Metadata
Invordering / aansprakelijkstelling van bestuurder voor niet afgedragen LB en OB, ook voor de periode waarin hij formeel geen bestuurder meer was, maar nog wel actief
Hof Den Bosch, 17 mei 2006
Gerelateerde content
- Wet en parlementaire geschiedenis
- Internationale regelgeving
- Lagere regelgeving
- Besluiten
- Jurisprudentie
- Commentaar NLFiscaal
- Literatuur
- Recent
Samenvatting
Met een op 29 november 2000 opgerichte BV is het nooit wat geworden en op 18 september 2002 is zij failliet verklaard. Haar vermogen was toen fors negatief. Tot haar schulden behoorden niet betaalde belastingverplichtingen. Op 18 februari 2002 was om uitstel van betaling verzocht, wat het Hof als de eerste melding van betalingsonmacht aanmerkt. Op 17 mei 2002 had de directeur enig aandeelhouder de aandelen voor 1 euro verkocht, maar hij was in elk geval nog wel actief gebleven met het pogen openstaande vorderingen binnen te krijgen. Dat laatste brengt het Hof tot de conclusie dat de directeur enig aandeelhouder ook na de verkoop van de aandelen en zijn formeel terugtreden als directeur toch feitelijk de bestuurder van de BV was gebleven. Hij kan daarom als bestuurder aansprakelijk worden gesteld tot de datum van het faillissement.De aansprakelijkstelling beperkt zich niet tot het moment van de melding van de betalingsonmacht omdat het Hof het bestuur van de directeur als onbehoorlijk aanmerkt. Ook het overig verweer kan hem niet baten.
BRON
Uitspraak van het gerechtsHof te 's-Hertogenbosch, eerste meervoudige belastingkamer, op het beroep van de heer X te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraken van de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst (hierna: de Ontvanger) op het bezwaarschrift betreffende na te melden beschikking.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Bij beschikking aansprakelijkstelling als bedoeld in artikel 49 van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990.) welke beschikking is gedagtekend 11 juli 2003, is belanghebbende aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 62.618,72 (hierna: de beschikking). Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Ontvanger de beschikking gehandhaafd.
1.2. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een recht geheven van € 31,=. De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.
1.3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 9 november 2005 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Ontvanger.
1.4. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast.
2.1. Belanghebbende, geboren op 2 mei 1963, is met ingang van 1 maart 1999 in de vorm van een eenmanszaak de onderneming A gestart (hierna: de eenmanszaak). De bedrijfsomschrijving, zoals vermeld in het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor B, luidt "verbetering, renovatie, onderhoud en verluxingsverbouwingen in de ruimste zin, niet van bouwkundige aard".
2.2. Op 29 november 2000 wordt Holding C B.V. (hierna: de vennootschap) opgericht. Het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap bedraagt € 91.000,=, verdeeld in 91.000 aandelen van elk € 1,=. Bij de oprichting worden 18.000 aandelen geplaatst bij belanghebbende. Belanghebbende stort de aandelen vol door middel van inbreng van de eenmanszaak in de vennootschap. Belanghebbende wordt tevens benoemd tot bestuurder van de vennootschap.
2.3. De vennootschap heeft gedurende de jaren 2000 en 2001 geen winst gegenereerd. Het resultaat bedroeg over 2000 negatief € 116.538,= en het resultaat bedroeg over 2001 € 32.499,= negatief. Het eigen vermogen van de vennootschap bedroeg per 31 december 2001 negatief € 138.417,=. De belangrijkste schuldeisers van de vennootschap waren per die datum de D te E voor een bedrag van € 92.667,=, crediteuren voor een bedrag van € 261.108,= en de Belastingdienst voor een bedrag van € 35.867,=.
2.4. Op 18 februari 2002 heeft de accountant van de vennootschap een verzoek om uitstel van betaling gedaan voor de op dat moment openstaande belastingschulden van de vennootschap. Op 17 mei 2002 heeft belanghebbende de aandelen in de vennootschap voor € 1,= overgedragen aan de heer F. Deze overdracht heeft plaatsgevonden door tussenkomst van de heer G, verbonden aan de H Adviesgroep te J.
2.5. Op 18 september 2002 is de vennootschap failliet verklaard. Over de periode 2001-2002 heeft de vennootschap een aantal aanslagen loon- en omzetbelasting niet betaald. Belanghebbende is bij beschikking van 11 juli 2003 aansprakelijk gesteld voor deze openstaande belastingschulden, alsmede voor de kosten en invorderingsrente die verband houden met deze belastingschulden en de in de belastingaanslagen begrepen heffingsrente en boeten, en wel voor een bedrag van in totaal € 62.618,72. De aansprakelijkstelling is gebaseerd op artikel 32, lid 2 en artikel 36 van de IW 1990 en artikel 16 van de Wet financiering volksverzekeringen. In de beschikking aansprakelijkstelling zijn de volgende gronden voor de aansprakelijkstelling opgenomen:
"
De betalingsonmacht van Holding C BV is niet gemeld. Op grond hiervan bestaat een wettelijk vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Bovendien blijkt het kennelijk onbehoorlijk bestuur uit:
> Bij de oprichting van de BV heeft u ter volstorting van de aandelen uw eenmanszaak ingebracht. Ondanks de korte periode dat de BV in 2000 heeft gewerkt wordt een bedrag van fl.226.374,00 als voorziening dubieuze debiteuren ten laste van het resultaat gebracht. De werkelijke waarde van de inbreng is daardoor vermoedelijk te hoog opgegeven. Dit heeft tot gevolg dat de BV met een negatief vermogen is gestart. Bovendien is de vordering die u bij aanvang op de BV had derhalve te hoog.
> Het ondermijnen van de liquiditeitspositie van de onderneming. In rekening courant is er een aanzienlijke schuld van de directie aan de BV. (Per 31 december 2001 € 33.907,00) Kort na de oprichting van de BV is door u al een groot bedrag opgenomen. In plaats van deze schuld op tijd in te lossen is de schuld gedurende uw bestuur alleen maar toegenomen.
> Het voldoen van rekeningen door de BV inzake uw privé-aangelegenheden. (o.a. de plaatsing en leveringen van de keuken van uw woonhuis voor in ieder geval een bedrag ad. € 15.995,75)
> In het zicht van een naderend faillissement zijn door u nog diverse bedragen opgenomen waarvan elk zakelijk karakter ontbreekt. Zoals kasopnamen ad. € 9.500,=, terugbetaling van een lening die nergens is geboekt ad. € 2.500,=, het uitbetalen van zogenaamd achterstallig loon ad. € 8.700,= terwijl alle loonbetalingen normaal hebben plaatsgevonden, het betalen van kosten voor de oprichting van uw nieuwe BV ad. € 17.850,00.
> Het innen van debiteuren van de BV op uw privé-rekening. In ieder geval voor een bedrag van € 10.143,84.
> Uit de beschikbare informatie is niet gebleken dat de eerder genoemde, aan de BV onttrokken, bedragen zijn terugbetaald. In 2002 is slechts één storting bekend die uit eigen middelen is gekomen, namelijk een bedrag van € 10.000,=.
> Het onttrekken van roerende zaken aan de BV. Met name de personenwagen merk Volvo met het kenteken XX-XX-00, de inventaris en de gereedschappen.
> Het overdragen van de aandelen van de BV met als enig doel uit beeld te verdwijnen als bestuurder, alsmede de verhaalsmogelijkheden voor de schuldeisers te frustreren.
