Bijstand; ongerechtvaardigd privilege voor tweedegraads bloedverwanten

1.1 Deze zaak gaat over het verschil in bijstand voor samenwonende tweedegraads bloedverwanten (broers en zussen) van wie één een zorgindicatie heeft en voor andere niet-huwelijks samenwonenden van wie één een zorgindicatie heeft. De eerstgenoemden worden niet gelijkgesteld met gehuwden, waardoor zij aanspraak hebben op bijstand naar de norm voor alleenstaanden. De laatstgenoemden worden wél gelijkgesteld met gehuwden, zodat hun middelen van bestaan tezamen in aanmerking worden genomen bij de vaststelling van een bijstandsuitkering, hetgeen ertoe kan leiden – en er in casu ook toe leidt – dat in het geheel geen aanspraak op bijstand bestaat.

1.2

In geschil is of de belanghebbende kan worden aangemerkt als gehuwd in de zin van art. 3(2)(a) Participatiewet (Pw). Die bepaling merkt als gehuwd c.q. als echtgenoot mede aan de ongehuwde die met een ander een gezamenlijke huishouding voert in de zin van art. 3(3) Pw, tenzij het gaat om (i) een aanverwant of bloedverwant in de eerste graad of (ii) een bloedverwant in de tweede graad waarbij één van de tweedegraads bloedverwanten een zorgbehoefte heeft. Gehuwden en met hen gelijkgestelden komen in beginsel gezamenlijk als ‘gezin’ (art. 4 Pw) in aanmerking voor bijstand; niet als individu.

1.3

De belanghebbende huurt een kamer van een niet met haar verwante huisgenoot ( [B] ). Zij is als gevolg van herseninfarcten aangewezen op een rolstoel. [B] zorgt voor haar op basis van een zorgovereenkomst, waarvoor hij betaald wordt uit een aan de belanghebbende toegekend persoonsgebonden budget (PGB).

1.4

Bij besluit van 31 augustus 2015 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Eindhoven (B&W) belanghebbendes bijstandsuitkering met ingang van 30 juni 2015 ingetrokken omdat zij een gezamenlijke huishouding met [B] voert en diens inkomen (betaald uit het PGB) hoger is dan de bijstandsnorm voor gehuwden. Voor de Centrale Raad van Beroep (CRvB) was niet (meer) in geschil dat de belanghebbende een gezamenlijke huishouding voert met [B] en dat zij een zorgbehoefte heeft zoals bedoeld in art. 3 Pw.

1.5

De belanghebbende beroept zich op art. 14 EVRM1 en art. 26 IVBPR.2 Zij meent dat art. 3(2)(a) Pw een verboden onderscheid maakt tussen tweedegraads bloedverwanten met zorgbehoefte (uitgezonderd van het gehuwdenbegrip; in beginsel een individuele aanspraak op bijstand naar de alleenstaandenorm) en andere niet-huwelijks samenwonenden van wie de een de ander verzorgt of de ander door de een wordt verzorgd (gelijkgesteld met gehuwden; komen als ‘gezin’ slechts voor bijstand in aanmerking als hun gezamenlijke inkomen beneden de norm voor gehuwden blijft).

1.6

De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard omdat haar geval voor de toepassing van art. 26 IVBPR niet gelijkgesteld kan worden met de in art. 3(2)(a) Pw genoemde uitzonderingen (eerstegraads verwant c.q. tweedegraads bloedverwant met zorgbehoefte), nu de wetgever het onderscheid tussen samenlevende bloedverwanten in de eerste graad en andere samenlevenden bewust en weloverwogen heeft gemaakt en een familieband de situatie anders maakt dan een geval zonder familieband. De Rechtbank lijkt niet gezien te hebben dat het de belanghebbende niet gaat om de vergelijking met eerstegraads bloedverwanten, maar met tweedegraads bloedverwanten, en dat de wetsgeschiedenis waarnaar zij verwijst, niet ziet op tweedegraads, maar op eerstegraads bloedverwanten.

1.7

De CRvB heeft belanghebbendes hoger beroep gegrond verklaard, overwegende dat de parlementaire geschiedenis van art. 3(2)(a) Wet werk en bijstand (WWB)/Pw geen enkele rechtvaardiging biedt voor een verschil in behandeling tussen tweedegraads bloedverwanten en andere ongehuwd samenwonenden als één van hen zorg behoeft, en dat die wetgeschiedenis eerder wijst op het ontbreken van een rechtvaardiging voor het onderscheid. De CRvB heeft art. 3(2)(a) Pw daarom wegens strijd met art. 26 IVBPR buiten toepassing gelaten voor zover die bepaling de uitzondering in verband met zorgbehoefte beperkt tot tweedegraads bloedverwanten.

1.8

B&W betogen in cassatie dat uit de wetsgeschiedenis kan worden opgemaakt dat de wetgever bloedverwanten in de tweede graad en andere niet-huwelijks samenwonenden met zorgbehoefte niet als gelijke gevallen zag. Zou u desondanks menen dat het gaat om vergelijkbare gevallen, dan zien B&W een objectieve en redelijke rechtvaardiging in de argumenten van de amendement-indieners voor de uitzondering voor tweedegraads bloedverwanten met zorgbehoefte, nl. dat het een kleine groep en een "klemmend maatschappelijk probleem" betreft en de budgettaire gevolgen betrekkelijk gering zijn. B&W menen overigens dat de CRvB de rechtsvormende taak van de rechter te buiten is gegaan door art. 3(2)(a) Pw buiten toepassing te laten; hij had het aan de wetgever moeten overlaten om een – wellicht andere – oplossing voor de eventuele discriminatie te bieden.

