Samenvatting
De exploitant van een Haags sekshuis (verder: de BV) die over een prostitutievergunning beschikt, stelt kamers en vitrines beschikbaar aan raamprostituees. Hij besteedt het in de vergunning geëiste toezicht, alsmede het schoonhouden van de kamers en de verzorging van het linnengoed uit aan een beheerder, die door de prostituees wordt betaald.
Rechtbank Den Haag onderscheidt twee prestaties van de exploitant, te weten het verhuren voor korte tijd van kamers en het gelegenheid bieden tot het op legale wijze beoefenen van het beroep van prostituee. Die twee prestaties vormen één niet te splitsen dienst die naar het normale tarief met OB belast is.
Er is geen sprake van een van btw vrijgestelde verhuur van onroerende zaken, aldus de Rechtbank.
Tegen dit oordeel is de BV tevergeefs in hoger beroep gegaan bij Hof Den Haag.
De BV heeft tegen de uitspraak van het Hof cassatieberoep ingesteld, gedeeltelijk met succes. De zaak wordt namelijk verwezen.
In het onderhavige geval heeft het Hof geoordeeld dat de prestaties van de BV uit meer bestaan dan enkel de terbeschikkingstelling van kamers en dat de omstandigheid dat de BV bij de bedrijfsuitoefening de diensten inroept van een beheerder dit niet anders maakt, reeds omdat de BV de beheerder heeft ingeschakeld. De Hoge Raad vindt deze reden onvoldoende voor het oordeel dat de BV jegens de prostituees meer diensten verricht dan de passieve activiteit van terbeschikkingstelling van onroerende zaken.
Voor het geding na verwijzing is van belang dat alleen indien de beheerder de aanvullende werkzaamheden, waaronder de werkzaamheden die het gevolg zijn van de verplichtingen die verbonden zijn aan de exploitatievergunning, uitsluitend op grond van een met de prostituee gesloten overeenkomst op eigen naam en voor eigen rekening verricht, deze werkzaamheden niet tot de door de BV jegens de prostituees verrichte dienstverlening kunnen worden gerekend.
Arrest gewezen op het beroep in cassatie van [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 februari 2013, nr. BK-11/00729, betreffende een op aangifte voldaan bedrag aan omzetbelasting.
1 Het geding in feitelijke instanties
Belanghebbende heeft over de periode van 1 januari 2008 tot en met 31 maart 2008 op aangifte een bedrag aan omzetbelasting voldaan. Belanghebbende heeft tegen dit bedrag bezwaar gemaakt en verzocht om teruggaaf, welk verzoek bij uitspraak van de Inspecteur is afgewezen.
De Rechtbank te 's-Gravenhage (nr. AWB 11/195) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.
Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2 Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen ‘s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
3 Beoordeling van de middelen
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1.1. Belanghebbende, ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet), stelt tegen vergoeding aan prostituees kamers ter beschikking voor de uitoefening van (raam)prostitutie. Zij beschikt daartoe over een voor de in de branche van de prostitutie vereiste, door de gemeente gegeven exploitatievergunning.
3.1.2. Een door belanghebbende aangestelde beheerder (hierna: de beheerder) draagt voor eigen rekening en risico zorg voor toezicht en bewaking, voor onderhoud en schoonmaak van de kamers en voor verschoning van beddengoed en handdoeken.
3.2.1. Voor het Hof was in geschil of de door belanghebbende jegens de prostituees verleende prestaties moeten worden aangemerkt als verhuur van een onroerende zaak in de zin van artikel 11, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet.
3.2.2. Het Hof heeft geoordeeld dat in het bijzonder gelet op de hiervoor in 3.1.1 vermelde exploitatievergunning, de Rechtbank met juistheid heeft beslist dat de diensten door belanghebbende naar hun aard zijn aan te merken als de prestatie bestaande in het gelegenheid geven tot prostitutie, welke prestatie niet is te rangschikken onder een van de vrijstellingen van artikel 11 van de Wet noch anderszins buiten de heffing van omzetbelasting kan blijven. Dat belanghebbende bij de bedrijfsuitoefening de diensten inroept van een beheerder maakt de kwalificatie volgens het Hof voor de heffing van de omzetbelasting als een belaste prestatie niet anders, reeds omdat belanghebbende degene is die, een en ander ter uitvoering van de exploitatievergunning, de beheerder ten behoeve van haar afnemers heeft ingeschakeld en voorts belanghebbende desgevraagd ter zitting van het Hof heeft bevestigd dat van alle betrokkenen zij het is die gelegenheid geeft tot prostitutie.