(.........)
Artikel 32, lid 2, van de Invorderingswet 1990 bepaalt dat u aansprakelijk bent voor de kosten en invorderingsrente die verband houden met de belastingschuld, voor zover het ontstaan hiervan aan u is te wijten. Dit geldt ook voor de in de belastingaanslag(en) begrepen heffingsrente en de bestuurlijke boete. U bent aansprakelijk voor deze bedragen en wel om de volgende redenen:
- De eerder genoemde redenen van kennelijk onbehoorlijk bestuur.
- Het voor een aantal tijdvakken niet indienen van de vereiste aangiften.
- Het door uw toedoen niet (tijdig) voldoen van de volgens de aangiften verschuldigde bedragen.".
2.6. Een deel van de belastingschulden waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld, is ontstaan gedurende de periode 3 juli 2001 tot en met 16 mei 2002, waarin belanghebbende als bestuurder van de vennootschap stond ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor B. De overige belastingschulden zijn ontstaan in de periode 17 mei 2002 tot en met 18 september 2002. De Ontvanger stelt belanghebbende ook voor deze periode aansprakelijk op grond van de stelling dat belanghebbende ook gedurende die periode het beleid van de vennootschap heeft bepaald als ware hij bestuurder.
In de beschikking aansprakelijkstelling geeft de Ontvanger hiervoor de volgende gronden:
"
* Een dubieuze aandelenoverdracht. Door u zijn de aandelen van de BV op 17 mei 2002 verkocht aan F, die vanaf die datum ook de enige bestuurder zou zijn. Behalve de wijziging van de inschrijving in het register van de Kamer van Koophandel is in de feitelijke situatie niets veranderd. Bovendien wie koopt nu de aandelen van een BV voor € 1,00 waarvan het vermogen sterk negatief is en waarvan diverse schuldeisers verhaal zoeken voor hun vorderingen, waar mogelijk door aansprakelijkstelling van de bestuurder van de BV.
* Ondanks de verhuizing van de BV worden de afschriften van de bankrekening van de BV nog steeds naar uw adres gestuurd.
* Er heeft geen fysieke overdracht van de activa van de BV plaatsgevonden. Bovendien heeft de nieuwe bestuurder verklaard dat hij ook geen administratie heeft ontvangen.
* Er zijn geen afspraken gemaakt over de wijze waarop u uw schuld aan de BV zult voldoen.
* Het nieuwe vestigingsadres van de BV blijkt een leegstaand pand te zijn.
* De nieuwe bestuurder is niet woonachtig op het adres alwaar hij staat ingeschreven.
* De nieuwe bestuurder heeft u een volledige volmacht verstrekt zodat u weer dezelfde bevoegdheden heeft als voor de aandelenoverdracht."
De Ontvanger baseert zijn (vorengenoemde) stellingen mede op een (tot de stukken behorend en gedeeltelijk geanonimiseerd) intern controlerapport in het kader van het WBA-onderzoek.
2.7. Bij brief van 20 augustus 2003, maakt de heer K, verbonden aan L, Advocaten - Belastingkundigen te M, destijds gemachtigde van belanghebbende (hierna: de gemachtigde), namens belanghebbende pro forma bezwaar tegen de beschikking aansprakelijkstelling. De gemachtigde verzoekt bij deze brief de Ontvanger tevens om toezending van:
- onderliggende aanslagen en controlerapporten,
- correspondentie tussen de Ontvanger en de vennootschap met betrekking tot uitstel van betaling, melding betalingsonmacht en betalingsproblemen,
- een overzicht van eerdere invorderingshandelingen,
- kopieën van correspondentie tussen de Inspecteur en de vennootschap met betrekking tot aanslagen en eventuele lopende bezwaar- of beroepschriften,
- overzicht van betalingen door de vennootschap op de aanslagen, overzicht van betalingen en te verwachten betalingen door curator,
- overzicht verrekening met belastingaanslagen,
- kopie informatie met betrekking tot boetes, en
- kopieën van correspondentie van de curator met de vennootschap.
De gemachtigde verzoekt de Ontvanger tevens hem te berichten over de wijze van afstemming met de curator in het faillissement. Hij verwijst hierbij naar artikel 36, paragraaf 1, lid 3 van de Leidraad Invordering 1990 (tekst geldend tot en met 2003) (hierna: de Leidraad).
2.8. Bij brief van 11 september 2003 reageert de Ontvanger op het bezwaarschrift en het verzoek van de gemachtigde om toezending van de stukken.
In deze brief is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:
"
1. Een kopie van alle belastingaanslagen, waarvoor uw cliënt aansprakelijk wordt gehouden. Duplicaten van de aanslagen treft u hierbij aan.
2. (......)
Er is een rapport in het kader van het WBA-onderzoek. Ik kan u dit rapport, dat bestemd is voor intern gebruik, op grond van art. 67 Invorderingswet 1990 niet verstrekken, mede omdat het gegevens bevat van derden. De relevante informatie uit het rapport is echter overgenomen in de beschikking aansprakelijkstelling. Uw cliënt beschikt derhalve over de nodige gegevens.
3. Een kopie van de relevante aangiften loonbelasting en omzetbelasting. Kopieën treft u hierbij aan. Ik merk op dat onjuist aangifte is gedaan. Ik zend u in dit kader een afschrift van een brief van 15 juli 2003 van de inspecteur aan de curator in het faillissement van de Holding C B.V., waaruit één en ander blijkt.
4. (......)Er is niet om uitstel van betaling verzocht, er is niet gemeld en er heeft geen correspondentie tussen de Ontvanger en Holding C en/of de bestuurder plaatsgevonden.
5. (......) Voor de schuld die voor faillissementsdatum geformaliseerd was zijn dwangbevelen betekend. In april en mei 2002 is beslag gelegd op de roerende zaken van C B.V. In mei 2002 is de onderneming verhuisd naar een adres in N. De gelegde beslagen zijn als gevolg van het faillissement komen te vervallen. Na faillissementsdatum zijn de vorderingen bij de curator ingediend ter verificatie.
6. (......) Ik heb u - zie onder punt 3 - een afschrift van een brief van 15 juli 2003 van de inspecteur aan de curator in het faillissement van Holding C B.V. verstrekt. Het betreft hier een kennisgeving van de boete alsmede een berekening van de door de B.V. verschuldigde belasting. De brief van 10 januari 2003 en het rapport, waarnaar in de bovengenoemde brief wordt verwezen, kan ik u niet verstrekken (zien onder 2). Bezwaarschriften zijn niet ingediend.
7. (.........)
8. (.........) Van de curator zijn geen betalingen ontvangen en er bestaat momenteel geen concreet uitzicht op toekomstige betalingen.
9. (.........)
10. (.........)
11. Een kopie van alle correspondentie met de curator en Holding C B.V. Deze informatie kan ik u niet verstrekken, omdat de geheimhoudingsverplichting van art. 67 Invorderingswet daaraan in de weg staat.
Voorts verzoekt u de Ontvanger om u te informeren over de wijze van afstemming met de curator in het faillissement van C Holding B.V. en u daarover de nodige stukken ter hand te stellen. Afschriften van correspondentie en dergelijke verstrek ik u niet, maar ik kan u wel berichten, dat afstemming (uiteraard) heeft plaatsgevonden. Overigens wijs ik u er op, dat dat de curator uw cliënt niet aansprakelijk heeft gesteld op grond van artikel 3:248 B.W., maar op grond van de artt. 2:191 lid 1 en 2:180 lid B.W.. Van samenloop tussen WBA en WBF, waarop gedoeld wordt in de door u aangehaalde Leidraadsbepaling, is derhalve geen sprake.".
