De ABCD’s van de Paradise Papers

Opinie

Op 8 november 2017 bevatte de ‘Management Tip of the Day’ van Harvard Business Review de volgende tip om ervoor te zorgen dat een discussie niet ontspoort:

• ‘Avoid;
• Blame;
• Contempt;
• Defensiveness;
• Stonewalling.’

Anders gezegd: neem bij discussies de ABCD’s in acht. Een tip die goed van pas komt bij alle commotie die de Paradise Papers oproepen.

Transparantie

Na jaren van beweerdelijke ‘splendid isolation’ voor de fiscale praktijk,1 is het nu transparantie alom. Opvallend is echter dat bijvoorbeeld in de kringen van filosofen tegenwoordig in toenemende mate grote vraagtekens worden gezet bij de hedendaagse drang naar totale transparantie. Frissen wil in zijn boek Het geheim van de laatste staat ‘het afschuwwekkende karakter tonen van een volledig transparante wereld en het belang, de heilzaamheid en de schoonheid van geheimen laten zien’.2 De Koreaans-Duitse filosoof Byung-Chul Han merkte op: ‘Precisely where the secret vanishes in favor of total exhibition and bareness, pornography begins.’3 Ook buiten de kring van filosofen valt kritiek te beluisteren. Zo merkte Grunberg op 4 november 2017 het volgende op in zijn column op de voorpagina van de Volkskrant: ‘Een samenleving waarin men voortdurend elkaars rechter wil zijn is geen samenleving maar een strafkamp.’ Transparantie is een instrument dat kan worden gebruikt om gedrag te beïnvloeden. Eén van de eersten die daar op wees was Jeremy Bentham in de 18ᵉ eeuw. Hij ontwierp het zogenoemde Panopticon, een koepelgevangenis waarin de gevangenen zich permanent bespied zouden voelen, met als gevolg dat zij meer regelconform gedrag zouden vertonen. Het voordeel voor de overheid was dat er minder gevangenbewaarders per gevangene nodig waren.4 De huidige twijfel bij filosofen over de drang naar transparantie wordt door het grote publiek selectief omarmt. Zolang het om de eigen privacy gaat, is men tegen transparantie, zie bijvoorbeeld de onrust over de ‘aftapwet’ en de onrust over het hacken van bestanden bij banken, webwinkels, enz. Zodra het echter om de transparantie van de rijken en multinationals gaat, kantelt het beeld. Het verschijnsel van ‘naming and shaming’ en publieke verontwaardiging is niet nieuw. ‘Hele volksstammen op aarde zijn zeer licht ontvlambaar’ liet reeds Homeros uitspreken door Odysseus.5 Het risico op publieke aandacht is voor de rijken en de multinationals een ‘fact of life’, een prijskaartje dat bij de verworven positie hoort. Wie voor het voetlicht komt, zal zich moeten kunnen verantwoorden en daarbij ook de ABCD’s in acht moeten nemen, net zoals degenen die vragen hebben naar aanleiding van hetgeen naar buiten komt. Bij de eerste groep zal de nadruk op het vermijden van de D en de S moeten liggen; bij de tweede groep zal met name de B en de C moeten worden vermeden. Bij de discussies rond de rol van bepaalde landen bij belastingontwijking, moeten dezelfde spelregels gelden.

Andere tijden

De constatering dat Nederland een belangrijke jurisdictie is in het kader van belastingontwijking is niet van vandaag of gisteren. In de jaren ’70 van de vorige eeuw was dat in welingelichte kringen al genoegzaam bekend. Verwezen kan worden naar de doorwrochte tweedelige studie International tax avoidance van het Rotterdam Institute for Fiscal Studies van de Erasmus Universiteit.6 Deze studie bevat een lijst van tax havens, waartoe ook Nederland werd gerekend.7 In 1981 werd Nederland in de Verenigde Staten al beschreven als een belastingparadijs, in het zogenoemde Gordon rapport.8 Destijds richtten de Amerikaanse pijlen zich tegen het feit dat investeerders uit landen die geen verdrag met de Verenigde Staten hadden, zich via de Nederlandse Antillen en Nederland toegang konden verlenen tot de voordelen van dat verdrag. Dit heeft uiteindelijk geleid tot het aanpassen van de relatie met de Antillen en Nederland voor wat betreft investeringen in de Verenigde Staten, maar daarna was het juist het Amerikaanse bedrijfsleven dat zich vanaf medio jaren ’90 van de vorige eeuw in toenemende mate via Nederland over de rest van de wereld verspreidde, waarbij zich met enige regelmaat tussen de Verenigde Staten en Nederland een hybride entiteit zoals een cv bevond, bijvoorbeeld in een Caraïbisch belastingparadijs, om belastingheffing in de Verenigde Staten voor langere tijd uit te stellen. Deze Amerikaanse expansie vond min of meer tegelijkertijd plaats met de roep in de accountantswereld om meer nadruk te leggen op ‘shareholder value.’ Nederland was en bleef een transitland voor buitenlandse investeerders en buitenlandse ondernemers die de Nederlandse fiscaliteit in hun voordeel konden gebruiken en waar de Nederlandse schatkist wat graantjes van mee kon pikken. Al in 1981 en 1982 plaatsten Inspecteurs in de fiscale vakpers kritische kanttekeningen bij het Nederlandse rulingbeleid tegen de achtergrond van internationale belastingvlucht. De hoop werd uitgesproken dat de politiek dit punt op zou pakken.9 In de jaren ’80 was er in Nederland ook al een miniatuur soort ‘leaks’ toen een werkstudent met een aantal rulings die hij had bemachtigd bij een belastingadvieskantoor naar de VPRO was gegaan.10 Dat leidde allemaal niet tot actie van politiek of overheid. De antimisbruikwetgeving nam vanaf de jaren ’90 op zich in omvang toe, maar die maatregelen raakten de rol van Nederland als doorvoerhaven niet of nauwelijks. Wat qua rulings wel veranderde, was dat de rulingpraktijk mede onder druk vanuit Europa beleidsmatig werd ingekaderd. Pas nu zijn de spelregels echt aan het veranderen. In feite bevinden we ons nu aan het eind van een proces dat ruim veertig jaar geleden is ingezet. Het heeft wat mij betreft geen enkele zin om over het verleden te zwartepieten. In de destijdse opvatting over doel en strekking, zowel bij de politiek en bij de rechterlijke macht, was de praktijk in overeenstemming met wet- en regelgeving en de toenmalige opvattingen over doel en strekking van wet- en regelgeving.