3.3. De middelen verzetten zich tegen de hiervoor in 3.2.2 weergegeven oordelen van het Hof met het betoog dat de door belanghebbende jegens de prostituees verrichte prestatie niet meer omvat dan de terbeschikkingstelling van een kamer. In dat verband wordt met name aangevoerd dat het Hof heeft miskend dat het aanvragen en het verkrijgen van de exploitatievergunning niet zonder meer met zich brengt dat de door belanghebbende jegens de prostituee verrichte dienst niet kan worden aangemerkt als de verhuur van onroerende zaken, en voorts dat het Hof niet voorbij mocht gaan aan de stelling van belanghebbende dat alle uit de exploitatievergunning voortvloeiende werkzaamheden niet door haar maar door de beheerder jegens de prostituees tegen vergoeding worden verricht.
3.4.1. Verhuur is in de regel een betrekkelijk passieve activiteit. Deze houdt enkel verband met het tijdsverloop en levert geen toegevoegde waarde van betekenis op. Daarom moet deze handeling worden onderscheiden van andere activiteiten die ofwel een zakelijk-industrieel en commercieel karakter hebben, ofwel een voorwerp hebben dat beter gekarakteriseerd wordt door het leveren van een prestatie dan door de enkele terbeschikkingstelling van een goed. Het bedoelde passieve karakter gaat met name verloren, wanneer de andere elementen van de prestatie waarmee rekening wordt gehouden een meer dan kennelijk bijkomstig karakter hebben ten opzichte van dat deel van de wederprestatie dat met het tijdsverloop verband houdt.
Zie voor dit een en ander HR 23 november 2012, nr. 11/03325, ECLI:NL:HR:2012:BY3891, BNB 2013/43, en 30 november 2012, nr. 11/02842, ECLI:NL:HR:2012:BY4604, BNB 2013/45. Dit een en ander heeft eveneens te gelden voor iedere andere vorm waarin onroerende zaken voor gebruik, anders dan als levering, ter beschikking worden gesteld.
3.4.2. Wanneer voor panden als de onderhavige door de gemeente een vergunning is verleend om onder de in de vergunning gestelde voorwaarden in dat pand een seksinrichting te exploiteren, rechtvaardigt die omstandigheid het ontzenuwbare vermoeden dat de vergunninghouder bij de uitoefening van die bedrijfsactiviteit daadwerkelijk aan de gestelde voorwaarden voldoet. Indien die voorwaarden mede omvatten het verrichten van bepaalde werkzaamheden in het belang van de prostituee, maken deze deel uit van de jegens deze laatstgenoemde verrichte prestatie waarvoor van haar een vergoeding wordt ontvangen. In dat geval moeten die werkzaamheden in aanmerking worden genomen bij de hiervoor in 3.4.1 omschreven karakterisering van de prestatie.
3.4.3. In het onderhavige geval heeft het Hof geoordeeld dat de prestaties van belanghebbende uit meer bestaan dan enkel de terbeschikkingstelling van kamers en dat de omstandigheid dat belanghebbende bij de bedrijfsuitoefening de diensten inroept van een beheerder dit niet anders maakt, reeds omdat belanghebbende de beheerder heeft ingeschakeld. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is deze redengeving echter onvoldoende voor het oordeel dat belanghebbende jegens de prostituees meer diensten verricht dan de passieve activiteit van terbeschikkingstelling van onroerende zaken.
3.4.4. Op grond van het vorenstaande slagen de middelen in zoverre. ’s Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De middelen voor het overige behoeven geen behandeling. Verwijzing moet volgen.
Voor het geding na verwijzing is van belang dat alleen indien de beheerder de aanvullende werkzaamheden, waaronder de werkzaamheden die het gevolg zijn van de verplichtingen die verbonden zijn aan de exploitatievergunning, uitsluitend op grond van een met de prostituee gesloten overeenkomst op eigen naam en voor eigen rekening verricht, deze werkzaamheden niet tot de door belanghebbende jegens de prostituees verrichte dienstverlening kunnen worden gerekend.
4 Proceskosten
De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.
5 Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep in cassatie gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof,
verwijst het geding naar het Gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,
gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 466, en
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 944 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, E.N. Punt, R.J. Koopman en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 6 december 2013.