2.9. Bij brief van 22 september 2003 reageert de gemachtigde op laatstgenoemde brief van de Ontvanger en verzoekt om toezending van de brief van 15 juli 2003 van de Inspecteur aan de curator en kopieën van de dwangbevelen en de stukken betreffende de beslaglegging als genoemd onder 2.8. onder 5. De gemachtigde verzoekt verder alsnog om toezending van de correspondentie met de curator en stelt dat er geen sprake is van een geheimhoudingsplicht naar belanghebbende toe. De gemachtigde stelt dat de Ontvanger op grond van artikel 67 van de IW 1990 in strijd met de eigen geheimhoudingsplicht heeft gehandeld door correspondentie te voeren met de curator die strekt tot het elkaar inhoudelijk informeren. Tenslotte wijst de gemachtigde nogmaals op artikel 36, paragraaf 1, lid 3, van de Leidraad en verzoekt de Ontvanger om terug te treden. Bij brief van 23 september 2003 reageert de Ontvanger op dit schrijven en stuurt de gemachtigde alsnog de brief van 15 juli 2003, alsmede processen-verbaal van de beslagen van 4 april en 7 mei 2003. De Ontvanger stelt zich verder op het standpunt dat geen sprake is van samenloop en dat het overleg met de curator binnen het kader van artikel 67 van de IW 1990 is gebleven.
2.10. Bij brief van 30 september 2003 reageert de gemachtigde op dit schrijven en verzoekt nogmaals om toezending van ontbrekende stukken. Bij brief van 2 oktober 2003 reageert de Ontvanger op deze brief en blijft bij zijn, in de eerdere (hiervoor genoemde) correspondentie, ingenomen standpunten en kondigt aan uitspraak op het bezwaarschrift te zullen gaan doen. De Ontvanger geeft belanghebbende hierbij de gelegenheid zijn bezwaarschrift nog nader te motiveren.
2.11. Bij brief van 22 oktober 2003 motiveert de gemachtigde het bezwaarschrift. Bij het bezwaarschrift is gevoegd het openbare verslag van de curator d.d. 26 september 2003.
In dit verslag is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:
"Openbaar verslag nr 3 ex artikel 73a Faillissementswet (in tweevoud)
(......)
III Activa
Inmiddels is gebleken dat de heer O, aandeelhouder van de failliet, niet aan zijn volstortingsverplichtingen op de aandelen in Holding C heeft voldaan. Uit dien hoofde is hij hoofdelijk naast Holding C op voet van artikel 2:180 lid 2 BW aansprakelijk voor de door Holding C aangegane en tot op heden nog niet voldane verplichtingen. Daarnaast heeft Holding C nog een vordering op de heer O van bijna € 90.000,00 terzake van gelden die hij voor privé doeleinden aan Holding C heeft onttrokken. Daarnaast is wat mij betreft de heer O's aansprakelijkheid voor het gehele boedeltekort op voet van artikel 2:248 BW gegeven. Op dit moment ben ik met (de raadsman van) de heer O in gesprek inzake deze aansprakelijkheidsstellingen. Inmiddels heeft ook de Ontvanger de heer O op voet van de Invorderingswet respectievelijk wanbeleid aansprakelijk gehouden voor de niet of te weinig afgedragen omzet- en loonbelasting en terzake van deze vordering ten laste van de heer O beslag gelegd.
(......)".
Ter ondersteuning van de stelling van belanghebbende dat de administratie na de verkoop van de aandelen op 17 mei 2002 is overgegaan naar de heer F, voegt de gemachtigde bij het bezwaarschrift een verklaring van eerdergenoemde heer G waarin is opgenomen:
"Hierbij verklaar ik, G, de heer F ontmoet te hebben op 9 juli 2002 om 14.00 in het P Restaurant bij R in verband met de overdracht van de boekhouding en het ondertekenen van een machtiging met betrekking tot C Holding.
(.........) Met betrekking tot de boekhouding van C Holding heb ik de volgende opmerking. De FIOD is bij de heer F in huis geweest en heeft diverse boekhoudingen in beslag genomen, waarbij de schuur is overgeslagen, wellicht is de boekhouding daar nog te vinden.".
Bij de motivering van het bezwaarschrift heeft de gemachtigde tenslotte nog gevoegd een kopie van een borgstellingsovereenkomst van de D S-T-E, waarin belanghebbende zich borgstelt voor de schulden van de vennootschap aan de D voor een bedrag van € 75.000,=, en een kopie van de einddeclaratie van A met betrekking tot de verbouwing van het woonhuis van belanghebbende.
2.12. Naar aanleiding van de motivering van het bezwaarschrift van belanghebbende stuurt de Ontvanger bij brief, gedagtekend 29 oktober 2003, de gemachtigde alsnog een kopie toe van het (gedeeltelijk geanonimiseerd) controlerapport, hiervoor vermeld onder 2.8. onder 2. Op 5 november 2003 vindt een hoorgesprek plaats tussen de gemachtigde en de Ontvanger. Voorafgaande aan dit gesprek stuurt de gemachtigde de Ontvanger nog enkele stukken toe ter ondersteuning van het standpunt dat belanghebbende de verbouwing van zijn woonhuis zelf heeft betaald. Het betreffen vier termijnfacturen van ƒ 25.000,= en een bankafschrift waarin opgenomen een afschrijving van ƒ 100.000,= met als omschrijving "Fact.WB/45+WB46+WB47+48".
Met dagtekening 10 november 2003 doet de Ontvanger uitspraak op het bezwaarschrift.
3. Geschil en standpunten van partijen
3.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbende terecht op grond van de artikelen 32, lid 2 en 36 van de IW 1990 aansprakelijk is gesteld voor de openstaande belastingschulden, de kosten en invorderingsrente verband houdende met deze belastingschulden, alsmede de in deze belastingschulden begrepen heffingsrente en bestuurlijke boeten, van de vennootschap in de periode 2001-2002. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de Inspecteur bevestigend.
Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de volgende vragen:
I Is belanghebbende terecht door de Ontvanger door middel van de in geding zijnde beschikking aansprakelijk gesteld voor belastingschulden van de vennootschap tot een bedrag van € 62.618,72?
II Dient de Ontvanger terug te treden, omdat er sprake is van een samenloop als bedoeld in artikel 36 paragraaf 1, lid 3, van de Leidraad?
III Is door de Ontvanger gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid en in strijd met de eigen geheimhouding, mede in het licht van het bepaalde in artikel 67 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) en artikel 67 van de IW 1990?
Belanghebbende beantwoordt de eerst vraag ontkennend en de tweede en derde vraag bevestigend. De Ontvanger is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden, welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd.
Belanghebbende:
Na de verkoop van de aandelen in de vennootschap op 17 mei 2002, ben ik niet zelf doorgegaan met handelen namens de vennootschap. Ik heb alleen geprobeerd om zo veel mogelijk van de vorderingen die de vennootschap nog op cliënten had, te incasseren, maar dat is niet gelukt. De bank had nog een vordering op de vennootschap die bij mij zou worden verhaald. Het was een poging om het probleem met de bank zo klein mogelijk te maken. Er was geen kwade opzet in het spel. Ik trek mijn grieven in met betrekking tot mijn verzoek tot volledige inzage in het dossier van de Ontvanger.
