemaakt in direct verband met de onderneming van belanghebbende en droegen deze kosten een zakelijk karakter. Er is nooit sprake van geweest dat GmbH haar belang in A zou uitbreiden. Beoogd werd dat belanghebbende als centrale vennootschap van de bandendivisie van het A.concern door middel van een aandelenfusie een controlerend belang in A zou verwerven. In dit licht bestond er geen aanleiding de door belanghebbende gemaakte kosten aan GmbH door te belasten. Ook niet op grond van artikel 13, lid 1, van de Wet (tekst zoals deze gold met ingang van 28 april 1990, voordien artikel 13, lid 4, van de Wet)kan de aftrek van deze kosten niet worden uitgesloten, omdat GmbH geen in aandelen verdeeld kapitaal heeft en derhalve geen deelneming in de zin van de Wet vormde. Voorts is het standpunt van belanghebbende dat de kosten die zij heeft gemaakt in verband met deelnemingen die zijn gevestigd in lid-Staten van de EU, niet van aftrek mogen worden uitgesloten wegens onverbindendheid
van genoemde wetsbepaling met het EU-Verdrag. Belanghebbende berekent dat (afgerond)31, s procent van bedoelde kosten betrekking heeft op EU-deelnemingen, Subsidiair is belanghebbende van mening dat 31,5 procent van de kosten die in haar primaire standpunt als orgaankosten moeten worden aangemerkt, in aftrek moeten komen en meer subsidiair dat uit het vastgestelde verlies de afschrijving immateriële activa dient te worden geëlimineerd.

(tekst uitspraak onderbroken, redactie Fiscanet)
is het houden van aandelen in groepsvennootschappen, volgt dat de in geding zijnde kosten slechts in verband kunnen worden gebracht met die buitenlandse deelnemingen. Deze kosten dienen dan te worden doorbelast of, indien zij niet voor doorbelasting in aanmerking komen, dan zijn zij te beschouwen als 13, lid 4 kosten. Met betrekking tot de financieringskosten die in verband staan met de EUdeelnemingen is het standpunt van de Inspecteur dat van enige strijdigheid met het EG-Verdrag geen sprake is. Buitenlandse deelnemingen worden niet op discriminerende wijze behandeld, terwijl blijkens het bepaalde in artikel 4, lid 2, van de moeder-dochter richtlijn een Lid-Staat de bevoegdheid heeft de onderwerpelijke kosten niet in aftrek toe te laten. Een LidStaat heeft de mogelijkheid behouden binnen zijn heffingsterritoir een fiscaal evenwicht te bewaren. Mocht het oordeel niettemin zijn dat sprake is van tot strijdigheid met het EGVerdrag, dan wordt een beroep gedaan op de in het arrest Cassis de Dyon geïntroduceerde 'rule of reason'. Met betrekking tot de kosten die betrekking hebben op de mislukte fusie met A: PC is het standpunt van de Inspecteur dat de beslissing hiertoe niet op het niveau is genomen, al is weliswaar vervolgens aan haar verzocht zelfstandig en voor eigen rekening en risico een belang in A op te bouwen. De kosten dienden te worden doorbelast aan GmbH, omdat deze een belang van rond 5 procent in A had opgebouwd. Overigens zou, indien dit indirecte belang als een belang van belanghebbende gelden, de kosten op deze deelneming moeten worden bijgeboekt.
4.4. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de stukken, waaronder de eerder genoemd pleitnota's. Zij hebben ter zitting hun standpunten toegelicht, doch aldaar aan de door hen in de gedingstukken gegeven uiteenzettingen geen grieven of weren toegevoegd.

5. Conclusies van partijen
Belanghebbende concludeert dat de uitspraak dient te worden vernietigd en dat het verlies dient te worden vastgesteld op primair f 5.111.234, subsidiair, naar het Hof uit haar stellingen afleidt, op f 4.574.227 en meer meer subsidiair op f 181.984. De conclusie van de Inspecteur is dat het verlies moet worden vastgesteld op f 181.984.

6. Overwegingen omtrent het geschil
6.1 Het Hof zal allereerst behandelen de stellingen van belanghebbende die betrekking hebben de door haar gestelde strijdigheid van artikel 13, lid 1, van de Wet met het EGrecht.
De strekking van deze stellingen is dat genoemde wettelijke bepaling, in zoverre deze bepaling kosten welke samenhangen met een deelneming, afhankelijk van de nationaliteit of plaats van vestiging van de vennootschap waarin wordt deelgenomen -binnenlands of buitenlands -, al dan niet aftrekbaar stelt, strijdig is met artikel 6 van het EGVerdrag, zoals dat artikel is uitgewerkt in de artikelen 52 en 67 van dat verdrag, alsmede met artikel 92 van dat verdrag. Aangezien belanghebbende een in Nederland gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid is met dochtervennootschappen opgericht naar het recht van en gevestigd in andere Lid-Staten, heeft zij toegang tot het EGverdrag. Naar 's Hofs oordeel doet de door belanghebbende gestelde strijdigheid zich echter niet voor.
6.2 Voorop zij gesteld dat het EG-recht naar de huidige stand uitgaat van de autonomie van de Lid-Staten op het terrein van de directe belastingen. Slechts bij eenparigheid van stemmen kan de Raad op voorstel van de Commissie richtlijnen vaststellen voor het nader tot elkaar brengen van de wettelijke bepalingen van de Lid-Staten op het terrein van de directe belastingen, artikel 100 EG-verdrag (thans, na wijziging, artikel 94 EG).
6.3 Vorenbedoelde autonomie brengt mee dat de Lid-Staten in beginsel vrij zijn bij de vaststelling van de
belastinggrondslag en het tarief van bun directe belastingen.
Dat deze vrijheid in situaties waarbij meer dan een Lid-Staat betrokken is, tot distorsies kan leiden als gevolg van overlappingen en/of lacunes, is onderkend. Artikel 220 EGverdrag (thans artikel 293 EG)draagt de Lid-Staten op, voor zover nodig, met elkaar in onderhandeling te treden ter verzekering, voor hun onderdanen, van de afschaffing van dubbele belasting binnen de Gemeenschap. Het Hof van Justitie EG, 12 mei 1998, zaak C-336/96 (Gilly), overwoog met betrekking tot deze bepaling: "(...)ook al is de afschaffing van dubbele belasting binnen de Gemeenschap daarmee een van de doelstellingen van het Verdrag, uit de bewoordingen van artikel 220, tweede streepje, blijkt, dat deze bepaling niet als zodanig aan particulieren rechten kan verlenen die voor de nationale rechter kunnen worden ingeroepen."
6.4 Tegen de achtergrond van het onder 6.2 en 6.3 overwogene is bet Hof van oordeel dat een verboden belemmering van het vrije verkeer van personen, diensten en kapitaal als bedoeld in Titel III EG-Verdrag en meer in het bijzonder van het recht van vrije vestiging zoals dat is neergelegd in artikel 52 EGverdrag (thans, na wijziging, artikel 43 EC)niet louter kan voortvloeien uit een distorsie als gevolg van uiteenlopende wettelijke regelingen van Lid-Staten op het terrein van de directe belastingen. Een zodanige verboden belemmering kan zich evenwel wel voordoen als de desbetreffende regeling discrimineert naar nationaliteit of rechtsvorm.
6.5 Het Hof is van oordeel dat het Nederland, gegeven de hiervoor bedoelde autonomie, in beginsel vrij staat bij de bepaling van zijn grondslag voor de vennootschapsbelasting; op coherente wijze bestanddelen buiten aanmerking te laten die direct of indirect samenhangen met niet in Nederland belastbare winst. Artikel 13 van de Wet in zijn algemeenheid en de beperking van de aftrek van kosten zoals neergelegd in het eerste lid van die bepaling, zijn naar 's Hofs oordeel dan ook niet naar hun aard strijdig met het EG-recht.
6.6 Voor zover belanghebbendes mede bedoelt te stellen dat artikel 13, lid 1, van de Wet in het onderhavige geval buiten toepassing moet blijven wegens strijdigheid met het in het EGverdrag neergelegde verbod van discriminatie naar nationaliteit, merkt het Hof het volgende op. Anders dan deze stelling inhoudt, maakt genoemd artikel geen direct of indirect onderscheid naar nationaliteit, noch ten aanzien van de moedervennootschap die de deelneming houdt, noch ten aanzien van de dochtervennootschap waarin wordt deelgenomen.
Ook bij een deelneming in een naar Nederlands recht opgerichte naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid geldt voor aftrek bij de moedervennootschap van met de deelneming verband houdende kosten de voorwaarde dat moet blijken dat deze kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst. Deze voorwaarde geldt evenzeer ten aanzien van een buitenlandse moedervennootschap die een deelneming houdt die tot het vermogen van haar Nederlandse vaste inrichting behoort. Op deze grond is van enige strijdigheid met het EG-verdrag geen sprake.

