Direct naar content gaan
}

Samenvatting

Frans de Groot gaat in deze opinie nader in op het arrest van de Hoge Raad van 3 maart 2023 (21/00299, ECLI:NL:HR:2023:330). Het arrest is mogelijk één van de belangrijkste arresten over de toepassing van artikel 10a Wet VpB 1969 (en de verhouding met fraus legis) sinds de Mauritius-zaak (HR 5 juni 2015, 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:1460), vooral omdat de Hoge Raad meer rechtszekerheid en duidelijkheid biedt dan aan het Mauritius-arrest kon worden ontleend. Dit doet de Hoge Raad door een aantal stevige knopen door te hakken en een noviteit te introduceren: de financiële spilfunctie.

Opinie

De Hoge Raad heeft in haar arrest van 3 maart 2023 een algemeen geldend leerstuk gegeven over het actieve financieringscentrum van een concern (de zogenoemde financiële spilfunctie). Een financieringscentrum in een concern trekt leningen aan van groepsmaatschappijen – waaronder verbonden lichamen – en van derden en leent geld uit aan groepsmaatschappijen (waaronder verbonden lichamen). In deze casus leende het financieringscentrum geld uit aan een met haar verbonden Nederlandse vennootschap – de belanghebbende in deze zaak – die daarvan een uitbreiding van de deelname in een dochter financierde. Belanghebbende deed een beroep op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en onderdeel a, Wet VpB 1969 (dit wetsartikel duid ik hierna aan met ‘artikel 10a’).

Ik ga hierna in op de volgende aspecten:

  1. Het begrip financiële spilfunctie.
  2. Het verband tussen de in- en uitgaande gelden van het centrum en de gevolgen voor de tegenbewijsregeling.
  3. Kan fraus legis van toepassing zijn?
  4. Mijn conclusies.

Ad 1. Het begrip financiële spilfunctie

De verwijzingen van de Hoge Raad in voetnoot 8 naar de parlementaire behandeling inzake de spilfunctie stammen alle uit 1996-1997. Ik behandel nu de eerste verwijzing die de Hoge Raad geeft nader.

‘Uiteraard is dit niet de enige situatie waarin zakelijke motieven van overwegende betekenis kunnen zijn. Wanneer een houdstermaatschappij zich tevens bezighoudt met reële financieringsactiviteiten van haar dochtermaatschappijen is het bij voorbeeld denkbaar dat het binnen de lijn van deze tussenhoudster ligt om gelden aan te trekken en weer weg te zetten. Een dergelijke vennootschap kan op deze wijze een “spilfunctie” vervullen binnen de groep.’

In deze nota staat derhalve een zeer ruime definitie van het begrip spilfunctie. Hoewel artikel 10a daarna diverse keren is gewijzigd, behoudt deze passage haar belang omdat deze wijzigingen altijd gingen over andere aspecten dan de zakelijke motieven.

Ad 2. Het verband tussen de in- en uitgaande gelden van het centrum

De overwegingen hierover van de Hoge Raad zijn van algemene aard en luiden als volgt:

‘3.3.6. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.4 en 3.3.5 is overwogen, liggen in beginsel aan een schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag als het verbonden lichaam bij wie de belastingplichtige de schuld is aangegaan, zodanige financieringsactiviteiten uitvoert dat het daarmee een financiële spilfunctie vervult. In een zodanig geval kan niet worden gezegd dat gelden zijn omgeleid. Uit hetgeen hiervoor in 3.3.5 is overwogen, volgt dat een en ander niet anders wordt door het enkele feit dat het verbonden lichaam de voor die schuld aangewende middelen heeft verkregen van een ander lichaam uit dezelfde groep. Het vervullen van een financiële spilfunctie binnen de groep zal daartoe juist veelal aanleiding geven. Indien het verbonden lichaam een financiële spilfunctie vervult, is het voor een succesvol beroep op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet dan ook niet vereist, en doorgaans ook niet mogelijk, om een verband te leggen tussen de – van tijd tot tijd – uitstaande gelden in de vorm van verstrekte leningen (de actiefzijde van zijn balans) en de – van tijd tot tijd – aangetrokken gelden in de vorm van opgenomen leningen en verkregen deposito’s (de passiefzijde van zijn balans).’‘3.3.8. Indien het lichaam of het zelfstandige bedrijfsonderdeel daarvan een financiële spilfunctie vervult, moet het in beginsel ervoor worden gehouden dat aan de door hem verstrekte lening en dus aan de daaruit voor de belastingplichtige voortvloeiende schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Dat is anders voor zover het lichaam bij het verstrekken van de lening louter als doorgeefluik van die gelden fungeert. De inspecteur heeft de stelplicht en bewijslast ter zake van deze uitzondering.’

In het algemeen is er dus volgens de Hoge Raad geen verband tussen in- en uitgaande gelden bij een financieringscentrum. Dat is voor de Hoge Raad geen belemmering om aan de tegenbewijsregeling te voldoen. De enige uitzondering die de Hoge Raad daarbij geeft, is het geval dat het financieringscentrum als doorgeefluik fungeert en dat moet de Inspecteur dan stellen en bewijzen.