De Ontvanger:
Ik blijf bij het standpunt dat de curator geen vordering aansprakelijkstelling op grond van artikel 2:248 Burgerlijk Wetboek heeft ingesteld. Vanaf 18 februari 2002 erken ik dat er sprake is van een melding. Het eerste dwangbevel is uitgevaardigd op 8 november 2001. Dit dwangbevel had betrekking op de omzetbelasting juni 2001. Op 30 november 2001 is een dwangbevel uitgegaan voor wat betreft de omzetbelasting juli 2001. Op 6 december 2001 zijn deze dwangbevelen betekend. Naar aanleiding van het bezoek van de deurwaarder is op 18 februari 2002 een verzoek om uitstel gedaan. Dit verzoek om uitstel zou als een melding betalingsonmacht kunnen worden aangemerkt.
3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en vernietiging van de beschikking aansprakelijkstelling. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Belanghebbende is op grond van artikel 36 van de IW 1990 aansprakelijk gesteld voor (een deel van) de niet door de vennootschap betaalde loon- en omzetbelasting over de jaren 2001 en 2002 tot een bedrag van € 62.618,72. Op grond van artikel 36, lid 4 van de IW 1990 is de bestuurder hoofdelijk aansprakelijk voor de loonbelasting en omzetbelasting van de vennootschap indien het lichaam niet aan de in artikel 36, lid 2 van de IW 1990 vermelde mededelingsplicht heeft voldaan en de bestuurder niet het in voormeld lid 4 omschreven vermoeden ontzenuwt.
4.2. Op 18 februari 2002 heeft de accountant van de vennootschap een verzoek om uitstel van betaling gedaan voor de op dat moment openstaande belastingschulden van de vennootschap. Naar het oordeel van het Hof kan deze brief worden aangemerkt als een melding van betalingsonmacht in de zin van artikel 36, lid 2 van de IW 1990. Het Hof verwijst in dezen naar het arrest van de Hoge Raad nr. 28 997, van 13 juli 1994, BNB 1995/201. De eerder aan de vennootschap betekende dwangbevelen kunnen naar het oordeel van het Hof niet als een melding van betalingsonmacht in materiële zin worden aangemerkt. Belanghebbende heeft met hetgeen hij heeft aangevoerd niet aannemelijk gemaakt dat op enig moment gelegen voor 18 februari 2002 aan de voormelde meldingsplicht is voldaan. Belanghebbende heeft voorts op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat het niet voldoen aan de meldingsplicht van de vennootschap ingevolge van lid 2 van artikel 36 van de IW 1990 niet aan hem is te wijten. Belanghebbende kan derhalve niet worden toegelaten tot de weerlegging van het vermoeden dat de niet betaling van de voormelde omzet- en loonbelasting niet aan hem is te wijten. Het door middel van de beschikking belanghebbende aansprakelijk stellen voor de tot 18 februari 2002 openstaande belastingschulden van de vennootschap is derhalve, in zoverre, naar het oordeel van het Hof terecht.
4.3. Het Hof zal vervolgens onderzoeken of, en zo ja, in hoeverre belanghebbende op de grond van lid 3 van artikel 36 van de IW 1990. aansprakelijk is voor de na 18 februari 2002 ontstane belastingschulden. Belanghebbende is tot 17 mei 2002 ingeschreven als bestuurder van de vennootschap in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Het Hof zal derhalve onderzoeken of belanghebbende als bestuurder van de vennootschap voor belastingschulden van de vennootschap die zijn ontstaan in de periode van 18 februari 2002 tot 17 mei 2002 terecht aansprakelijk is gesteld door de Ontvanger. Daartoe dient mede in de beschouwing te worden betrokken de vraag of het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren voorafgaande aan 18 februari 2002.
4.4. De Ontvanger heeft ter zake van de gronden van de beschikking aansprakelijkheidstelling, zoals hiervoor vermeld onder 2.5, onweersproken gesteld dat belanghebbende als bestuurder bij de oprichting van de vennootschap, ter volstorting van de aandelen van de vennootschap een onderneming heeft ingebracht met een negatief vermogen en voorts gelden en goederen heeft onttrokken aan de vennootschap. Het benadelen van schuldeisers door de inbreng van een onderneming met een negatief vermogen alsmede, zoals in het onderhavige geval, het aan de vennootschap onttrekken van goederen en gelden, noch het stellen van enige zekerheid ten behoeve van de vennootschap dan wel het treffen van enige betalingsregeling met de vennootschap, kan hem, naar het oordeel van het Hof, verwijtbaar als kennelijk onbehoorlijk bestuur worden toegerekend.
4.5. Tot slot heeft de Ontvanger belanghebbende door middel van de beschikking aansprakelijk gesteld voor de belastingschulden die zijn ontstaan in de periode van 17 mei 2002 tot en met 18 september 2002. Daartoe heeft de Ontvanger onweersproken de in 2.6 vermelde feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan hij op de voet van artikel 36, lid 5, letter b van de IW 1990 stelt dat belanghebbende feitelijk het beleid van de vennootschap heeft bepaald als ware hij bestuurder van de vennootschap. Het Hof is het met de Ontvanger eens dat deze feiten en omstandigheden het vermoeden rechtvaardigen dat belanghebbende de facto in het economische verkeer als bestuurder van de vennootschap heeft gehandeld en de vennootschap heeft vertegenwoordigd. Het Hof leidt dit tevens af uit hetgeen belanghebbende daarover ter zitting heeft verklaard ten aanzien van het door hem namens de vennootschap incasseren van vorderingen. Zijn verklaring ter zitting heeft het voormelde vermoeden niet kunnen ontzenuwen.
4.6. De onder II van het geschil geformuleerde grief van belanghebbende dat de Ontvanger op grond van het bepaalde in artikel 36, paragraag 1, lid 3 van de Leidraad dient terug te treden in geval van de aanwezigheid van de in dat artikel bedoelde samenloop berust naar het oordeel van het Hof op onjuiste lezing van de betreffende bepaling en is ook overigens niet gebaseerd op enige regel van geschreven dan wel ongeschreven recht. De Ontvanger heeft in dit verband onweersproken gesteld dat de curator geen vordering heeft ingesteld ertoe strekkende belanghebbende hoofdelijk aansprakelijk te stellen uit hoofde van artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek. Het gestelde in de brief van de curator van 22 oktober 2003, zoals vermeld in 2.11 hiervoor, is hiermede geenszins in strijd. Het Hof merkt voorts op dat de bepaling in het voormelde artikel 36 van de Leidraad in voorkomend geval ertoe strekt te bewerkstelligen dat overleg wordt gevoerd tussen de Ontvanger en de curator. Dit overleg met de curator heeft, naar tussen partijen genoegzaam vaststaat, plaatsgevonden.
4.7. Het Hof verwerpt eveneens de onder III van het geschil hiervoor vermelde grief inzake de door belanghebbende gestelde schending van de beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder van schending van het zorgvuldigheidsbeginsel, alsmede de in dit kader gestelde schending van de door de Ontvanger te betrachten geheimhouding ex artikel 67 Awr en artikel 67 IW 1990. Belanghebbende heeft niet, dan wel onvoldoende, aannemelijk gemaakt dat de Ontvanger in dezen niet handelde binnen de hem door de wet en regelgeving gegeven bevoegdheid dan wel bij de uitoefening van zijn bevoegdheid in strijd kwam met enig door hem te betrachten beginsel van behoorlijk bestuur.