1.9

Ik meen met de CRvB dat de wetsgeschiedenis geen objectieve en redelijke rechtvaardiging voor het gewraakte onderscheid biedt. Op basis van het doel van de regeling en van het doel van de uitzondering(en) op de gehuwdengelijkstelling zijn de enige relevante criteria (i) de combinatie van gezamenlijke huishouding en zorgbehoefte en (ii) de afhankelijkheidsrelatie die wel tussen ouders en kinderen verondersteld kan worden, maar niet tussen broers en zussen. Het maatschappelijke probleem van een zorgindicatie ‘verblijf’ is even klemmend bij andere ongehuwd samenwonenden dan tweedegraads bloedverwanten en houdt geen verband met al dan niet samenwonen. Een belangenafweging is dan moeilijk, want als er voor het verschil in behandeling geen relevante rechtvaardiging is aangevoerd, valt er weinig te wegen. Het gaat bovendien om een teleologisch irrelevant onderscheid op basis van een verdacht criterium, nl. een aangeboren kenmerk (al dan niet ontbreken van tweedegraads bloedverwantschap). Dat betekent dat zelfs als wél relevante belangen zouden kunnen worden afgewogen, de margin of appreciation van de nationale wetgever, die als uitgangspunt wide is bij sociaal-economisch beleid, in casu niet zo ruim zou zijn dat elke keuze die niet devoid of reasonable foundation is, aanvaardbaar zou zijn.

1.10

Dan rijst de vraag naar het te bieden rechtsherstel. Mede gezien de eerste – instemmende – reactie van de regering op de bestreden uitspraak van de CRvB, ligt diens uitspraak mijns inziens niet buiten de rechtsvormende bevoegdheid van de rechter. Als u het cassatieberoep van B&W ongegrond verklaart, doorkruist u evenmin enige wetgeverlijke koers, nu de Staatssecretaris in zijn tweede reactie expliciet heeft verklaard uw arrest af te wachten en de medewetgever zich dus kennelijk wil conformeren aan de bevinding van de rechter.

1.11

Het gaat mijns om een ongerechtvaardigd privilege voor tweedegraads bloedverwanten. Wisselende regeringen hebben steeds verklaard dat niet te willen; zij hebben steeds verklaard geen rechtvaardiging te zien voor verschillende behandeling van samenwonende tweedegraads bloedverwanten en andere ongehuwd samenwonenden in de sociale-zekerheidswetgeving; het litigieuze, bij amendement op de WWB, ingevoerde onderscheid bestaat dan ook niet in andere takken van sociale-zekerheidswetgeving dan de bijstand. Proliferatie van het privilege (totdat het geen privilege meer is) lijkt mij dan een paard achter de wagen. Bovendien kan rechtsherstel door de rechter door middel van buiten toepassing laten van de beperking tot boers en zussen weer tot een moeizame ongelijkheid elders (bijvoorbeeld bij de kostendelersnorm) leiden. Mede gezien de Arbeidskostenforfait - en Bewindslieden-personenauto -arresten acht ik het daarom meer aangewezen dat de rechter bevestigt dat geen rechtvaardiging voor het onderscheid bestaat en de wetgever in de gelegenheid stelt een einde te maken aan het privilege (en daarbij nieuwe ongelijkheden te vermijden).

1.12

Ik geef u daarom in overweging het cassatieberoep van B&W gegrond te verklaren, de uitspraak van de CRvB te vernietigen en die van de Rechtbank te bevestigen, maar te verstaan dat het discriminatieverbod is geschonden.

2.1

De belanghebbende huurt sinds april 1994 een kamer van [B] . Vanaf 1998 is zij als gevolg van herseninfarcten van een rolstoel afhankelijk geworden. Van 27 januari 1999 tot 30 juni 2015 ontving zij een bijstandsuitkering, laatstelijk op grond van de Pw, naar de norm voor een alleenstaande, met een toeslag van 14%. Het Centrum indicatiestelling zorg (CIZ) heeft de belanghebbende op 18 oktober 2011 geïndiceerd voor zorgzwaartepakket LG04, zeven etmalen per week, met de indicatie “verblijf” (in een instelling) voor de periode van 26 september 2011 tot 25 september 2026. De belanghebbende ontvangt daarvoor vanaf 2011 een PGB3. Zij heeft met [B] een zorgovereenkomst gesloten op basis waarvan zij van hem de geïndiceerde zorg ontvangt. [B] wordt daarvoor betaald uit het PGB; die betaling is hoger dan de bijstandsnorm voor gehuwden. [B] heeft in verband met zijn zorgverlening en het daarvoor door hem ontvangen PGB-deel zijn baan opgezegd.4

2.2

Bij besluit van 31 augustus 2015 hebben B&W belanghebbendes bijstandsuitkering met ingang van 30 juni 2015 ingetrokken omdat zij een gezamenlijke huishouding zou voeren met [B] en diens inkomsten hoger zou zijn dan de bijstandsnorm voor gehuwden.5 Belanghebbendes bezwaar daartegen is bij besluit van 14 januari 2016 (het bestreden besluit) ongegrond verklaard omdat [B] en zij volgens B&W een gezamenlijke huishouding voeren en als gehuwden moeten worden behandeld; weliswaar bestaat bij één van hen een zorgbehoefte maar zij zijn geen bloedverwanten in de tweede graad. De belanghebbende heeft hiertegen beroep ingesteld.

2.3

In geschil is de periode van 30 juni 2015 t/m 31 augustus 2015 (datum intrekkings-besluit). Niet in geschil is dat [B] en de belanghebbende geen bloedverwanten in de tweede graad zijn, noch dat de belanghebbende een zorgbehoefte heeft als bedoeld in art. 3(2)(a) Pw.6 In hoger beroep en cassatie is evenmin nog in geschil dat [B] en de belanghebbende een gezamenlijke huishouding voerden als bedoeld in art. 3(3) Pw.