6.7.1 Met betrekking tot de vraag of artikel 13, lid 1, van de Wet in het onderhavige geval buiten toepassing moet blijven wegens strijdigheid met het in het EG-verdrag neergelegde verbod van discriminatie naar rechtsvorm, merkt het Hof het volgende op. Uitgangspunt is dat een vennootschap en een vaste inrichting, voor zover er tussen deze twee vormen van vestiging geen voor het EG-verdrag relevante verschillen bestaan, gelijk moeten worden behandeld. Het Hof is van oordeel dat er met name wat betreft de wijze van financiering van vaste inrichtingen en dochtervennootschappen relevante verschillen tussen deze twee vestigingsvormen bestaan. Het discriminatieverbod houdt in dit geval dan ook in dat onderzocht moet worden of de litigieuze ongelijke behandeling onevenredig is aan de mate van ongelijkheid. Het Hof is van oordeel dat zulks niet het geval is.
6.7.2 De beperking die artikel 13, lid 1, van de Wet stelt; doet zich niet voor ingeval sprake is van een vaste inrichting in een andere Lid-Staat. Alsdan wordt een lening die wordt aangegaan voor de verwerving van (vermogensbestanddelen van) de vaste inrichting en de daarop betaalde rente toegerekend aan de vaste inrichting en komt de betaalde interest in mindering op de wereldwinst van het hoofdkantoor. Het Hof merkt hierbij op, ter onderstreping van het feit dat geen sprake is van gelijke gevallen, dat in een dergelijk geval de rente van de lening in de eerste plaats in de Lid-Staat van vestiging van de vaste inrichting in mindering op de belastbare winst moet worden gebracht en dat de Lid-Staat van vestiging normaliter geen rekening houdt met de interest die de in een andere Lid-Staat gevestigde aandeelhouder van een in die Lid-Staat gevestigde vennootschap verschuldigd is ter zake van de financiering van zijn aandelen. Het discriminatieverbod van bet EG-verdrag brengt ook niet mee dat de Lid-Staat van vestiging van de vennootschap met dergelijke door de aandeelhouder verschuldigde rente wel rekening zou moeten houden.
6.7.3 Wat betreft de proportionaliteit van de ongelijke behandeling tussen kosten als bedoeld in artikel 13, lid 1, van de Wet en kosten die toerekenbaar zijn aan een vaste inrichting overweegt het Hof voorts nog het volgende. Kosten die toerekenbaar zijn aan een vaste inrichting komen niet alleen in mindering op de in Nederland belastbare wereldwinst van het hoofdkantoor, maar evenzeer op de buitenlandse winst ter zake waarvan Nederland als vestigingsland van het hoofdkantoor voorkoming van dubbele belasting verleent. Bij een proportioneel tarief heeft dit tot gevolg dat de rente in het geheel geen invloed heeft op de in Nederland verschuldigde belasting. Zulks geldt evenzeer met betrekking tot andere vermogensbestanddelen en kosten die op de vaste inrichting betrekking hebben. Slechts in situaties waarin in enig jaar sprake is van een verlies van de buitenlandse vaste inrichting en dit verlies effectief in mindering kan worden gebracht op de door het hoofdkantoor in Nederland behaalde winst, verminderen de rente en de overige hier bedoelde kosten, als onderdeel van dat buitenlandse verlies, de in Nederland verschuldigde belasting. Een dergelijke situatie levert door de inhaalregeling overigens slechts tijdelijk een tegemoetkoming op. Het Hof is van oordeel dat dit verschil in behandeling niet als disproportioneel kan worden aangemerkt.
6.8 Dat voormelde oordelen stroken met de visie van de Europese regelgever vindt naar 's Hofs oordeel bevestiging in artikel 4, tweede lid, van de Richtlijn van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende Lid-Staten (90/435/EEG). Deze bepaling luidt: "Iedere LidStaat blijft evenwel bevoegd om te bepalen dat lasten die betrekking hebben op de deelneming (.....)niet aftrekbaar zijn van de belastbare winst van de moedermaatschappij."
6.9 Uit het vorenoverwogene volgt dat, naar 's Hofs oordeel, geen sprake is van directe of indirecte discriminatie in de zin van artikel 6 van het EG-Verdrag. Evenmin doet zich voor een belemmering van de vrije vestiging of van het vrije verkeer van kapitaal of is sprake van verboden steunmaatregelen in de zin van het EG-Verdrag. Het beroep is derhalve in dit opzicht ongegrond.
6.10 Zoals het Hof heeft overwogen in de door belanghebbende aanhangig gemaakte procedure betreffende de verliesbeschikking voor het jaar 1989 kenmerk BK 95/1967, in welke procedure het Hof vandaag eveneens uitspraak doet, zijn, naar het oordeel van het Hof, van de in 3.5 vermelde posten, naast de kapitaalsbelasting, de notariskosten, de kosten beursnotering (kosten verband houdende met de uitgifte van nieuwe aandelen en de volstorting daarvan in contanten of inbreng van deelnemingen)aan te merken als kosten welke eigen zijn aan de rechtsvorm van belanghebbende en bestaat tussen deze kosten en de buitenlandse deelnemingen niet een verband als bedoeld in artikel 13, lid 1, van de Wet. Bedoelde kosten zijn in het jaar 1989 volledig in aanmerking genomen, zodat ter zake geen afschrijving meer mogelijk is in het onderhavige jaar.
6.11 Van de in de afschrijving begrepen kosten die betrekking hebben op de beursnotering en de kosten van publiciteit om belanghebbendes naamsbekendheid bij beleggers te vergroten kan, naar het oordeel van het Hof, niet worden gezegd dat zij eigen zijn aan de rechtsvorm Weliswaar worden deze kosten gemaakt met het doel de kapitaalsverhoging succesvol te doen zijn, maar het verband van deze kosten met het bestaan van belanghebbende als rechtspersoon is te ver verwijderd. Dit oordeel houdt tevens in dat de voor dit doel in het onderhavige jaar gemaakte kosten ten bedrage van f 210.906
evenmin in aftrek kunnen komen. Zulks geldt eveneens voor de kosten van reclame die zijn begrepen in de post vermeld in 3.4 onder fb)ad f 573.045. Belanghebbende heeft geen inzicht verschaft in de samenstelling van deze post. Het Hof schat in goede justitie de component reclame in de post op 80 procent, zodat het bedrag aan kosten die onder de werking van artikel 13, lid 1, van de Wet vallen, f 458.436 is. Het resterende gedeelte, groot f 114.609, dat betrekking heeft op de kosten van de jaarvergadering en die het Hof van gelijke aard acht als de in 6.10 vermelde kosten, kan wel in aftrek komen.
6.12.1 Met betrekking tot de kosten die belanghebbende heeft gemaakt in verband met de mislukte fusie met A overweegt het Hof als volgt.