4.8. Gelet op het vorenoverwogene is het Hof van oordeel dat belanghebbende door middel van de beschikking op juiste gronden aansprakelijk is gesteld voor het in de beschikking vermelde bedrag van € 62.618,=.
5. Proceskosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.
6. Beslissing
Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door J.W.J. Huige, voorzitter, T. Blokland en G.W.B. van Westen, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van C.A. Blokx-van Roosmalen, griffier, in het openbaar uitgesproken op: 17 mei 2006
Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden
op: 17 mei 2006
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Bij beschikking aansprakelijkstelling als bedoeld in artikel 49 van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990.) welke beschikking is gedagtekend 11 juli 2003, is belanghebbende aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 62.618,72 (hierna: de beschikking). Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Ontvanger de beschikking gehandhaafd.
1.2. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een recht geheven van € 31,=. De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.
1.3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 9 november 2005 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Ontvanger.
1.4. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast.
2.1. Belanghebbende, geboren op 2 mei 1963, is met ingang van 1 maart 1999 in de vorm van een eenmanszaak de onderneming A gestart (hierna: de eenmanszaak). De bedrijfsomschrijving, zoals vermeld in het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor B, luidt "verbetering, renovatie, onderhoud en verluxingsverbouwingen in de ruimste zin, niet van bouwkundige aard".
2.2. Op 29 november 2000 wordt Holding C B.V. (hierna: de vennootschap) opgericht. Het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap bedraagt € 91.000,=, verdeeld in 91.000 aandelen van elk € 1,=. Bij de oprichting worden 18.000 aandelen geplaatst bij belanghebbende. Belanghebbende stort de aandelen vol door middel van inbreng van de eenmanszaak in de vennootschap. Belanghebbende wordt tevens benoemd tot bestuurder van de vennootschap.
2.3. De vennootschap heeft gedurende de jaren 2000 en 2001 geen winst gegenereerd. Het resultaat bedroeg over 2000 negatief € 116.538,= en het resultaat bedroeg over 2001 € 32.499,= negatief. Het eigen vermogen van de vennootschap bedroeg per 31 december 2001 negatief € 138.417,=. De belangrijkste schuldeisers van de vennootschap waren per die datum de D te E voor een bedrag van € 92.667,=, crediteuren voor een bedrag van € 261.108,= en de Belastingdienst voor een bedrag van € 35.867,=.
2.4. Op 18 februari 2002 heeft de accountant van de vennootschap een verzoek om uitstel van betaling gedaan voor de op dat moment openstaande belastingschulden van de vennootschap. Op 17 mei 2002 heeft belanghebbende de aandelen in de vennootschap voor € 1,= overgedragen aan de heer F. Deze overdracht heeft plaatsgevonden door tussenkomst van de heer G, verbonden aan de H Adviesgroep te J.
2.5. Op 18 september 2002 is de vennootschap failliet verklaard. Over de periode 2001-2002 heeft de vennootschap een aantal aanslagen loon- en omzetbelasting niet betaald. Belanghebbende is bij beschikking van 11 juli 2003 aansprakelijk gesteld voor deze openstaande belastingschulden, alsmede voor de kosten en invorderingsrente die verband houden met deze belastingschulden en de in de belastingaanslagen begrepen heffingsrente en boeten, en wel voor een bedrag van in totaal € 62.618,72. De aansprakelijkstelling is gebaseerd op artikel 32, lid 2 en artikel 36 van de IW 1990 en artikel 16 van de Wet financiering volksverzekeringen. In de beschikking aansprakelijkstelling zijn de volgende gronden voor de aansprakelijkstelling opgenomen:
"
De betalingsonmacht van Holding C BV is niet gemeld. Op grond hiervan bestaat een wettelijk vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Bovendien blijkt het kennelijk onbehoorlijk bestuur uit:
> Bij de oprichting van de BV heeft u ter volstorting van de aandelen uw eenmanszaak ingebracht. Ondanks de korte periode dat de BV in 2000 heeft gewerkt wordt een bedrag van fl.226.374,00 als voorziening dubieuze debiteuren ten laste van het resultaat gebracht. De werkelijke waarde van de inbreng is daardoor vermoedelijk te hoog opgegeven. Dit heeft tot gevolg dat de BV met een negatief vermogen is gestart. Bovendien is de vordering die u bij aanvang op de BV had derhalve te hoog.
> Het ondermijnen van de liquiditeitspositie van de onderneming. In rekening courant is er een aanzienlijke schuld van de directie aan de BV. (Per 31 december 2001 € 33.907,00) Kort na de oprichting van de BV is door u al een groot bedrag opgenomen. In plaats van deze schuld op tijd in te lossen is de schuld gedurende uw bestuur alleen maar toegenomen.
> Het voldoen van rekeningen door de BV inzake uw privé-aangelegenheden. (o.a. de plaatsing en leveringen van de keuken van uw woonhuis voor in ieder geval een bedrag ad. € 15.995,75)
> In het zicht van een naderend faillissement zijn door u nog diverse bedragen opgenomen waarvan elk zakelijk karakter ontbreekt. Zoals kasopnamen ad. € 9.500,=, terugbetaling van een lening die nergens is geboekt ad. € 2.500,=, het uitbetalen van zogenaamd achterstallig loon ad. € 8.700,= terwijl alle loonbetalingen normaal hebben plaatsgevonden, het betalen van kosten voor de oprichting van uw nieuwe BV ad. € 17.850,00.
> Het innen van debiteuren van de BV op uw privé-rekening. In ieder geval voor een bedrag van € 10.143,84.
> Uit de beschikbare informatie is niet gebleken dat de eerder genoemde, aan de BV onttrokken, bedragen zijn terugbetaald. In 2002 is slechts één storting bekend die uit eigen middelen is gekomen, namelijk een bedrag van € 10.000,=.
> Het onttrekken van roerende zaken aan de BV. Met name de personenwagen merk Volvo met het kenteken XX-XX-00, de inventaris en de gereedschappen.
> Het overdragen van de aandelen van de BV met als enig doel uit beeld te verdwijnen als bestuurder, alsmede de verhaalsmogelijkheden voor de schuldeisers te frustreren.
(.........)
Artikel 32, lid 2, van de Invorderingswet 1990 bepaalt dat u aansprakelijk bent voor de kosten en invorderingsrente die verband houden met de belastingschuld, voor zover het ontstaan hiervan aan u is te wijten. Dit geldt ook voor de in de belastingaanslag(en) begrepen heffingsrente en de bestuurlijke boete. U bent aansprakelijk voor deze bedragen en wel om de volgende redenen:
- De eerder genoemde redenen van kennelijk onbehoorlijk bestuur.
- Het voor een aantal tijdvakken niet indienen van de vereiste aangiften.
- Het door uw toedoen niet (tijdig) voldoen van de volgens de aangiften verschuldigde bedragen.".