De Rechtbank Oost-Brabant 7

2.4

De Rechtbank meende dat B&W terecht en op goede gronden belanghebbendes uitkering per 31 augustus 2015 hebben beëindigd en per 30 juni 2015 hebben ingetrokken. Zij heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard, oordelende dat (i) sprake is van een ‘gezamenlijke huishouding’ in de zin van art. 3(3) Pw; (ii) [B] en de belanghebbende geen tweedegraads bloedverwanten in de zin van art. 3(2)(a) Pw zijn en (iii) voor de toepassing van art. 26 IVBPR daarmee evenmin gelijkgesteld kunnen worden omdat de wetgever (zie 6.2 hieronder) bewust en weloverwogen onderscheid heeft gemaakt tussen met elkaar samenlevende bloedverwanten in de eerste8 graad en andere samenwonenden en de familieband de situatie anders maakt dan die waarin geen familieband bestaat omdat de zorg in geval van een familieband minder voortkomt uit een vrijwillige keuze dan in geval van een familieband.

De Centrale Raad van Beroep 9

2.5

Op het hogere beroep van de belanghebbende heeft de CRvB vastgesteld dat niet meer in geschil dat de belanghebbende van 30 juni 2015 t/m 31 augustus 2015 met [B] een gezamenlijke huishouding in de zin van art. 3(3) Pw voerde en dat zij een zorgbehoefte in de zin van art. 3(2)(a) Pw heeft, zodat slechts ter discussie staat of een door art. 26 IVBPR verboden onderscheid wordt gemaakt tussen tweedegraads bloedverwanten en andere niet-huwelijks samenwonenden met zorgbehoefte. De CRvB heeft het daartoe te gebruiken beoordelingskader als volgt omschreven:

“4.3.3. Zoals de Hoge Raad onder meer heeft overwogen in zijn arrest van 12 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA2756, moet bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een door artikel 26 van het IVBPR verboden ongelijke behandeling voorop worden gesteld dat dit discriminatieverbod niet meebrengt dat elke ongelijke behandeling van gelijke gevallen verboden is, maar alleen die welke als discriminatie moet worden beschouwd omdat een objectieve en redelijke rechtvaardiging ervoor ontbreekt. Daarbij verdient opmerking dat op het terrein van de sociale zekerheid aan de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij het beantwoorden van de vraag of gevallen als gelijk moeten worden beschouwd en, in het bevestigende geval, of een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen niettemin in verschillende zin te regelen. Zie in dit verband ook het arrest van de Hoge Raad van 25 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2580.”

2.6

De CRvB heeft vervolgens de wetsgeschiedenis van art. 3(2)(a) WWB/Pw weergegeven (ik citeer daaruit in 5.4-5.7, 6.1, 6.4, 6.6, 6.7, 7.2 en 7.7 hieronder) en als volgt geoordeeld:

“4.5.2. De Raad ziet in de Wetsgeschiedenis van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder a, van de WWB en PW geen enkel aanknopingspunt voor een gerechtvaardigd verschil in behandeling van samenwonende bloedverwanten in de tweede graad en andere ongehuwd samenwonenden, indien er bij één van hen sprake is van zorgbehoefte. Veeleer zijn er aanwijzingen voor het tegendeel. Zo moet, onder verwijzing naar [parlementaire geschiedenis; PJW] worden vastgesteld dat bij de parlementaire behandeling van de bepaling in kwestie door de staatssecretaris van SZW naar voren is gebracht dat voor deze ongelijke behandeling geen rechtvaardiging bestaat en dat de wetgever van die opvatting geen afstand heeft genomen, noch argumenten heeft genoemd waarom deze ongelijke behandeling wel is te rechtvaardigen. Dit klemt temeer nu ook al eerder bij de totstandkoming van de Abw [Algemene bijstandswet; PJW] door de wetgever en later ook in de rechtspraak tot uitdrukking is gebracht dat geen onderscheid is gerechtvaardigd tussen bloedverwanten in de tweede graad en niet-bloedverwanten, die een gezamenlijke huishouding voeren. Daarnaast ziet de Raad ook anderszins geen toereikende objectieve rechtvaardigingsgrond voor het gehanteerde onderscheid. In dat verband is niet zonder betekenis dat de familieband tussen bloedverwanten in de eerste graad juridisch nauwer is dan die tussen tweedegraads bloedverwanten zoals broers en zussen. Dat het zou gaan om een kleine groep en een klemmend maatschappelijk probleem, zoals bij de indiening van het amendement Noorman-Den Uyl is gesteld [zie 6.4 hierna; PJW], kan al evenmin een rechtvaardiging zijn om een andere, mogelijk veel grotere, groep met hetzelfde probleem anders te behandelen. Verder is het een feit van algemene bekendheid dat in de huidige tijd familiebanden bij de invulling van concrete zorg niet langer allesbepalend zijn. Zo komt het regelmatig voor dat een intensieve zorgrelatie aanwezig is tussen personen met een speciale band zonder dat sprake is van enige bloedverwantschap. Ten slotte kan er niet aan worden voorbijgezien dat in de AOW en Algemene nabestaandenwet, die in beginsel eenzelfde begrip gezamenlijke huishouding kennen, al geruime tijd geleden de categorie bloedverwanten in de tweede graad uit de betreffende bepalingen zijn geschrapt zonder dat dit duidelijk uit de specifieke of andersoortige aard van die wet- of regelgeving kan worden verklaard.”

2.7

De CRvB heeft op basis daarvan art. 3(2)(a) Pw, voor zover de uitzondering wegens het bestaan van een zorgbehoefte is beperkt tot bloedverwanten in de tweede graad, in strijd geacht met art. 26 IVBPR en in zoverre deze beperking buiten toepassing gelaten. Hij heeft de uitspraak van de Rechtbank en het bestreden besluit vernietigd en B&W opgedragen om met inachtneming van zijn uitspraak een nieuwe beslissing te nemen op belanghebbendes bezwaar tegen het besluit van 31 augustus 2015. Hij heeft voorts bepaald dat tegen dat nieuwe besluit rechtstreeks bij hem beroep moet worden ingesteld.