6.12.2 De betreffende kosten kunnen alleen in aftrek komen indien deze zijn gemaakt ten behoeve van de eigen onderneming van belanghebbende. Alle dochtermaatschappijen van de X groep die behoren tot de bandendivisie zijn in belanghebbende geconcentreerd. In het bijzonder gezien de door belanghebbende uitgeoefende activiteiten, onder meer blijkende uit de baten en lasten opgenomen in de winst-en verliesrekening, de bezetting van het hoofdkantoor in Nederland en de samenstelling van de directie waarin andere functionarissen van het concern zitting hebben, is het Hof van oordeel dat belanghebbende een onderneming drijft. Uit het tot de gedingstukken behorende document. The X proposal to A leidt het Hof af dat beoogd werd dat belanghebbende, en niet een andere tot de groep behorende vennootshap zoals GMBH of Y een meerderheidsbelang.in A zou verwerven. In genoemd document wordt gesproken van:

"2. Aims and conditions of the proposed combination
For these reasons, a combination between A and the X subsidiary X Holding where all the tyre activities of the X Group are concentrated, has been taken into consideration,(...).
(.. )
5 (….)
X has secured from the above-mentioned group of shareholders the right to acquire all the preemption rights for the share capital increase as above and undertakes to subscribe for them in their entirety (...)."

6.12.3 Gelet op het hiervoor overwogene bestaat, naar het oordeel van het Hof, geen noodzaak deze kosten aan GmbH of Y door te belasten, zoals door de Inspecteur wordt verdedigd. Belanghebbende heeft deze kosten immers gemaakt ten behoeve van haar eigen onderneming. Voorts kunnen deze kosten niet worden beschouwd als kosten als bedoeld in artikel 13, lid 1, van de Wet. Ook indien GmbH als een deelneming dient te worden beschouwd, zoals de Inspecteur betoogt, staan deze kosten niet in verband met deze deelneming. Evenmin kan het aandelenbelang dat GmbH in het onderhavige jaar hield in A, als een deelneming in de zin van de Wet kan worden beschouwd, ook niet gedurende de periode waarin dit belang gelijk was aan of meer bedroeg dan vijf procent.
6.12.4 De slotsom is dat, nu de beoogde fusie geen doorgang heeft gevonden, goed koopmansgebruik toelaat dat de onderhavige kosten ad f 2.992.000 in hun geheel ten laste van de winst worden gebracht.
6.13 Op grond van al het vorenstaande dient het verlies van belanghebbende als volgt te worden berekend:

7. Griffierecht en proceskosten . .

7.1. Gelet op het bepaalde in artikel 5, lid 7, van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken dient het door belanghebbende gestorte griffierecht ad f 75 aan haar te worden vergoed door de Inspecteur.
7.2. In de omstandigheid dat het beroep gedeeltelijk gegrond is, vindt het Hof aanleiding de Inspecteur op grond van artikel 5a, lid 1, van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken, welke kosten betrekking hebben op de kosten van rechtskundige bijstand. Deze kosten, berekend overeenkomstig het bepaalde in het Besluit proceskosten fiscale procedures, stelt het Hof vast op f 3.550 te specificeren als volgt: 2, s punt voor verrichte proceshandelingen maal waarde per punt f 710 maal factor 2 voor gewicht van de zaak. In verband met de samenhang met de onder 2.3 vermelde procedure BK-95/01969 wordt aan de onderhavige zaak de helft van f 3.550 ofwel f 1.775 toegerekend. De Staat der Nederlanden zal deze kosten moeten vergoeden.

8. Beslissing
Het Gerechtshof:
vernietigt de uitspraak waarvan beroep;
wijzigt de beschikking in die zin dat het verlies voor het jaar 1990 wordt vastgesteld op f 2.815.618;
veroordeelt de Inspecteur in de door belanghebbende gemaakte proceskosten ad f 1.775 en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan belanghebbende moet vergoeden, en
gelast de Inspecteur aan belanghebbende het door deze voor de behandeling van het beroep gestorte griffierecht van f 75 te vergoeden.


Deze uitspraak is vastgesteld op 27 februari 2001 door mrs. Savelbergh, Van Rijnberk en De Groot, in tegenwoordigheid van de waamemend griffier mevrouw mr. Van Duijvendijk. De uitspraak is ondertekend door mr. Savelbergh. De beslissing is op diezelfde dag in het openbaar uitgesproken.