2.6. Een deel van de belastingschulden waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld, is ontstaan gedurende de periode 3 juli 2001 tot en met 16 mei 2002, waarin belanghebbende als bestuurder van de vennootschap stond ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor B. De overige belastingschulden zijn ontstaan in de periode 17 mei 2002 tot en met 18 september 2002. De Ontvanger stelt belanghebbende ook voor deze periode aansprakelijk op grond van de stelling dat belanghebbende ook gedurende die periode het beleid van de vennootschap heeft bepaald als ware hij bestuurder.
In de beschikking aansprakelijkstelling geeft de Ontvanger hiervoor de volgende gronden:
"
* Een dubieuze aandelenoverdracht. Door u zijn de aandelen van de BV op 17 mei 2002 verkocht aan F, die vanaf die datum ook de enige bestuurder zou zijn. Behalve de wijziging van de inschrijving in het register van de Kamer van Koophandel is in de feitelijke situatie niets veranderd. Bovendien wie koopt nu de aandelen van een BV voor € 1,00 waarvan het vermogen sterk negatief is en waarvan diverse schuldeisers verhaal zoeken voor hun vorderingen, waar mogelijk door aansprakelijkstelling van de bestuurder van de BV.
* Ondanks de verhuizing van de BV worden de afschriften van de bankrekening van de BV nog steeds naar uw adres gestuurd.
* Er heeft geen fysieke overdracht van de activa van de BV plaatsgevonden. Bovendien heeft de nieuwe bestuurder verklaard dat hij ook geen administratie heeft ontvangen.
* Er zijn geen afspraken gemaakt over de wijze waarop u uw schuld aan de BV zult voldoen.
* Het nieuwe vestigingsadres van de BV blijkt een leegstaand pand te zijn.
* De nieuwe bestuurder is niet woonachtig op het adres alwaar hij staat ingeschreven.
* De nieuwe bestuurder heeft u een volledige volmacht verstrekt zodat u weer dezelfde bevoegdheden heeft als voor de aandelenoverdracht."
De Ontvanger baseert zijn (vorengenoemde) stellingen mede op een (tot de stukken behorend en gedeeltelijk geanonimiseerd) intern controlerapport in het kader van het WBA-onderzoek.
2.7. Bij brief van 20 augustus 2003, maakt de heer K, verbonden aan L, Advocaten - Belastingkundigen te M, destijds gemachtigde van belanghebbende (hierna: de gemachtigde), namens belanghebbende pro forma bezwaar tegen de beschikking aansprakelijkstelling. De gemachtigde verzoekt bij deze brief de Ontvanger tevens om toezending van:
- onderliggende aanslagen en controlerapporten,
- correspondentie tussen de Ontvanger en de vennootschap met betrekking tot uitstel van betaling, melding betalingsonmacht en betalingsproblemen,
- een overzicht van eerdere invorderingshandelingen,
- kopieën van correspondentie tussen de Inspecteur en de vennootschap met betrekking tot aanslagen en eventuele lopende bezwaar- of beroepschriften,
- overzicht van betalingen door de vennootschap op de aanslagen, overzicht van betalingen en te verwachten betalingen door curator,
- overzicht verrekening met belastingaanslagen,
- kopie informatie met betrekking tot boetes, en
- kopieën van correspondentie van de curator met de vennootschap.
De gemachtigde verzoekt de Ontvanger tevens hem te berichten over de wijze van afstemming met de curator in het faillissement. Hij verwijst hierbij naar artikel 36, paragraaf 1, lid 3 van de Leidraad Invordering 1990 (tekst geldend tot en met 2003) (hierna: de Leidraad).
2.8. Bij brief van 11 september 2003 reageert de Ontvanger op het bezwaarschrift en het verzoek van de gemachtigde om toezending van de stukken.
In deze brief is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:
"
1. Een kopie van alle belastingaanslagen, waarvoor uw cliënt aansprakelijk wordt gehouden. Duplicaten van de aanslagen treft u hierbij aan.
2. (......)
Er is een rapport in het kader van het WBA-onderzoek. Ik kan u dit rapport, dat bestemd is voor intern gebruik, op grond van art. 67 Invorderingswet 1990 niet verstrekken, mede omdat het gegevens bevat van derden. De relevante informatie uit het rapport is echter overgenomen in de beschikking aansprakelijkstelling. Uw cliënt beschikt derhalve over de nodige gegevens.
3. Een kopie van de relevante aangiften loonbelasting en omzetbelasting. Kopieën treft u hierbij aan. Ik merk op dat onjuist aangifte is gedaan. Ik zend u in dit kader een afschrift van een brief van 15 juli 2003 van de inspecteur aan de curator in het faillissement van de Holding C B.V., waaruit één en ander blijkt.
4. (......)Er is niet om uitstel van betaling verzocht, er is niet gemeld en er heeft geen correspondentie tussen de Ontvanger en Holding C en/of de bestuurder plaatsgevonden.
5. (......) Voor de schuld die voor faillissementsdatum geformaliseerd was zijn dwangbevelen betekend. In april en mei 2002 is beslag gelegd op de roerende zaken van C B.V. In mei 2002 is de onderneming verhuisd naar een adres in N. De gelegde beslagen zijn als gevolg van het faillissement komen te vervallen. Na faillissementsdatum zijn de vorderingen bij de curator ingediend ter verificatie.
6. (......) Ik heb u - zie onder punt 3 - een afschrift van een brief van 15 juli 2003 van de inspecteur aan de curator in het faillissement van Holding C B.V. verstrekt. Het betreft hier een kennisgeving van de boete alsmede een berekening van de door de B.V. verschuldigde belasting. De brief van 10 januari 2003 en het rapport, waarnaar in de bovengenoemde brief wordt verwezen, kan ik u niet verstrekken (zien onder 2). Bezwaarschriften zijn niet ingediend.
7. (.........)
8. (.........) Van de curator zijn geen betalingen ontvangen en er bestaat momenteel geen concreet uitzicht op toekomstige betalingen.
9. (.........)
10. (.........)
11. Een kopie van alle correspondentie met de curator en Holding C B.V. Deze informatie kan ik u niet verstrekken, omdat de geheimhoudingsverplichting van art. 67 Invorderingswet daaraan in de weg staat.
Voorts verzoekt u de Ontvanger om u te informeren over de wijze van afstemming met de curator in het faillissement van C Holding B.V. en u daarover de nodige stukken ter hand te stellen. Afschriften van correspondentie en dergelijke verstrek ik u niet, maar ik kan u wel berichten, dat afstemming (uiteraard) heeft plaatsgevonden. Overigens wijs ik u er op, dat dat de curator uw cliënt niet aansprakelijk heeft gesteld op grond van artikel 3:248 B.W., maar op grond van de artt. 2:191 lid 1 en 2:180 lid B.W.. Van samenloop tussen WBA en WBF, waarop gedoeld wordt in de door u aangehaalde Leidraadsbepaling, is derhalve geen sprake.".
2.9. Bij brief van 22 september 2003 reageert de gemachtigde op laatstgenoemde brief van de Ontvanger en verzoekt om toezending van de brief van 15 juli 2003 van de Inspecteur aan de curator en kopieën van de dwangbevelen en de stukken betreffende de beslaglegging als genoemd onder 2.8. onder 5. De gemachtigde verzoekt verder alsnog om toezending van de correspondentie met de curator en stelt dat er geen sprake is van een geheimhoudingsplicht naar belanghebbende toe. De gemachtigde stelt dat de Ontvanger op grond van artikel 67 van de IW 1990 in strijd met de eigen geheimhoudingsplicht heeft gehandeld door correspondentie te voeren met de curator die strekt tot het elkaar inhoudelijk informeren. Tenslotte wijst de gemachtigde nogmaals op artikel 36, paragraaf 1, lid 3, van de Leidraad en verzoekt de Ontvanger om terug te treden. Bij brief van 23 september 2003 reageert de Ontvanger op dit schrijven en stuurt de gemachtigde alsnog de brief van 15 juli 2003, alsmede processen-verbaal van de beslagen van 4 april en 7 mei 2003. De Ontvanger stelt zich verder op het standpunt dat geen sprake is van samenloop en dat het overleg met de curator binnen het kader van artikel 67 van de IW 1990 is gebleven.