2.8

Nacinovic (noot in USZ 2017/46) meent dat de CRvB te snel en te ver gaat:

“3. (…) De CRvB merkt zelf ook op dat op het terrein van de sociale zekerheid aan de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toekomt (…). Vervolgens neemt hij toch vrij gemakkelijk aan dat bloedverwanten in de tweede graad en niet-bloedverwanten ‘gelijke gevallen’ zijn, ondanks het feit dat de wetgever in de wet tot uitdrukking heeft gebracht dat dit in dit geval niet zo is. En daar waar de CRvB overweegt dat de familieband tussen bloedverwanten in de eerste graad juridisch nauwer is dan die tussen tweedegraadsbloedverwanten zoals broers en zussen, kan er toch ook niet aan worden voorbijgezien dat de familieband tussen bloedverwanten in de tweede graad toch ook onmiskenbaar nauwer is dan die tussen personen die helemaal geen familie zijn. Bovendien bestaat bij bloedverwanten in de tweede graad een huwelijksbeletsel. Het lijkt mij dat ook er pas echt sprake is van gelijke gevallen, als iets meer aan de hand is. Gedacht zou kunnen worden aan personen die in hetzelfde gezinsverband zijn opgegroeid, maar die geen bloedverwanten zijn of bloedverwanten zijn in een verdere graad. Maar ook als we aannemen dat de gevallen wel gelijk zijn, moeten we verder kijken naar de rechtvaardiging van het onderscheid. De CRvB kijkt terug naar de afschaffing van de algemene uitzondering voor bloedverwanten in de tweede graad bij de gelijkstelling van gehuwden. Hij constateert dat de wetgever toen geen rechtvaardiging zag voor het onderscheid tussen bloedverwanten in de tweede graad en niet-bloedverwanten. De CRvB wijst erop dat hij, na het schrappen van de algemene uitzondering voor bloedverwanten in de tweede graad heeft geoordeeld dat de keuze van de wetgever om deze algemene uitzondering te beperken tot bloedverwanten in de eerste graad (…) objectief gerechtvaardigd was en geen verboden onderscheid opleverde ten opzichte van bloedverwanten in de tweede graad. Maar anders dan de CRvB lijkt te suggereren is dit geen bewijs voor de stelling dat de wetgever geen andere keus had kunnen maken zonder in strijd te komen met art. 26 IVPBR.

4. Ik wil ook kijken naar de reden, waarom de wetgever indertijd bij de totstandkoming van art. 5a Algemene Bijstandswet (ABW), de oervader van het huidige art. 3 Pw, een algemene uitzondering voor bloedverwanten in de tweede graad op de gelijkstelling met gehuwden had gemaakt. Bij de invoering van de ABW in 1965 kende [de] wet nog helemaal geen bepaling met betrekking tot ongehuwd samenwonenden. De rechtspraak bood wel gedeeltelijk een oplossing. Het college kon de regels voor gehuwden analoog toepassen op personen die ongehuwd samenwoonden, als waren zij gehuwd (…). Toenmalig staatssecretaris De Graaf wilde eigenlijk alleen maar deze jurisprudentie codificeren in die zin dat ongehuwd samenwonenden wier situatie feitelijk niet verschilt van die van in gezinsverband levende gehuwden, wettelijk met gehuwden gelijk zouden worden gesteld (zie Handelingen II, 71, p. 4719). De Tweede Kamer wilde echter een meer objectief partnercriterium en kwam zo – weliswaar nog in iets andere bewoordingen dan in het huidige art. 3 lid 3 Pw – tot het ‘huisvestingscriterium’ en ‘zorgcriterium’ (Kamerstukken II 1985/86, 19529, 13). Bloedverwanten in de eerste en tweede graad werden daarbij uitgezonderd van de gelijkstelling met gehuwden. Opvallend is dat ook toen bij de parlementaire behandeling niet veel aandacht is geweest voor deze uitzonderingspositie. Het lijkt erop dat het voor de Tweede Kamer destijds tamelijk vanzelfsprekend was dat bloedverwanten in de eerste en tweede graad niet met gehuwden gelijk gesteld moesten worden, aangezien zij hoe dan ook niet bedoeld waren door de regering. Het toen bestaande onderscheid tussen bloedverwanten in de eerste en tweede graad enerzijds en niet-bloedverwanten of bloedverwanten in een verdere graad anderzijds heeft de CRvB nooit discriminatoir bevonden. Eerder het tegendeel is het geval (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 10 juli 1991, ECLI:NL:CRVB:1991:ZB5265; overigens ging het in die zaak om een bloedverwant in de eerste graad die er juist voordeel van zou hebben gehad als zij wel als gehuwd zou zijn aangemerkt). Zou de CRvB overigens het onderscheid tussen bloedverwanten in de tweede graad en niet-bloedverwanten destijds wel in strijd met art. 26 IVBPR hebben geacht, dan zou sinds de invoering van art. 5a ABW per 1 oktober 1987 tot de invoering van de Abw per 1 januari 1996 in geen enkel geval de gelijkstelling van ongehuwd samenwonenden met gehuwden stand hebben kunnen houden!

5. Als we dan weer terugkomen bij de uitzondering voor bloedverwanten in de tweede graad van wie bij een van beiden een zorgbehoefte bestaat, kunnen we er natuurlijk ook niet aan voorbij zien dat toenmalig staatssecretaris Rutte vond dat beperking van de uitzondering tot bloedverwanten in de tweede graad in strijd zou komen met art. 26 IVBPR. De CRvB overweegt dienaangaande dat de wetgever van die opvatting geen afstand heeft genomen, noch argumenten heeft genoemd waarom deze ongelijke behandeling wel is te rechtvaardigen. Maar de wetgever heeft natuurlijk wel afstand genomen van die opvatting. Het betreffende amendement is immers aanvaard en onderdeel van de wet geworden. Het is wel juist dat er geen (steekhoudende) argumenten zijn genoemd waarom de opvatting van de staatssecretaris onjuist was. Daar staat tegenover dat de staatssecretaris zelf ook niet veel werk had gemaakt van zijn argumentatie.