95.1969
UITSPRAAK op het beroep van de naamloze vennootschap X Holding gevestigd te A tegen de uitspraak van de Inspecteur, het hoofd van de eenheid Grote ondernemingen Rotterdam van de Belastingdienst, betreffende na te noemen beschikking.

1. Beschikking en bezwaar
1.1 Bij beschikking, gedagtekend 12 juli 1994, heeft de Inspecteur voor het jaar 1991 het verlies als bedoeld in artikel 21, lid 4, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet)(tekst geldend voor 1991)vastgesteld op f 226.799.

1.2. Deze beschikking is, na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, door de Inspecteur gehandhaafd.

2. Loop van het geding
2.1. Belanghebbende is van bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is van belanghebbende door de griffier een griffierecht geheven van f 75. De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend.

2.2. Belanghebbende heeft vervolgens een conclusie van repliek ingezonden, waarop de Inspecteur heeft gereageerd met een conclusie van dupliek.

2.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 6 januari 1998, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn verschenen mr. M. als gemachtigde van belanghebbende, tot zijn bijstand vergezeld door B. , alsmede mr. M. namens de Inspecteur, tot zijn bijstand vergezeld door drs. T. Munnike. Tevens zijn ter zitting behandeld de beroepen van belanghebbende inzake de vennootschapsbelasting BK 95-1967 betreffende het jaar 1989 en BK 95-1968 betreffende het jaar 1990. Voor zover in die zaken door partijen stukken zijn overgelegd worden die stukken geacht ook in de onderhavige zaak te zijn overgelegd. Tevens wordt hetgeen door partijen overigens is aangevoerd, aangemerkt als aangevoerd in de onderhavige zaak.

2.4. Beide partijen hebben ter zitting een pleitnota overgelegd en voorgedragen, waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden aangemerkt. Voorts heeft de Inspecteur ter zitting een stuk overgelegd, zulks zonder bezwaar van de wederpartij, aan wie ter zitting de gelegenheid is gegeven van de inhoud daarvan kennis te nemen en zich daarover uit te laten. Genoemd stuk, waarvan de Inspecteur akte heeft verzocht, is door de griffier als zodanig gekenmerkt.

3. Vaststaande feiten
Op grond van de stukken/van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende komen vast te staan.
3.1 Belanghebbende, opgericht op 24 december 1987, is een houdstermaatschappij behorende tot het Italiaanse X concern. Het concern houdt zich bezig met de productie en verkoop van onder meer banden. Gedurende het onderhavige jaar werd ca. 79,2 procent van de aandelen, middellijk en onmiddellijk, gehouden door X SPA, gevestigd in Italië, terwijl de resterende 20,8 procent van de aandelen was a genoteerd aan de Amsterdamse effectenbeurs.

3 .2 Belanghebbende heeft een zuivere houdsterfunctie voor de tot de bandendivisie van de X groep behorende werkmaatschappijen, die zich alle buiten Nederland bevinden. In 1998 en in 1989 heeft belanghebbende haar aandelenkapitaal verhoogd met het oog op een beursgang in 1989. De hierbij nieuw uitgegeven aandelen zijn deels volgestort in contanten en deels door inbreng van aandelen in de werkmaatschappijen met een inbrengwaarde van f 1.884.319.819. Het bijeengebrachte kapitaal is aangewend voor de verwerving van de werkmaatschappijen van de bandendivisie en voor het doen van kapitaalstortingen in die werkmaatschappijen. De betreffende werkmaatschappijen die zich bezighouden met de productie en/of de verkoop van banden, zijn gevestigd in Duitsland, Spanje, Griekenland, Turkije, Iran, Argentinië en Venezuela. Voorts houdt belanghebbende aandelen in dochtermaatschappijen in Italië, Duitsland, het Verenigd Koninkrijk, Zwitserland en de Verenigde Staten die aandelen houden in op hetzelfde terrein werkzame werkmaatschappijen en in een op de Nederlandse Antillen gevestigde financieringsmaatschappij. De boekwaarde van deze deelnemingen bedroeg per 31 december 1991 f 1.144.403.000.

3.3 Belanghebbende beschikte in het onderhavige jaar over een eigen kantoor in Amsterdam, alwaar drie personen werkzaam waren. Deze personen waren belast met de administratieve en formele aangelegenheden en hielden zich voorts bezig met de relatie tussen belanghebbende en de effectenbeurs in Amsterdam en .Nederlandse beleggers. De directie werd in het onderhavige jaar gevormd door vijf personen, allen met de Italiaanse nationaliteit en in Italië woonachtig. De raad van commissarissen bestond, uit vijf personen, waarvan twee met de Nederlandse nationaliteit van wie een in Nederland en een in Duitsland woonde en vier commissarissen met de Italiaanse nationaliteit, van wie drie in Italië en een in Egypte ^woonachtig.
3.4_Belanghebbende heeft voor het jaar 1991 een verlies aangegeven van f 43.619.081. Bij de berekening hiervan heeft zj, onder meer, de navolgende posten met de vermelding "kosten niet aftrekbaar ex art 13" niet in aanmerking genomen:

(a)afschrijving 3.664.000
_(b)interest 4.392.000

3.5 De in 3.4 onder (a)genoemde post afschrijving omvat een bedrag van f 3.589.379 aan afschrijving op immateriële activa, zijnde geactiveerde kapitaalsbelasting, notariskosten, reorganisatiekosten (kosten verband houdende met de uitgifte van nieuwe aandelen en de volstorting daarvan)en de kosten van de in 1989 plaatsgehad hebbende beursnotering.

3.6 In het onderhavige heeft belanghebbende een bedrag ad f 421.000 uitgegeven aan de jaarvergadering en publiciteit. Deze laatste post heeft betrekking op kosten van reclame gericht op beleggers en investeerders, welke kosten door haar ook worden aangeduid als kosten "investor relations". Verder heeft zij tot een bedrag van f 85.000 kosten gemaakt in verband met haar beursnotering.