2.10. Bij brief van 30 september 2003 reageert de gemachtigde op dit schrijven en verzoekt nogmaals om toezending van ontbrekende stukken. Bij brief van 2 oktober 2003 reageert de Ontvanger op deze brief en blijft bij zijn, in de eerdere (hiervoor genoemde) correspondentie, ingenomen standpunten en kondigt aan uitspraak op het bezwaarschrift te zullen gaan doen. De Ontvanger geeft belanghebbende hierbij de gelegenheid zijn bezwaarschrift nog nader te motiveren.
2.11. Bij brief van 22 oktober 2003 motiveert de gemachtigde het bezwaarschrift. Bij het bezwaarschrift is gevoegd het openbare verslag van de curator d.d. 26 september 2003.
In dit verslag is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:
"Openbaar verslag nr 3 ex artikel 73a Faillissementswet (in tweevoud)
(......)
III Activa
Inmiddels is gebleken dat de heer O, aandeelhouder van de failliet, niet aan zijn volstortingsverplichtingen op de aandelen in Holding C heeft voldaan. Uit dien hoofde is hij hoofdelijk naast Holding C op voet van artikel 2:180 lid 2 BW aansprakelijk voor de door Holding C aangegane en tot op heden nog niet voldane verplichtingen. Daarnaast heeft Holding C nog een vordering op de heer O van bijna € 90.000,00 terzake van gelden die hij voor privé doeleinden aan Holding C heeft onttrokken. Daarnaast is wat mij betreft de heer O's aansprakelijkheid voor het gehele boedeltekort op voet van artikel 2:248 BW gegeven. Op dit moment ben ik met (de raadsman van) de heer O in gesprek inzake deze aansprakelijkheidsstellingen. Inmiddels heeft ook de Ontvanger de heer O op voet van de Invorderingswet respectievelijk wanbeleid aansprakelijk gehouden voor de niet of te weinig afgedragen omzet- en loonbelasting en terzake van deze vordering ten laste van de heer O beslag gelegd.
(......)".
Ter ondersteuning van de stelling van belanghebbende dat de administratie na de verkoop van de aandelen op 17 mei 2002 is overgegaan naar de heer F, voegt de gemachtigde bij het bezwaarschrift een verklaring van eerdergenoemde heer G waarin is opgenomen:
"Hierbij verklaar ik, G, de heer F ontmoet te hebben op 9 juli 2002 om 14.00 in het P Restaurant bij R in verband met de overdracht van de boekhouding en het ondertekenen van een machtiging met betrekking tot C Holding.
(.........) Met betrekking tot de boekhouding van C Holding heb ik de volgende opmerking. De FIOD is bij de heer F in huis geweest en heeft diverse boekhoudingen in beslag genomen, waarbij de schuur is overgeslagen, wellicht is de boekhouding daar nog te vinden.".
Bij de motivering van het bezwaarschrift heeft de gemachtigde tenslotte nog gevoegd een kopie van een borgstellingsovereenkomst van de D S-T-E, waarin belanghebbende zich borgstelt voor de schulden van de vennootschap aan de D voor een bedrag van € 75.000,=, en een kopie van de einddeclaratie van A met betrekking tot de verbouwing van het woonhuis van belanghebbende.
2.12. Naar aanleiding van de motivering van het bezwaarschrift van belanghebbende stuurt de Ontvanger bij brief, gedagtekend 29 oktober 2003, de gemachtigde alsnog een kopie toe van het (gedeeltelijk geanonimiseerd) controlerapport, hiervoor vermeld onder 2.8. onder 2. Op 5 november 2003 vindt een hoorgesprek plaats tussen de gemachtigde en de Ontvanger. Voorafgaande aan dit gesprek stuurt de gemachtigde de Ontvanger nog enkele stukken toe ter ondersteuning van het standpunt dat belanghebbende de verbouwing van zijn woonhuis zelf heeft betaald. Het betreffen vier termijnfacturen van ƒ 25.000,= en een bankafschrift waarin opgenomen een afschrijving van ƒ 100.000,= met als omschrijving "Fact.WB/45+WB46+WB47+48".
Met dagtekening 10 november 2003 doet de Ontvanger uitspraak op het bezwaarschrift.
3. Geschil en standpunten van partijen
3.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbende terecht op grond van de artikelen 32, lid 2 en 36 van de IW 1990 aansprakelijk is gesteld voor de openstaande belastingschulden, de kosten en invorderingsrente verband houdende met deze belastingschulden, alsmede de in deze belastingschulden begrepen heffingsrente en bestuurlijke boeten, van de vennootschap in de periode 2001-2002. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de Inspecteur bevestigend.
Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de volgende vragen:
I Is belanghebbende terecht door de Ontvanger door middel van de in geding zijnde beschikking aansprakelijk gesteld voor belastingschulden van de vennootschap tot een bedrag van € 62.618,72?
II Dient de Ontvanger terug te treden, omdat er sprake is van een samenloop als bedoeld in artikel 36 paragraaf 1, lid 3, van de Leidraad?
III Is door de Ontvanger gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid en in strijd met de eigen geheimhouding, mede in het licht van het bepaalde in artikel 67 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) en artikel 67 van de IW 1990?
Belanghebbende beantwoordt de eerst vraag ontkennend en de tweede en derde vraag bevestigend. De Ontvanger is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden, welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd.
Belanghebbende:
Na de verkoop van de aandelen in de vennootschap op 17 mei 2002, ben ik niet zelf doorgegaan met handelen namens de vennootschap. Ik heb alleen geprobeerd om zo veel mogelijk van de vorderingen die de vennootschap nog op cliënten had, te incasseren, maar dat is niet gelukt. De bank had nog een vordering op de vennootschap die bij mij zou worden verhaald. Het was een poging om het probleem met de bank zo klein mogelijk te maken. Er was geen kwade opzet in het spel. Ik trek mijn grieven in met betrekking tot mijn verzoek tot volledige inzage in het dossier van de Ontvanger.
De Ontvanger:
Ik blijf bij het standpunt dat de curator geen vordering aansprakelijkstelling op grond van artikel 2:248 Burgerlijk Wetboek heeft ingesteld. Vanaf 18 februari 2002 erken ik dat er sprake is van een melding. Het eerste dwangbevel is uitgevaardigd op 8 november 2001. Dit dwangbevel had betrekking op de omzetbelasting juni 2001. Op 30 november 2001 is een dwangbevel uitgegaan voor wat betreft de omzetbelasting juli 2001. Op 6 december 2001 zijn deze dwangbevelen betekend. Naar aanleiding van het bezoek van de deurwaarder is op 18 februari 2002 een verzoek om uitstel gedaan. Dit verzoek om uitstel zou als een melding betalingsonmacht kunnen worden aangemerkt.