6. Tot slot wijst de CRvB ook nog op de uitzonderingen in de AOW en Anw, die niet beperkt zijn tot bloedverwanten in de tweede graad. Maar daarbij moet worden opgemerkt dat zowel in art. 15 lid 1 onder d Anw als in het inmiddels alweer vervallen art. 17 lid 2 AOW het gaat om een gezamenlijke huishouding die wordt aangegaan met als doel de verzorging van de zorgbehoevende. In art. 3 lid 3 WWB (thans Pw) is een dergelijke doelbepaling niet opgenomen. De vraag waarom een gezamenlijke huishouding wordt gevoerd en of deze ook al bestond voor het intreden van de zorgbehoefte is niet van belang. Onverkorte doorvoering van de onderhavige uitspraak leidt er dan ook toe dat zelfs in gevallen waarin ongehuwd samenwonenden al jaren samenleven als waren zij gehuwd en samen kinderen hebben met wie zij in gezinsverband leven, de gelijkstelling met gehuwden zal moeten eindigen op het moment dat een van beiden zorgbehoevend wordt. Terwijl als bij gehuwden een van beiden zorgbehoevend wordt, men niet als alleenstaanden wordt beschouwd. En hoewel, vanwege het feit dat de zorgbehoefte niet snel wordt aangenomen, de omvang van het probleem voor de praktijk beperkt is, is dit wel een principieel punt.”

2.9

Ook Stolze en de Wit (noot bij de uitspraak van de CRvB in Gst. 2017/71) vragen zich af of de CRvB niet te eenvoudig de vraag passeert of wel sprake is van gelijke gevallen:

“Ons inziens kunnen de argumenten die de Raad naar voren brengt om te oordelen dat geen objectieve rechtvaardiging bestaat voor de ongelijke behandeling van beide groepen, namelijk evenzeer worden gebruikt ter verdediging van het standpunt dat geen sprake is van gelijke gevallen. De CRvB overweegt dat de band tussen eerstegraads bloedverwanten juridisch nauwer is dan die tussen tweedegraads bloedverwanten. Naar analogie doorredenerend geldt dit argument ook voor de juridische band tussen tweedegraads bloedverwanten ten opzichte van bijvoorbeeld vrienden en vriendinnen. Tussen deze laatsten bestaat immers niet automatisch een juridische band. Dit maakt het, naar onze mening, verdedigbaar dat het hier niet om gelijke gevallen gaat. Hoewel niet onomwonden uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de Tweede Kamer dit standpunt heeft ingenomen, zou dit uit het aannemen van het amendement wel kunnen worden afgeleid. Daarom laat de onderbouwing van het oordeel van de Raad naar onze mening op dit punt te wensen over.”

Zij achten de gevolgen van het buiten toepassing laten van de beperking op de uitzondering in art. 3(2)(a) Pw ongerijmd:

“Dit heeft tot gevolg dat de uitzondering ook voor andere ongehuwd samenwonenden met een zorgbehoefte gaat gelden; ook zij moeten als niet gehuwd worden aangemerkt. Appellante blijft hierdoor ‘zelfstandig subject van bijstand’ en de inkomsten van haar verhuurder/zorgverlener worden niet in aanmerking genomen bij het vaststellen van het recht op en de hoogte van de bijstand. Daarmee laat de CRvB in onze ogen de uitzondering voor tweedegraads bloedverwanten niet buiten toepassing maar verruimt hij het toepassingsbereik van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder a, van de Participatiewet tot alle samenwonenden met een zorgbehoefte. Wij vragen ons zeer af, ook vanwege de veelvuldig door de CRvB aangehaalde parlementaire geschiedenis, of de Raad daarmee niet wat al te veel op de stoel van de wetgever kruipt. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de regering in het geheel geen uitzondering wilde opnemen voor ongehuwd samenwonenden met een zorgbehoefte. Tegen de zin van de regering immers, is door het amendement Noorman-Den Uyl/Bakker toch een beperkte uitzondering, namelijk alleen voor tweedegraads bloedverwanten, in de wet opgenomen. Het komt ons daarom vreemd voor dat de CRvB in deze uitspraak die niet door de regering gewenste uitzondering juist verruimt. Onzes inziens had de Raad na zijn oordeel dat sprake is van een schending van artikel 26 van het IVBPR er verstandiger aan gedaan opnieuw aan te sluiten bij het al eerder door hem aangehaalde Arbeidskostenforfait-arrest. Hij had dan kunnen overwegen dat het buiten toepassing laten van de discriminatoire regeling belanghebbende in casu niet baat en dat daarmee de vraag voorligt of de rechter effectieve rechtsbescherming kan bieden door op een andere wijze in het door het artikel veroorzaakte rechtstekort te voorzien dan wel dat hij zulks vooralsnog aan de wetgever moet overlaten, vgl. Hoge Raad van 12 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA2756, r.o. 3.14.”

Stolze en de Wit menen dat de te kiezen oplossing mede afhankelijk is van algemene overwegingen van overheidsbeleid en dat de wetsgeschiedenis niet in de richting van de door de CRvB gekozen oplossing wijst, die evenmin aansluit bij het stelsel van de wet omdat zij elders (bij de kostendelersnorm) een andere ongelijke behandeling creëert:

“Bijstandsgerechtigden die hun woning delen met een of meer anderen worden in beginsel als kostendelers aangemerkt, tenzij zij een commerciële overeenkomst, bijvoorbeeld een kostgangersovereenkomst of een huurcontract, hebben met een van hun medebewoners. Deze uitzondering geldt echter niet voor bloed- of aanverwanten in de eerste en tweede graad, aldus artikel 19a, eerste lid, aanhef en onder b, van de Participatiewet. Deze groep wordt altijd als kostendeler aangemerkt ongeacht (..) of een commerciële (ver)huurprijs is overeengekomen. De wetgever heeft namelijk gemeend dat de relatie tussen deze bloedverwanten nimmer een zakelijke kan zijn (Kamerstukken II 2013/14, 33801, 3, p. 60). Het feit dat door de uitspraak van de CRvB het onderscheid tussen samenwonende tweedegraads bloedverwanten en andere ongehuwd samenwonenden met een zorgbehoefte is opgeheven, doet de wenkbrauwen toch enigszins fronsen bij het nog wel bestaande onderscheid tussen deze twee groepen voor de toepassing van de kostendelersnorm.