3.7 In 1990 en 1991 heeft de X groep een poging ondernomen om tot een samenwerking of fusie te komen met A een andere grote producent van banden. Daartoe heeft belanghebbende samen met functionarissen van andere groepsmaatschappijen besprekingen met de directie van A gevoerd. Het voorstel hield in dat belanghebbende een meerderheidsbelang in A zou verkrijgen en laatstgenoemde de werkmaatschappijen van belanghebbende zou overnemen. In dit kader heeft een 100 procents dochtermaatschappij van belanghebbende, X Verwaltungs GmbH (hierna: GmbH), een belang van ongeveer vijf procent in A opgebouwd. A was hiervan op de hoogte en de kapitaaldeelname werd vermeld in de jaarverslagen van A en belanghebbende. Ingevolge de statuten van A was het stemrecht van een aandeelhouder beperkt tot vijf procent. Naast de deelneming door GmbH in het kapitaal van C heeft in dezelfde periode S Finance NV, een naamloze vennootschap naar Nederlands recht. en gevestigd te Rotterdam (hierna: S), optiecontracten gesloten die haar instaat stelden een groot belang in C te verwerven. _{S was} voor ongeveer 29 procent aandeelhouder in belanghebbende. A was niet op de hoogte van de door S afgesloten contracten.

3.8 In november 1991 bleek dat een fusie of een ander vorm van een alliantie _C niet haalbaar was en zijn de besprekingen met A beëindigd. De kosten die met deze besprekingen en de daarmee in verband staande voorbereidings-en onderzoekswerkzaamheden hebben in het onderhavige jaar f 13.775.000 (hierna: kosten ^{.A )} bedragen. Voorts heeft belanghebbende, in verband met de gedaalde waarde van de aandelen C na het afketsen van de fusie, een afwaardering van f 31.164.177 toegepast op haar belang in GmbH. In 1990 had zij, uitsluitend commercieel, een afwaardering van dit belang toegepast, ten bedrage van f 8.371.424.

3.9 Bij de vaststelling van het in 1.1 bedoelde aanloopverlies heeft de Inspecteur van de in 3.5 vermelde afschrijvingskosten van f 3.589.379 een gedeelte groot f 1.753.895 in aftrek toegelaten, zodat de art. 13, lid 1
kosten met dit bedrag werden verminderd. Van het aangegeven verlies heeft hij echter niet aanvaard het door belanghebbende genomen afwaarderingsverlies ad f 31.164.177 op het belang in GmbH, de kosten A ad f 13.775.000 en een gedeelte groot f 207.000 van de kosten beursnotering en jaarvergadering. De Inspecteur heeft het verlies voor het onderhavige jaar vastgesteld op I 226.799.

4. Omschrijving van het geschil en standpunten van partijen
4.1 Tussen partijen is in geschil of belanghebbende ten laste van haar winst kan brengen de kosten beursnotering en jaarvergadering ad f 207.000, de kosten die betrekking hebben op A ad f 13.775.000, het afwaarderingsverlies op GmbH in totaal groot f 39.535.601 (van welk bedrag f 31.164.177 betrekking heeft op 1991 en f 8.371.424 op 1990), alsmede 31,5 procent van de financieringskosten verband houdende met deelnemingen, neerkomende op f 2.117.165.

4.2 Belanghebbende neemt het standpunt in dat de kosten jaarvergadering en reclame en de kosten beursnotering eigen. zijn aan de rechtspersoon en derhalve volledig in aftrek dienen te komen en niet slechts voor een gedeelte. Voorts zijn de kosten van de onderhandelingen met A gemaakt in direct verband met de onderneming van belanghebbende en droegen deze kosten een zakelijk karakter. Er is nooit sprake van geweest dat GmbH haar belang in A zou uitbreiden. Beoogd werd dat belanghebbende als centrale vennootschap van de bandendivisie van het X -concern door middel van een aandelenfusie een controlerend belang in A zou verwerven. In dit licht bestond er geen aanleiding de door belanghebbende gemaakte kosten aan GmbH door te belasten. Ook niet op grond van artikel 13, lid 1, van de Wet kan de aftrek van deze kosten worden uitgesloten, omdat GmbH geen in aandelen verdeeld kapitaal heeft en derhalve geen deelneming in de zin van de Wet vormde. Op deze grond is ook een afwaardering mogelijk van het belang dat zij had in GmbH. Voorts is het standpunt van belanghebbende dat de kosten die zij heeft gemaakt in verband met deelnerningen die zijn gevestigd in lid-Staten van de EU, niet van aftrek mogen worden uitgesloten wegens onverbindendheid van genoemde wetsbepaling met het EU-Verdrag. Belanghebbende berekent dat 31, s procent van bedoelde kosten betrekking heeft op EUdeelnemingen. .Subsidiair is belanghebbende van mening dat 31, s procent van de kosten die in haar primaire standpunt als orgaankosten moeten worden aangemerkt, in aftrek moeten komen en meer subsidiair dat uit het vastgestelde verlies de afschrijving immateriële activa dient te worden


4.3 De Inspecteur heeft de door belanghebbende ingenomen standpunten gemotiveerd betwist. Zijn verweer is -kort samengevat -als volgt. Uit de omstandigheid dat de voornaamste, zo niet de enige, activiteit van belanghebbende is het houden van aandelen in groepsvennootschappen, volgt dat de in geding zijnde kosten slechts in verband kunnen worden gebracht met die buitenlandse deelnemingen. Deze kosten dienen dan te worden doorbelast of, indien zij niet voor doorbelasting in aanmerking komen, dan zijn zij te beschouwen als 13, lid 4 kosten. Met betrekking tot de
financieringskosten die in verband staan met de EUdeelnemingen is het standpunt van de Inspecteur dat van enige strijdigheid met het EG-Verdrag geen sprake is. Buitenlandse deelnemingen worden niet -op discriminerende wijze behandeld, terwijl blijkens het bepaalde in artikel 4, lid 2, van de moeder-dochter richtlijn een Lid-Staat de bevoegdheid heeft de onderwerpelijke kosten niet in aftrek toe te laten. Een LidStaat heeft de mogelijkheid behouden binnen zijn heffingsterritoir een fiscaa 1 evenwicht te bewaren. Mocht het oordeel niettemin zijn dat sprake is van tot strijdigheid methet EGVerdrag, dan wordt een beroep gedaan op de in het arrest Cassis de Dyon geintroduceerde 'rule of reason" Met betrekking tot de kosten die betrekking hebben op de mislukte fusie met Continental is het standpunt van de Inspecteur dat de beslissing hiertoe niet op het niveau is genomen, al is weliswaar vervolgens aan haar verzocht zelfstandig en voor eigen rekening en risico een belang in A op te bouwen. De kosten dienden te worden doorbelast aan GmbH, omdat . deze een belang van rond 5 procent in A had opgebouwd. Overigens zou, indien dit indirecte belang als een belang van belanghebbende gelden, de kosten op deze deelneming moeten worden bijgeboekt. Tenslotte is het belang dat belanghebbende houdt in GmbH als een deelneming te beschouwen en is geen plaats voor een afwaardering ten laste van de fiscale winst.