De ABCD’s van een nieuwe weg voorwaarts

Het nieuwe kabinet heeft al aangekondigd om een eind te maken aan de praktijk van brievenbussen. Daarnaast komen ATAD1 en -2 eraan alsmede het MLI. De vraag is echter of deze maatregelen voldoende effectief zullen zijn om een eind te maken aan de positie van Nederland als doorvoerland bij internationale belastingontwijking. Kan gebruik van het Nederlandse fiscale stelsel effectief worden ontmoedigd, met behoud van het karakter van het Nederlandse fiscale systeem?

Zonder de volgende elementen zal een aanpak mijns inziens niet succesvol kunnen zijn:

• Aftrek van financieringskosten, inclusief royalty’s. Maak de aftrek van deze kosten afhankelijk van een onderworpenheidstoets op het niveau van de directe ontvanger. Voer in aanvulling daarop een bronheffing in op grensoverschrijdende betalingen naar buiten de EU ter grootte van 15% indien de opbrengsten bij de rechtstreekse ontvanger onvoldoende zijn onderworpen. Alle EU-landen zouden deze maatregel moeten invoeren, bijvoorbeeld in het kader van de Interest- en royaltyrichtlijn.
• Behoud de dividendbelasting op uitgekeerde dividenden in niet-verdragssituaties bij uitkeringen aan groepsvennootschappen in laagbelastende jurisdicties.
• Cancel het cv-bv besluit uit 2005.
• Denk na over aanpassing van de regeling van de buitenlandse belastingplicht in de vennootschapsbelasting om ontwijking van de bronheffingclaims op dividend, rente en royalty’s tegen te gaan. Denk na over de vraag of de informeelkapitaaldoctrine in grensoverschrijdende situaties nuancering behoeft. Denk na over de vraag of in belastingverdragen naast een principal purposes test toch niet ook een ‘limitation on benefits’-clausule dient te worden opgenomen.
• Stimuleer het verdwijnen van exotische belastingparadijzen verder door te investeren in de opleiding van mensen aldaar en het aldaar kunnen ontstaan van ondernemingen buiten de financial services sector.11 Belastingparadijzen zijn doorgaans voormalige kolonies van Europese landen. Voormalige kolonisatoren en het bedrijfsleven dat gebruik heeft gemaakt van de paradijzen en hun inwoners dienen bij te dragen aan het aldaar tot stand komen van alternatieve middelen van bestaan.

De rulingpraktijk

Als gevolg van de Paradise Papers is de rulingpraktijk wederom negatief in het volle daglicht terechtgekomen omdat er bij een specifieke ruling een fout in het proces is gemaakt. Anders dan wordt gesuggereerd, betekent dat niet dat Nederland ten onrechte cadeautjes aan het internationale bedrijfsleven heeft uitgedeeld. Maar dat maakt op zich niet dat de verontwaardiging in het parlement onterecht is. Ik kan me helemaal voorstellen dat bij parlementariërs de indruk bestaat dat men door Financiën steeds te laat en onvolledig wordt geïnformeerd over de rulingpraktijk. Ik merkte in het vorenstaande al op dat ruim 35 jaar geleden vanuit de Belastingdienst kritische kanttekeningen werden geplaatst bij de bestaande rulingpraktijk zonder dat de politiek dat oppikte. Men kan echter van Kamerleden niet verwachten dat zij zich in detail in fiscale vakliteratuur verdiepen. Bij de eerder dit jaar via een WOB-verzoek naar buiten gekomen documenten over de informeelkapitaalpraktijk en de cv-bv structuren blijkt ook dat een aantal malen op ambtelijk niveau cruciale beslissingen zijn genomen zonder dat daar overleg met de Kamer heeft plaatsgevonden. Vanuit rechtsstatelijk perspectief kunnen daar kanttekeningen bij worden geplaatst. Eerder is in deze kolommen de instelling van de functie van een Inspecteur-Generaal van Belastingen bepleit.12 De Paradise Papers bevestigen eens te meer de noodzaak van een dergelijk instituut. De Inspecteur-Generaal kan toezicht houden op het rulingbeleid, signalen uit de praktijk oppikken enz. en het parlement daarover informeren, zodat tijdig relevante parlementaire discussies kunnen worden gevoerd en zaken niet te lang in ‘splendid isolation’ voort blijven woekeren.