(…). De consequentie van deze uitspraak is (…) dat appellante en haar verhuurder/zorgverlener niet langer worden aangemerkt als gehuwden waardoor beiden als zelfstandig subject voor eventuele bijstandsverlening worden gezien. Mochten zij een commerciële huurovereenkomst hebben, dan zal de kostendelersnorm niet worden toegepast. Voor twee tweedegraads samenwonende bloedverwanten van wie één een zorgbehoefte heeft en waarbij de één maandelijks huur betaalt die kan worden gekwalificeerd als een commerciële prijs, geldt eveneens dat zij niet worden aangemerkt als gehuwden maar dat daarentegen de kostendelersnorm wél zal worden toegepast. Wij vragen ons in het licht van artikel 26 IVBPR af in hoeverre dit onderscheid kan worden gerechtvaardigd.”

2.10

Kamerlid Karabulut heeft de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) vragen gesteld naar aanleiding van de uitspraak van de CRvB. De Staatssecretaris acht die uitspraak in lijn met hetgeen de toenmalige Staatssecretaris de Kamer meldde.10 Op de vraag hoe de Staatssecretaris gehoor gaat geven aan het oordeel dat er geen rechtvaardiging is voor het onderscheid tussen tweedegraads bloedverwanten met zorgbehoefte en andere ongehuwd samenwonenden met zorgbehoefte, heeft de Staatssecretaris geantwoord:11

“De uitspraak van de CRvB d.d. 6 december 2016 heeft tot gevolg dat de Participatiewet moet worden gewijzigd. Hiertoe worden momenteel voorbereidingen getroffen. Zolang de Participatiewet niet is gewijzigd zijn de gemeenten gehouden om in voorkomende individuele gevallen rekening te houden met de genoemde CRvB uitspraak. Dit betekent dat de uitzondering die volgens de huidige wettelijke regeling alléén geldt voor tweede graads bloedverwanten op alle ongehuwd samenwonenden van toepassing is mits aan de voorwaarden van de zorgbehoefte wordt voldaan. Naar vaste rechtspraak wordt als zorgbehoeftige aangemerkt de persoon van wie is vastgesteld dat hij vanwege ziekte of een stoornis van lichamelijke, verstandelijke of geestelijke aard in aanmerking komt voor een opname in een AWBZ-inrichting (thans: Wlz-inrichting). Voorts is van zorgbehoefte sprake als de persoon die vanwege ziekte of een stoornis van lichamelijke, verstandelijke of geestelijke aard duurzaam is aangewezen op dagelijkse hulp bij alle of de meeste algemene dagelijkse levensverrichtingen, of is aangewezen op constant toezicht teneinde mogelijk gevaar voor zichzelf of anderen te voorkomen. Ik zal in de eerstkomende verzamelbrief de gemeenten informeren hoe te handelen in afwachting van deze wetswijziging.”

2.11

Na de instelling van het thans te beoordelen cassatieberoep heeft de Staatssecretaris dit antwoord echter bij brief van 20 februari 2017 gecorrigeerd:12

“In verband met het cassatieberoep bij de HR is de genoemde uitspraak van de CRvB opgeschort totdat de HR hierop een beslissing heeft genomen. Een en ander betekent dat de gemeenten - in tegenstelling tot mijn eerdere antwoorden op genoemde Kamervragen - gehouden blijven uitvoering te geven aan de huidige wettelijke regeling en dus alléén tweedegraads bloedverwanten die een gezamenlijke huishouding voeren én voldoen aan het criterium van “zorgbehoefte” uit te zonderen van de gehuwden norm. Volgens de eerdere beantwoording van de Kamervragen zou de uitzondering namelijk ook op alle andere ongehuwd samenwonenden die een gezamenlijke huishouding voeren én voldoen aan het criterium van “zorgbehoefte” van toepassing worden. Ik zal in de eerstkomende verzamelbrief de gemeenten informeren dat zij in afwachting van de beslissing in het cassatieberoep door de Hoge Raad, gehouden zijn uitvoering te geven aan de huidige wettelijke regeling inzake samenwonende tweedegraads bloedverwanten die een gezamenlijke huishouding voeren én voldoen aan het criterium van “zorgbehoefte”.”

2.12

In die verzamelbrief staat onder meer:13

“In verband met het cassatieberoep bij de HR is de genoemde uitspraak van de CRvB namelijk opgeschort, totdat de HR hierop een beslissing heeft genomen. Een en ander betekent dat de gemeenten - in tegenstelling tot mijn eerdere antwoorden op genoemde Kamervragen - gehouden blijven uitvoering te geven aan de huidige wettelijke regeling en dus alléén tweedegraads bloedverwanten die een gezamenlijke huishouding voeren én voldoen aan het criterium van “zorgbehoefte” uit kunnen zonderen van de gehuwden norm. Volgens de eerdere beantwoording van de Kamervragen zou de uitzondering namelijk óók van toepassing worden op alle andere ongehuwd samenwonenden die een gezamenlijke huishouding voeren én voldoen aan het criterium van ‘zorgbehoefte’.”

3.1

B&W hebben tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar van repliek en dupliek gediend.