3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en vernietiging van de beschikking aansprakelijkstelling. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Belanghebbende is op grond van artikel 36 van de IW 1990 aansprakelijk gesteld voor (een deel van) de niet door de vennootschap betaalde loon- en omzetbelasting over de jaren 2001 en 2002 tot een bedrag van € 62.618,72. Op grond van artikel 36, lid 4 van de IW 1990 is de bestuurder hoofdelijk aansprakelijk voor de loonbelasting en omzetbelasting van de vennootschap indien het lichaam niet aan de in artikel 36, lid 2 van de IW 1990 vermelde mededelingsplicht heeft voldaan en de bestuurder niet het in voormeld lid 4 omschreven vermoeden ontzenuwt.
4.2. Op 18 februari 2002 heeft de accountant van de vennootschap een verzoek om uitstel van betaling gedaan voor de op dat moment openstaande belastingschulden van de vennootschap. Naar het oordeel van het Hof kan deze brief worden aangemerkt als een melding van betalingsonmacht in de zin van artikel 36, lid 2 van de IW 1990. Het Hof verwijst in dezen naar het arrest van de Hoge Raad nr. 28 997, van 13 juli 1994, BNB 1995/201. De eerder aan de vennootschap betekende dwangbevelen kunnen naar het oordeel van het Hof niet als een melding van betalingsonmacht in materiële zin worden aangemerkt. Belanghebbende heeft met hetgeen hij heeft aangevoerd niet aannemelijk gemaakt dat op enig moment gelegen voor 18 februari 2002 aan de voormelde meldingsplicht is voldaan. Belanghebbende heeft voorts op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat het niet voldoen aan de meldingsplicht van de vennootschap ingevolge van lid 2 van artikel 36 van de IW 1990 niet aan hem is te wijten. Belanghebbende kan derhalve niet worden toegelaten tot de weerlegging van het vermoeden dat de niet betaling van de voormelde omzet- en loonbelasting niet aan hem is te wijten. Het door middel van de beschikking belanghebbende aansprakelijk stellen voor de tot 18 februari 2002 openstaande belastingschulden van de vennootschap is derhalve, in zoverre, naar het oordeel van het Hof terecht.
4.3. Het Hof zal vervolgens onderzoeken of, en zo ja, in hoeverre belanghebbende op de grond van lid 3 van artikel 36 van de IW 1990. aansprakelijk is voor de na 18 februari 2002 ontstane belastingschulden. Belanghebbende is tot 17 mei 2002 ingeschreven als bestuurder van de vennootschap in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Het Hof zal derhalve onderzoeken of belanghebbende als bestuurder van de vennootschap voor belastingschulden van de vennootschap die zijn ontstaan in de periode van 18 februari 2002 tot 17 mei 2002 terecht aansprakelijk is gesteld door de Ontvanger. Daartoe dient mede in de beschouwing te worden betrokken de vraag of het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren voorafgaande aan 18 februari 2002.
4.4. De Ontvanger heeft ter zake van de gronden van de beschikking aansprakelijkheidstelling, zoals hiervoor vermeld onder 2.5, onweersproken gesteld dat belanghebbende als bestuurder bij de oprichting van de vennootschap, ter volstorting van de aandelen van de vennootschap een onderneming heeft ingebracht met een negatief vermogen en voorts gelden en goederen heeft onttrokken aan de vennootschap. Het benadelen van schuldeisers door de inbreng van een onderneming met een negatief vermogen alsmede, zoals in het onderhavige geval, het aan de vennootschap onttrekken van goederen en gelden, noch het stellen van enige zekerheid ten behoeve van de vennootschap dan wel het treffen van enige betalingsregeling met de vennootschap, kan hem, naar het oordeel van het Hof, verwijtbaar als kennelijk onbehoorlijk bestuur worden toegerekend.
4.5. Tot slot heeft de Ontvanger belanghebbende door middel van de beschikking aansprakelijk gesteld voor de belastingschulden die zijn ontstaan in de periode van 17 mei 2002 tot en met 18 september 2002. Daartoe heeft de Ontvanger onweersproken de in 2.6 vermelde feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan hij op de voet van artikel 36, lid 5, letter b van de IW 1990 stelt dat belanghebbende feitelijk het beleid van de vennootschap heeft bepaald als ware hij bestuurder van de vennootschap. Het Hof is het met de Ontvanger eens dat deze feiten en omstandigheden het vermoeden rechtvaardigen dat belanghebbende de facto in het economische verkeer als bestuurder van de vennootschap heeft gehandeld en de vennootschap heeft vertegenwoordigd. Het Hof leidt dit tevens af uit hetgeen belanghebbende daarover ter zitting heeft verklaard ten aanzien van het door hem namens de vennootschap incasseren van vorderingen. Zijn verklaring ter zitting heeft het voormelde vermoeden niet kunnen ontzenuwen.
4.6. De onder II van het geschil geformuleerde grief van belanghebbende dat de Ontvanger op grond van het bepaalde in artikel 36, paragraag 1, lid 3 van de Leidraad dient terug te treden in geval van de aanwezigheid van de in dat artikel bedoelde samenloop berust naar het oordeel van het Hof op onjuiste lezing van de betreffende bepaling en is ook overigens niet gebaseerd op enige regel van geschreven dan wel ongeschreven recht. De Ontvanger heeft in dit verband onweersproken gesteld dat de curator geen vordering heeft ingesteld ertoe strekkende belanghebbende hoofdelijk aansprakelijk te stellen uit hoofde van artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek. Het gestelde in de brief van de curator van 22 oktober 2003, zoals vermeld in 2.11 hiervoor, is hiermede geenszins in strijd. Het Hof merkt voorts op dat de bepaling in het voormelde artikel 36 van de Leidraad in voorkomend geval ertoe strekt te bewerkstelligen dat overleg wordt gevoerd tussen de Ontvanger en de curator. Dit overleg met de curator heeft, naar tussen partijen genoegzaam vaststaat, plaatsgevonden.
4.7. Het Hof verwerpt eveneens de onder III van het geschil hiervoor vermelde grief inzake de door belanghebbende gestelde schending van de beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder van schending van het zorgvuldigheidsbeginsel, alsmede de in dit kader gestelde schending van de door de Ontvanger te betrachten geheimhouding ex artikel 67 Awr en artikel 67 IW 1990. Belanghebbende heeft niet, dan wel onvoldoende, aannemelijk gemaakt dat de Ontvanger in dezen niet handelde binnen de hem door de wet en regelgeving gegeven bevoegdheid dan wel bij de uitoefening van zijn bevoegdheid in strijd kwam met enig door hem te betrachten beginsel van behoorlijk bestuur.
4.8. Gelet op het vorenoverwogene is het Hof van oordeel dat belanghebbende door middel van de beschikking op juiste gronden aansprakelijk is gesteld voor het in de beschikking vermelde bedrag van € 62.618,=.
5. Proceskosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.
6. Beslissing
Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door J.W.J. Huige, voorzitter, T. Blokland en G.W.B. van Westen, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van C.A. Blokx-van Roosmalen, griffier, in het openbaar uitgesproken op: 17 mei 2006
Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden
op: 17 mei 2006
Metadata
Rubriek(en)
InkomstenbelastingBelastingtijdvak
2001-2002Instantie
Hof Den BoschDatum instantie
17 mei 2006Rolnummer
03/02826ECLI
ECLI:NL:GHSHE:2006:AY8369