4.4. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de stukken, waaronder de eerder genoemd pleitnota's. Zij hebben ter zitting hun standpunten toegelicht, doch aldaar aan de door hen in de gedingstukken gegeven uiteenzettingen geen grieven of weren toegevoegd.

5. Conclusies van oartiien

Belanghebbende concludeert dat de uitspraak dient te worden vernietigd en dat het verlies dient te worden vastgesteld op primair f 54.108.580 en, subsidiair, naar het Hof uit haar stellingen afleidt, op f 52.658.321 en meer meer subsidiair op f 1.527.096. De conclusie van de Inspecteur is dat de belastbare winst, v66r verrekening van verliezen, moet worden vastgesteld op f 1.527.096.

6. Overwegingen omtrent het geschil
6.1 Het Hof zal allereerst behandelen de stellingen van belanghebbende die betrekking hebben op de door haar gestelde strijdigheid van artikel 13, lid 1, van de Wet met het EGrecht. De strekking van deze stellingen is dat genoemde wettelijke bepaling, in, zoverre deze bepaling kosten welke samenhangen met een deelneming, afhankelijk van de nationaliteit of plaats -van vestiging van de vennootschap waarin wordt deelgenomen -; binnenlands of-buitenlands -, al dan niet aftrekbaar stelt, strijdig is met artikel 6-van het EG-Verdrag,+als darxtikel is uitgewerkt in de artikelen 52 en 67 van dat verdrag, alsmede met artikel 92 van dat verdrag. Aangezien belanghebbende een in Nederland gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid is met dochtervennootschappen opgericht naar het recht van en gevestigd in andere Lid-Staten, heeft zij toegang tot het EGverdrag. Naar 's Hofs oordeel doet de door belanghebbende gestelde strijdigheid zich echter niet voor.

6.2 Voorop zij gesteld dat het EG-recht naar de huidige stand uitgaat van de autonomie van de Lid-Staten op het terrein van de directe belastingen. Slechts bij eenparigheid van stemmen kan de Raad op voorstel van de Commissie richtlijnen vaststellen voor het nader tot elkaar brengen van de wettelijke bepalingen van de Lid-Staten op het terrein van de directe belastingen, artikel 100 EG-verdrag (thans, na wijziging, artikel 94 EG).

6.3 Vorenbedoelde autonomie brengt mee dat de Lid-Staten in beginsel vrij zijn bij de vaststelling van de
belastinggrondslag en het tarief van hun directe belastingen. Dat deze vrijheid in situaties waarbij meer dan een Lid-Staat betrokken is, tot distorsies kan leiden als gevolg van _{overlappingen en/of lacunes,} is onderkend. Artikel 220 EGverdrag (thans artikel 293 EG)draagt de Lid-Staten op, voor zover nodig, met elkaar in onderhandeling te treden ter _verzekering, voor hun onderdanen, van de afschaffing van dubbele belasting binnen de Gemeenschap. Het Hof van Justitie _EG, 12 mei 1998, zaak C-336/96 (Gilly), overwoog met betrekking tot deze bepaling: "(...)ook al is de afschaffing van dubbele belasting binnen de Gemeenschap daarmee een van de doelstellingen van het Verdrag, uit de bewoordingen van artikel 220, tweede streepje, blijkt, dat deze bepaling niet als zodanig aan particulieren rechten kan verlenen die voor de nationale rechter kunnen worden ingeroepen."

6.4, Tegen de achtergrond van het onder 6.2 en 6.3 overwogene is het Hof van oordeel dat een verboden belemmering van het vrije verkeer van personen, diensten en kapitaal als bedoeld in Titel-III EG-Verdrag en meer in het bijzonder van het recht van vrije vestiging zoals d&is neergelegd in artikel 52 EGverdrag (thans, na wijziging, artikel 43 EG)niet louter kan voortvloeien uit 'een distorsie als gevolg van uiteenlopende wettelijke regelingen van Lid-Staten op het terrein van de directe belastingen. Een zodanige verboden belemmering kan zich evenwel wel voordoen als de desbetreffende regeling discrimineert naar nationaliteit of rechtsvorm.

6.5 Het Hof is van oordeel dat het Nederland, gegeven de hiervoor bedoelde autonomie, in beginsel vrij staat bij de bepaling van -zijn grondslag voor de vennootschapsbelasting, op coherente wijze bestanddelen buiten aanmerking te laten die direct of indirect samenhangen met niet in Nederland belastbare winst. Artikel 13 van de Wet in zijn algemeenheid en de beperking van de aftrek van kosten zoals neergelegd in het eerste lid van die bepaling, zijn naar 's Hofs oordeel dan ook niet naar hun aard strijdig met het EG-recht.

6.6 Voor zover belanghebbendes mede bedoelt te stellen dat artikel 13, lid 1, van de Wet in het onderhavige geval buiten toepassing moet blijven wegens strijdigheid met het in het EGverdrag neergelegde verbod van discriminatie naar nationaliteit, merkt het Hof het volgende op. Anders dan deze stelling inhoudt, maakt genoemd artikel geen direct of indirect onderscheid naar nationaliteit, noch ten aanzien van de moedervennootschap die de deelneming houdt, noch ten aanzien van de dochtervennootschap waarin wordt deelgenomen. Ook bij een deelneming in een naar Nederlands recht opgerichte naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid geldt voor aftrek bij de moedervennootschap van met de deelneming verband houdende kosten de voorwaarde dat moet blijken dat deze kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst. Deze voorwaarde geldt evenzeer ten aanzien van een buitenlandse moedervennootschap die een deelneming houdt die tot het vermogen van haar Nederlandse vaste inrichting behoort. Op deze grond is van enige strijdigheid met het EG-verdrag geen sprake.

6.7.1 Met betrekking tot de vraag of artikel 13, lid 1, van de Wet in het onderhavige geval buiten toepassing moet blijven wegens strijdigheid met het in het EG-verdrag neergelegde verbod van discriminatienaar rechtsvorm, merkt het Hof het volgende op. Uitgangspunt is dat een vennootschap en een vaste inrichting, voor zover er tussen deze twee vormen van vestiging geen voor het'. EG-verdrag relevante verschillen bestaan, gelijk moeten worden behandeld. Het Hof is van oordeel dat er met name wat betreft de wijze van financiering van vaste inrichtingen en dochtervennootschappen _-relevante verschillen tussen deze twee vestigingsvormen bestaan. Het discriminatieverbod houdt in dit geval dan ook in dat onderzocht moet worden of de litigieuze ongelijke behandeling onevenredig is aan de mate van ongelijkheid. Het Hof is van oordeel dat zulks niet het geval is.