Het cassatieberoep

3.2

Volgens B&W heeft de CRvB ten onrechte en op onjuiste gronden geoordeeld dat art. 3(2)(a) Pw onverenigbaar is met art. 26 IVBPR voor zover het de uitzondering van het gehuwdenbegrip wegens zorgbehoefte beperkt tot bloedverwanten in de tweede graad, en dat 3(2)(a) Pw daarom in zoverre buiten toepassing moet worden gelaten. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever bij bloedverwanten in de tweede graad en andere ongehuwd samenwonenden met zorgbehoefte geen gelijke gevallen zag. Zou u niettemin vergelijkbaarheid aannemen, dan bestaat volgens B&W een objectieve en redelijke rechtvaardiging voor het onderscheid, nu het volgens de indieners van het door het parlement aanvaarde amendement gaat om een kleine groep en een “klemmend maatschappelijk probleem”, en de budgettaire gevolgen van de uitzondering (betrekkelijk) gering zijn (zie 6.6 hieronder). Mede gezien de ruime beoordelingsvrijheid die de nationale wetgever in sociaal-economische aangelegenheden toekomt, is deze argumentatie een voldoende objectieve en redelijke rechtvaardiging voor de uitzondering van (alleen eerstegraads en) tweedegraads bloedverwanten van het gehuwdenbegrip. Zou ook dat anders zijn, dan nog is het volgens B&W niet aan de rechter om in te grijpen, maar aan de wetgever, die ook andere met art. 26 IVBPR verenigbare beleidskeuzen kan maken dan de door de CRvB gemaakte keuze. Door de Pw te vergelijken met de Algemene Ouderdomswet (AOW) en de Algemene nabestaandenwet (Anw) miskent de CRvB het verschil in karakter tussen deze wetten (zie 7.11).

Het verweer

3.3

De belanghebbende betoogt dat op de ruime beoordelingsvrijheid van de wetgever een uitzondering bestaat als het gemaakte onderscheid van redelijke grond is ontbloot. U gebruikt volgens haar bij de toepassing van art. 26 IVBPR geen ander beoordelingskader dan bij de toepassing van art. 14 EVRM, en verwijst daartoe naar HR 25 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2580, NJB 2009, 1813. Zij stelt voorts dat de ruime beoordelingsvrijheid die het EHRM aan de nationale sociale zekerheidswetgever laat, gebaseerd is op de gedachte dat het EHRM minder goed in staat is dan de nationale rechter om afwegingen en keuzes van de sociale zekerheidswetgever van de verdragstaten te beoordelen. Die gedachte is volgens de belanghebbende minder relevant bij de CRvB en de Hoge Raad; zij wijst op EHRM 12 december 2006 (Burden and Burden v UK ), EHRC 2007/18, en EHRM 7 december 1976 (Handyside v UK ), NJ 1978, 236. De nationale rechter is in beginsel beter geëquipeerd dan het EHRM om bij sociale of economische overwegingen te beoordelen wat in het algemeen belang is en kan de verenigbaarheid van nationale sociale zekerheidswetgeving met het discriminatieverbod goed beoordelen, waarbij aan de wetgever minder beoordelingsvrijheid kan worden gegeven dan het EHRM zou doen. Het EHRM laat ruimte aan de nationale rechter om een eigen strengere toets aan te leggen dan het EHRM.

3.4

Ik begrijp dit betoog aldus dat volgens de belanghebbende de nationale rechter (u) in verband met zijn betere beoordelings- en afwegingsvermogen minder afstandelijk toetst dan het EHRM en dus minder beperkt wordt door de beoordelingsvrijheid van de nationale wetgever dan het afstandelijker beoordelende EHRM.

3.5

B&W hebben volgens de belanghebbende op geen enkele wijze toegelicht waarom de door hen genoemde verschillen tussen samenwonende broers en zussen met een zorgbehoefte en andere samenwoners met een zorgbehoefte relevant zijn voor het doel van de regeling. Samenwoning van broers en zussen vloeit evenmin als bij niet-bloedverwanten voort uit een huidige of vroegere afhankelijkheidsrelatie zoals die tussen ouders en kinderen. Ook bij tweedegraads bloedverwanten gaat het om een vrijwillige keus om een nieuwe, voorheen niet bestaande gezamenlijke huishouding te voeren. Tweedegraads bloedverwanten met een gezamenlijke huishouding van wie één zorg behoeft, zijn dus in het licht van het doel van de regeling rechtens vergelijkbaar met andere personen die een gezamenlijke huishouding voeren met een zorgbehoeftige. Dat een huwelijksbeletsel bestaat tussen tweedegraads bloedverwanten is niet relevant voor het doel van de wettelijke regeling en heeft in de parlementaire geschiedenis geen rol gespeeld. Dat beletsel is overigens niet absoluut (art. 1:41a Burgerlijk Wetboek (BW)). Dat een andere band bestaat tussen tweedegraads bloedverwanten dan tussen niet-bloedverwanten is niet bepalend geweest voor het maken van het onderscheid. Er is volgens de belanghebbende daarom sprake van gelijke, althans vergelijkbare gevallen.

3.6

Het klemmende maatschappelijke probleem bestaat volgens de belanghebbende evenzeer voor anderen dan tweedegraads bloedverwanten als hun samenwoning enkel gebaseerd is op de zorgbehoefte, zoals bij de belanghebbende. Budgettaire overwegingen zijn geen objectieve rechtvaardiging voor het onderscheid. Het verschil in karakter tussen enerzijds de AOW en de Anw en anderzijds de Pw is niet relevant omdat het kabinet ook ter zake van de voorloper van de Pw het standpunt heeft ingenomen dat geen redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat om tweedegraads bloedverwanten met gemeenschappelijke huishouding anders te behandelen dan andere ongehuwd samenwonenden.