Het Hof had daarentegen in deze zaak het volgende overwogen:

‘4.17. Het hof is van oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat van een onzakelijke omleiding geen sprake is. Na de weerspreking door de inspecteur heeft belanghebbende namelijk geen inzicht gegeven in hoe en vanwaar de benodigde gelden die door [F AB] / [B AB] (FdG: F AB is het financieringscentrum en B AB is de buitenlandse tophoudster van het concern) zijn verstrekt zijn verkregen. Zoals de inspecteur terecht stelt, schept belanghebbende zelfs verwarring. Enerzijds stelt ze in onderdeel 31 van haar reactie van 5 februari 2019 dat [F AB] (bedoeld moet zijn [B AB] omdat [F AB] vanaf 1 januari 2005 juridisch van [B AB] deel uit maakte; zie onderdeel 2.2) geen vermogen hoefde aan te trekken om de leningen te kunnen verstrekken. Anderszijds vermeldt ze in onderdeel 34 van dezelfde reactie: “Gegeven de nagenoeg volledige afwezigheid van eigen vermogen in [F AB] kan die materiële werkelijkheid in dit geval niet anders zijn dan dat rente die [F AB] ontvangt op door haar verstrekte leningen nagenoeg geheel doorstroomt naar andere lichamen, in de vorm van rente betaald op door [F AB] opgenomen leningen.” Onduidelijk is dan ook of de leningen zijn verstrekt uit middelen die bij [B AB] / [F AB] zijn opgekomen als eigen vermogen zonder dat deze middelen zijn verworven met het oog op het doen van de kapitaalstortingen.’

Het Hof vond dus juist dat de omstandigheid dat er geen inzicht is in hoe en waar de middelen zijn verkregen die worden verstrekt aan de belanghebbende (ter financiering van de kapitaalsuitbreiding), als gevolg heeft dat er niet is voldaan aan de tegenbewijsregeling. Dit in tegenstelling tot de Hoge Raad die het normaal vindt dat dat inzicht er niet is en dus dat dit geen belemmering vormt voor een succesvol beroep op de tegenbewijsregeling.

De Hoge Raad geeft in r.o. 3.3.7 aan waar een financieringscentrum aan moet voldoen indien er een beroep wordt gedaan door de belanghebbende op de tegenbewijsregeling.

‘3.3.7. Bij de beoordeling van de vraag of een verbonden lichaam met zijn financieringsactiviteiten een financiële spilfunctie vervult, moeten de omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang worden beschouwd. Centraal daarbij staat dat het lichaam of zelfstandige bedrijfsonderdeel een actieve financieringsfunctie vervult binnen de groep van met hem verbonden lichamen. Voorts geldt dat het desbetreffende lichaam of zelfstandige bedrijfsonderdeel zich in hoofdzaak bezighoudt met het uitvoeren van financiële transacties ten behoeve van tot de groep behorende lichamen, zoals het in- en uitlenen van gelden en het beheren van overtollige groepsmiddelen. Verder zal dat (bedrijfsonderdeel van het) lichaam zelfstandig moeten zijn in de dagelijkse bedrijfsvoering, waaronder het beheer van de uitstaande gelden, en daartoe moeten beschikken over voldoende en deskundig personeel en, als het gaat om een zelfstandig bedrijfsonderdeel, een eigen administratie. Indien dat (bedrijfsonderdeel van het) lichaam gebonden is aan een centraal voor het concern vastgestelde strategie, staat die enkele omstandigheid niet in de weg aan zijn zelfstandigheid.’

De Hoge Raad komt derhalve tot de volgende tussenconclusie:

‘3.4. Met zijn hiervoor in 2.3.2 weergegeven oordeel heeft het Hof ervan blijk gegeven hetgeen hiervoor in 3.3.6 tot en met 3.3.8 is overwogen, te hebben miskend. Uit de gedingstukken volgt dat belanghebbende, zoals hiervoor in 3.2 is weergegeven, voor het Hof heeft gesteld dat Treasury binnen het concern een financiële spilfunctie vervult. Het Hof heeft verzuimd deze essentiële stelling van belanghebbende te behandelen. In het geval van een financiële spilfunctie van Treasury staat de omstandigheid dat belanghebbende geen inzicht kan geven in de herkomst van de middelen voor lening 1 en lening 2 – zoals hiervoor in 3.3.6 is overwogen en anders dan het Hof tot uitgangspunt heeft genomen – niet in de weg aan een geslaagd beroep op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet. Middel 2 slaagt.’

Ad 3. Fraus legis

Het Hof kwam niet toe aan de vraag of er sprake was van fraus legis, de subsidiaire stelling van de Inspecteur. Het Hof had immers al geoordeeld dat er niet voldaan was aan de tegenbewijsregeling en dus was de rente-aftrek al beperkt ingevolge artikel 10a.