6.7.2 De beperking die artikel i3, lid 1, van de Wet stelt, doet zich niet voor ingeval sprake is van een vaste inrichting in een andere Lid-Staat. Alsdan wordt een lening die wordt aangegaan voor de verwerving van (vermogensbestanddelen van) de vaste inrichting en de daarop betaalde rente toegerekend aan de vaste inrichting en komt de betaalde interest in mindering op de wereldwinst van het hoofdkantoor. Het Hof merkt hierbij op, ter onderstreping van het feit dat geen sprake is van gelijke gevallen, dat in een dergelijk geval de rente van de lening in de eerste plaats in de Lid-Staat van vestiging van de vaste inrichting in. mindering op de belastbare winst moet worden gebracht en dat de Lid-Staat van vestiging normaliter geen rekening houdt met de interest die de in een andere Lid-Staat gevestigde aandeelhouder van een in die Lid-Staat gevestigde vennootschap verschuldigd is ter zake van de financiering van zijn aandelen. Het discriminatieverbod van het EG-verdrag brengt ook niet mee dat de Lid-Staat van vestiging van de vennootschap met dergelijke door de aandeelhouder verschuldigde rente wel rekening zou moeten houden.

6.7.3 Wat betreft de proportionaliteit van de ongelijke behandeling tussen kosten als bedoeld in artikel 13, lid 1, van de Wet en kosten die toerekenbaar zijn aan een vaste inrichting overweegt het Hof voorts nog het volgende. Kosten die toerekenbaar zijn aan een vaste inrichting komen niet alleen in mindering op de in Nederland belastbare wereldwinst van het hoofdkantoor, maar evenzeer op de buitenlandse winst ter zake waarvan Nederland als vestigingsland van het hoofdkantoor voorkoming van dubbele belasting verleent. Bij een proportioneel tarief heeft dit tot gevolg dat de rente in het. geheel geen invloed heeft op de in Nederland verschuldigde belasting. Zulks geldt evenzeer met betrekking tot andere vermogensbestanddelen en kosten die op de vaste inrichting betrekking hebben. Slechts in situaties waarin in enig jaar sprake is van een verlies van de buitenlandse vaste inrichting en dit verlies effectief in mindering kan worden gebracht op de door het hoofdkantoor in Nederland behaalde winst, verminderen de _-rente en de overige hier bedoelde kosten, als onderdeel van dat buitenlandse verlies, de in Nederland verschuldigde belasting. Een dergelijke situatie levert door de inhaalregeling overigens slechts tijdelijke tegemoetkoming op. Het Hof is van oordeel dat dit verschil in behandeling niet als disproportioneel kan worden aangemerkt.

6.8 Dat voormelde oordelen stroken met de visie van de Europese regelgever vindt naar 's Hofs oordeel bevestiging in artikel 4, tweede lid, van de Richtlijn van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende Lid-Staten (90/435/EEG). Deze bepaling luidt: "Iedere LidStaat blijft evenwel bevoegd om te bepalen dat lasten die betrekking hebben op de deelneming (.....)niet aftrekbaar zijn van de belastbare winst van de moedermaatschappij."

6.9 Uit het vorenoverwogene volgt dat, naar 's Hofs oordeel, geen sprake is van directe of indirecte discriminatie in de zin van artikel 6 van het EG-Verdrag. Evenmin doet zich voor een belemmering van de vrije vestiging of van het vrije verkeer van kapitaal of is sprake van verboden steunmaatregelen in de zin van het EG-Verdrag. Het beroep is derhalve in dit opzicht ongegrond.

6.10 Zoals het Hof heeft overwogen in de door belanghebbende aanhangig gemaakte procedure betreffende de verliesbeschikking voor het jaar 1989, kenmerk BK-95/1967, in welke procedure het Hof vandaag eveneens uispraak doet, zijn, naar het oordeel van het Hof, van de in 3.5 vermelde posten, naast de kapitaalsbelasting, de notariskosten, de kosten beursnotering (kosten verband houdende met de uitgifte van nieuwe aandelen en de volstorting daarvan in contanten of inbreng van deelnemingen)aan te merken als kosten welke eigen zijn aan de rechtsvorm van belanghebbende en bestaat tussen deze kosten en de buitenlandse deelnemingen niet een verband als bedoeld in artikel 13, lid 1, van de Wet. Bedoelde kosten zijn evenwel in het jaar 1989 volledig in aanmerking genomen, zodat in het onderhavige jaar ter zake geen afschrijving meer mogelijk is.

6.11 Van de in de afschrijving begrepen kosten die betrekking hebben op de beursnotering en de kosten van publiciteit om belanghebbendes naamsbekendheid bij beleggers te vergroten kan, naar het oordeel van het Hof, niet worden gezegd dat zij eigen zijn aan de rechtsvorm. Weliswaar worden deze kosten gemaakt met het doel de kapitaalsverhoging succesvol te doen zijn, maar het verband van deze kosten met het bestaan van belanghebbende als rechtspersoon is te ver verwijderd. Dit oordeel houdt tevens in dat de voor dit doel in het onderhavige jaar gemaakte kosten ten bedrage van f 421.000 en de kosten die zijn gemaakt in verband met de beursnotering ad f 85.000 evenmin in aftrek kunnen komen. Zulks geldt eveneens voor de kosten van reclame die zijn begrepen in de post kosten, jaarvergadering en publiciteit vermeld in 3.6 ad f 421.000. Belanghebbende heeft geen inzicht verschaft in de samenstelling van deze post. Het Hof schat in goede justitie de component reclame hierin op 80 procent, -zodat het bedrag aan kosten die onder de werking van artikel 13, lid 1, van de Wet vallen, f 336.800 is. Het resterende gedeelte, groot f 84.200, dat betrekking heeft op de kosten van de jaarvergadering en die het Hof van gelijke aard acht als de in 6.10 vermelde kosten, kan wel in aftrek komen.

6.12.1 Met betrekking tot de kosten die belanghebbende heeft gemaakt in verband met de mislukte fusie met A overweegt het Hof als volgt.