Over fraus legis oordeelt de Hoge Raad als volgt:

‘3.6.3. Indien rente als bedoeld in artikel 10a, lid 2, van de Wet (tekst tot en met 2006) dan wel artikel 10a, lid 1, van de Wet (tekst vanaf 2007) in aftrek komt op de grond dat de belastingplichtige aannemelijk heeft gemaakt dat aan de desbetreffende geldlening respectievelijk schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, is daarmee uitgesloten dat ter zake van deze zelfde geldlening respectievelijk schuld en rechtshandeling wordt voldaan aan het motiefvereiste voor toepassing van het leerstuk van wetsontduiking. Dit betekent dat de aftrek van rente in dat geval niet alsnog kan worden geweigerd op grond van het beroep dat de Inspecteur heeft gedaan op dit leerstuk.’

Ad 4. Mijn conclusie

Het begrip financiële spilfunctie is lang geleden, in 1996, ruim gedefinieerd. Er zijn toen geen nadere eisen gesteld, zoals het Hof wel doet. Met de kennis en opvattingen van nu ware het – bezien vanuit het belang der heffing – beter geweest om deze uitlating niet te doen. Maar gedane zaken nemen geen keer.

De Hoge Raad ziet ook dat er nauwelijks eisen werden gesteld en stelt daarom ten aanzien van de verbanden tussen in- en uitgaande gelden bijna geen eisen. Een financieringsmaatschappij die geregeld gelden opneemt en gelden uitleent dan wel aflost, kan volgens de Hoge Raad geen verbanden leggen. Het is bij een bank natuurlijk niet anders. Ik kan dit oordeel van de Hoge Raad goed volgen.

Een uitzondering op deze ruime uitleg inzake causale verbanden bestaat er mijns inziens alleen voor hele simpele situaties waarin een bepaald verband tussen een inkomende en een uitgaande lening wel moet bestaan omdat het niet anders kan. Een simpele situatie is bijvoorbeeld dat ten tijde van het uitlenen door het financieringscentrum dit centrum nog maar één opgenomen lening heeft. In deze situatie kan de opgenomen lening ruim voor het uitgeleende geld zijn verkregen en tot een hoger bedrag. De Hoge Raad is echter nog ruimer in haar opvatting: alleen een doorgeefluik vormt nog een uitzondering. In het geval van een doorgeefluik wordt het opgenomen bedrag vrijwel direct doorgegeven (alsdan dus hetzelfde bedrag). Bovendien moet volgens de Hoge Raad de Inspecteur dit stellen en bewijzen. Uiteraard kan het financieringscentrum vermijden dat een dergelijke situatie optreedt.

Om als ‘actief’ te kunnen worden aangemerkt moet het centrum voldoen aan de substance-eisen van de Hoge Raad. Een actief financieringscentrum openen in een laagbelast land dat voldoet aan een centrale strategie is niet heel ingewikkeld. Eén medewerker op HBO-niveau kan de uitvoering van het aantrekken van geld van groepsmaatschappijen doen en tevens het uitzetten bij andere groepsmaatschappijen. Diezelfde medewerker kan eventueel ook geld van derden aantrekken. Er moet ook nog een administratie worden gevoerd. Dit betekent hooguit nog één medewerker erbij. Een centrale strategie is bovendien geen probleem in de opvatting van de Hoge Raad en dat vergemakkelijkt de taak van de betrokken medewerkers.

Het oordeel van de Hoge Raad dat fraus legis niet meer aan de orde komt, is binnen haar redenering logisch: als de financiering zakelijk is, hoe kan de constructie dan nog strijdig zijn met doel en strekking van de wet?

Het ontlopen van artikel 10a wordt nu vrij simpel. In plaats van rechtstreeks leningen te verstrekken aan een Nederlandse vennootschap ter financiering van een onder artikel 10a, lid 1, van de wet vallende rechtshandeling schuift het concern een actieve financieringsmaatschappij tussen, die de interne leningen (opgenomen en uitgeleend) bestiert. Ook het aantrekken van gelden bij derden kan door dezelfde medewerker worden gedaan.

Fiscale raadgevers kunnen voor dit arrest nog gedacht hebben dat er fiscale risico’s bestonden bij een dergelijke structuur, maar het blijkt nu dus, door dit arrest van de Hoge Raad, dat er nauwelijks risico’s zijn.

Mijns inziens is het enige dat de fiscus nu nog kan doen: aandringen op wetswijziging. Er zijn al eerder wijzigingen van artikel 10a geweest vanwege ontwikkelingen die de fiscus onwelgevallig waren.

Metadata

Rubriek(en)
Vennootschapsbelasting
Wetsartikelen
Auteur(s)
mr. F.C. de Groot
Gepensioneerd; voorheen Belastingdienst
NLF-nummer
NLF Opinie 2023/3
Judoreg
NFB5661
Publicatiedatum
21 maart 2023
bwbr0002672&artikel=10a

Naar de bovenkant van de pagina