6.12.2 De betreffende kosten kunnen alleen in aftrek komen indien deze zijn gemaakt ten behoeve van de eigen onderneming van belanghebbende. Alle dochtermaatschappijen van de X groep die behoren tot de bandendivisie, zijn in belanghebbende geconcentreerd. In het bijzonder gezien de door belanghebbende uitgeoefende activiteiten, onder meer blijkende uit de baten en lasten opgenomen in de winst -en verliesrekening, de bezetting van het hoofdkantoor in Nederland en de samenstelling van de directie waarin andere functionarissen van het concern zitting hebben, is het Hof van oordeel dat belanghebbende een onderneming drijft. Uit het tot de gedingstukken behorende document "The X _Proposal to A leidt het Hof voorts af dat beoogd werd dat belanghebbende, en niet een andere tot de groep behorende vennootschap zoals GmbH of S, een meerderheidsbelang in A zou verwerven. In genoemd document wordt gesproken van:

2. Aims and conditions of the proposed combination
For these reasons, a combination between A and the X Subsidiary X Tyre Holding (XTH), where all the tyre activities of the X group are concentrated, has been taken into consideration (...)
(...)
_{5. (...) X}TH has secured from the above-mentioned group of shareholders the right to acquire all the preemption rights for the share capital increase as above and undertakes to subscribe for them in their entirety I (...)'. ~_

6.12.3 Gelet op het hiervoor overwogene bestaat, naar het oordeel van het, Hof, geen noodzaak de hier bedoelde kosten aan GmbH of S door te belasten, zoals door de Inspecteur wordt verdedigd. Belanghebbende heeft deze kosten immers gemaakt ten behoeve van haar eigen onderneming. Voorts kunnen deze kosten niet worden beschouwd als kosten als bedoeld in artikel 13, lid 1, van de Wet. Ook indien GmbH als een deelneming dient te worden beschouwd, zoals de Inspecteur betoogt, staan deze kosten niet in verband met deze deelneming. Evenmin kan het aandelenbelang dat GmbH in het onderhavige jaar hield in ^A ten aanzien van belanghebbende als een deelneming in de zin van de Wet worden beschouwd, ook niet gedurende de periode waarin dit (indirecte)belang gelijk was aan of meer bedroeg dan vijf procent.

6.12.4 De slotsom is dat, nu de beoogde fusie geen doorgang heeft gevonden, goed koopmansgebruik toelaat dat de onderhavige kosten ad f 13.775.000 in hun geheel ten laste van de winst worden gebracht.

6.13.1 Met betrekking tot haar belang in GmbH betoogt belanghebbende dat GmbH geen deelneming vormt als bedoeld in artikel 13 van de Wet. Op die grond verdedigt zij voor de berekening van haar fiscale winst een afwaardering van dit belang (voor 1991: f 31.164.177 en betrekking hebbend op 1990: f 8.371.424). Ter onderbouwing van haar standpunt voert belanghebbende onder meer aan dat het kapitaal van GmbH niet in aandelen is verdeeld, maar "Stammkapital" vormt, waarin elk van de participanten een "Geschaftsanteil" heeft overeenkomend met het door hem ingebrachte kapitaal. Deze Geschaftsanteile kunnen'slechts worden vervreemd met toestemming van alle participanten. Het Hof volgt belanghebbende niet in haar stellingname. Een GmbH is een rechtspersoon naar Duits recht met in hoofdzaak kenmerken van een Nederlandse besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Zoals ook blijkt uit PAR 8 van het tot de stukken behorende "Gesellschaftsvertrag" _. komt de winst van GMbH niet rechtstreeks toe aan de houders van de Geschaftsanteile, maar is voor de uitkering hiervan een winstverdelingsbesluit noodzakelijk. Ook is deze rechtsvorm-opgenomen in de lijst van vennootschappen bedoeld in artikel 2, onder a, van de Richtlijn van 23 juli 1999 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende Lid-Staten. Het voor artikel 13 van de Wet geldende criterium "kapitaal [dat] geheel of ten dele in aandelen is verdeeld" is klaarblijkelijk geent op het Nederlandse vennootschapsrecht, vergelijk HR 11 maart 1998, nummer 30 936, BNB 1998/265. Daar waar een Gesellschaft mit beschrankter Haftung naar Duits recht duidelijk de kenmerken bezit van een kapitaalvennootschap en in het economische verkeer ook als zodanig optreedt, getuige de houdsteractiviteiten van GmbH en van een andere dochtervennootschap van belanghebbende met dezelfde rechtsvorm, 'dient voor de toepassing van artikel 13 van de Wet het "Stammkapital" te worden gelijkgesteld met "in aandelen verdeeld kapitaal". Nu vaststaat dat belanghebbende het gehele kapitaal in GmbH bezit, is deze vennootschap een deelneming in vorenbedoelde zin.

6.13.2 Voorzover belanghebbende vasthoudt aan haar standpunt, opgenomen in de bijlage bij de aangifte, dat het belang in GmbH als een belegging dient te worden beschouwd, volgt het Hof haar niet. Zoals overwogen in 6.10.2 oefent belanghebbende een onderneming uit. Een belang in een tussenhoudstermaatschappij die een strategisch belang houdt in een concurrerende onderneming met het oog op een gewenste fusie, vormt ipso facto een deelneming in de zin van de Wet.

6.13.3 Op grond van al het vorenoverwogene blijft de afwaardering van het belang in GmbH ad f 31.164.177 buiten aanmerking.

6.14 Het verlies van belanghebbende voor het jaar 1991 dient als volgt te worden berekend:

7. Griffierecht en proceskosten

7.1. Gelet op het bepaalde in artikel 5, lid 7, van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken dient het door belanghebbende gestorte griffierecht ad f 75 aan haar te worden vergoed door de Inspecteur.

7.2. In de omstandigheid dat het beroep gedeeltelijk gegrond is, vindt het Hof aanleiding de Inspecteur op grond van , artikel 5a, lid 1, van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken, welke kosten betrekking hebben op de kosten van rechtskundige bijstand. Deze kosten, berekend overeenkomstig het bepaalde in het Besluit proceskosten fiscale procedures, stelt het Hof vast op f 3.550 te specificeren als volgt: 2,5 punt voor verrichte proceshandelingen maal waarde per punt f 710 maal factor 2 voor gewicht van de zaak. In verband met de samenhang met de onder 2.3 vermelde procedure BK-95/01968 wordt aan de onderhavige zaak de helft van f 3.550 ofwel f 1.775 toegerekend. De Staat der Nederlanden zal deze kosten moeten vergoeden.

8. Beslissing

Het Gerechtshof:

vernietigt de uitspraak waarvan beroep;
wijzigt de beschikking in die zin dat het verlies voor het jaar 1991 wordt vastgesteld op f 12.332.104;
veroordeelt de Inspecteur in de door belanghebbende gemaakte proceskosten ad f 1.775 en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan belanghebbende moet vergoeden, en
gelast de Inspecteur aan belanghebbende het door deze voor de behandeling van het beroep gestorte griffierecht van f 75 te vergoeden.

Deze uitspraak is vastgesteld op 27 februari 2001 door mrs. Savelbergh, Van Rijriberk en De Groot, in tegenwoord-igheid van de waarnemend griffier mevrouw mr. Van Duijvendijk. De uitspraak is ondertekend door mr. Savelbergh. De beslissing is op diezelfde dag in het openbaar uitgesproken.