3.7

Nu de CRvB eenvoudig de discriminerende wettelijke regeling buiten toepassing heeft gelaten, heeft hij volgens de belanghebbende de grenzen van zijn rechtsvormende taak niet overschreden. Ook kan worden gesteld dat de CRvB de wettelijke regeling slechts verdragsconform heeft toegepast.

Repliek

3.8

Het is B&W niet duidelijk welk belang de belanghebbende heeft bij haar kanttekening over een minder terughoudende discriminatietoets door de beter geplaatste nationale rechter dan door het EHRM, nu de CRvB haar beroep op het discriminatieverbod heeft gehonoreerd. B&W menen wel degelijk duidelijk gemaakt te hebben dat relevant verschil bestaat tussen samenwonende tweedegraads bloedverwanten en andere ongehuwd samenwonenden voor de toepassing van de uitzondering in art. 3(2)(a) Pw: de wetgever heeft alleen het geval voor ogen gehad waarin een broer of zus de zorg voor zijn of haar zorgbehoevende broer of zus van de ouder(s) overneemt. Het argument van de Staatssecretaris dat hij “worstelde” met de consequentie dat een ongeoorloofde ongelijkheid in het leven zou kunnen worden geroepen, is, naar B&W aannemen, “gepasseerd”, “juist met het oog op het feit dat het om een hele specifiek te duiden en kleine groep gaat.” Zou wel sprake zijn van gelijke gevallen, dan wordt het onderscheid gerechtvaardigd doordat duidelijk was dat met de uitzondering voor tweedegraads bloedverwanten slechts een kleine groep broers/zussen zou kunnen worden geholpen die de zorg voor hun broer of zus van hun ouder(s) overnemen: omdat het om zo'n kleine, afgebakende groep ging, zou het systeem van de WWB (thans Pw) niet in gevaar komen, zo lezen B&W de parlementaire geschiedenis. B&W herhalen dat het aan de wetgever is om de desbetreffende bepaling uit de Pw te heroverwegen, en dat de daartoe vereiste discussie in het parlement ertoe kan leiden dat de uitzondering ten aanzien van een bestaande zorgbehoefte komt te vervallen, dan wel de beperking tot bloedverwanten in tweede graad komt te vervallen, dan wel de bepaling in stand blijft maar de rechtvaardiging van de uitzondering beter en kenbaarder wordt gemotiveerd. Zij merken op dat de thans bestreden uitspraak van de CRvB een rechtsonzekere situatie heeft doen ontstaan die zowel bij burgers als gemeenten tot complicaties leidt. De budgettaire consequenties zijn slechts onderdeel van die complicaties. Het gaat er uiteindelijk om of men voor de Pw wel of niet gelijk gesteld wordt met gehuwden, en welke consequenties dat heeft voor de uitkering.

Dupliek

3.9

De belanghebbende licht toe dat haar kanttekening over het minder terughoudende toetsingskader voor de nationale rechter de door haar gewenste verwerping van het cassatieberoep steunt. De beter geplaatste nationale rechter kan volgens haar een eigen strengere toets aanleggen dan het EHRM, waardoor u ten aanzien van art. 26 IVBPR een strikter beoordelingskader kan hanteren en een minder ruime beoordelingsvrijheid aan de nationale wetgever kunt laten dan het EHRM.

4.1

Art. 26 IVBPR luidt:

“All persons are equal before the law and are entitled without any discrimination to the equal protection of the law. In this respect, the law shall prohibit any discrimination and guarantee to all persons equal and effective protection against discrimination on any ground such as race, colour, sex, language, religion, political or other opinion, national or social origin, property, birth or other status.”

4.2

Art. 14 EVRM luidt in het Engels:

“Article 14. - Prohibition of discrimination

The enjoyment of the rights and freedoms set forth in this Convention shall be secured without discrimination on any ground such as sex, race, colour, language, religion, political or other opinion, national or social origin, association with a national minority, property, birth or other status.”

In het Frans:

“Article 14. - Interdiction de discrimination

La jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation.”

4.3

Art. 1 van het Twaalfde protocol14 EVRM luidt in het Engels:

“1 The enjoyment of any right set forth by the law shall be secured without discrimination on any ground such as sex, race, colour, language, religion, political or other opinion, national or social origin, association with a national minority, property, birth or other status.

2 No one shall be discriminated against by any public authority on any ground such as those mentioned in paragraph 1.”

In het Frans:

“1 La jouissance de tout droit prévu par la loi doit être assurée, sans discrimination aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l'origine nationale ou sociale, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation.

2 Nul ne peut faire l'objet d'une discrimination de la part d'une autorité publique quelle qu’elle soit fondée notamment sur les motifs mentionnés au paragraphe 1.”

Nationale wetgeving

4.4

Van 1987 tot 1996 luidde art. 5a(1) van de Algemene Bijstandswet (ABW):

“De bijstand aan niet met elkaar gehuwde personen van verschillend of gelijk geslacht die duurzaam een gezamenlijke huishouding voeren, wordt vastgesteld op een overeenkomstige wijze als bedoeld in artikel 5 tenzij het betreft bloedverwanten in de eerste of tweede graad. Daarbij wordt rekening gehouden met de middelen van deze personen tezamen.”

4.5

Per 1 januari 1996 is de ABW vervangen door de Algemene bijstandswet (Abw). Tot 1 januari 2004 (en na hernummering op 1 januari 1998) luidde art. 3 Abw, voor zover hier relevant, als volgt:

“2 In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt:

a. als gehuwd of als echtgenoot mede aangemerkt de ongehuwde die met een ander een gezamenlijke huishouding voert, tenzij het betreft een bloedverwant in de eerste graad;

b. als ongehuwd mede aangemerkt degene die duurzaam gescheiden leeft van de persoon met wie hij gehuwd is.

3 Van een gezamenlijke huishouding is sprake indien twee personen hun hoofdverblijf in dezelfde woning hebben en zij blijk geven zorg te dragen voor elkaar door middel van het leveren van een bijdrage in de kosten van de huishouding dan wel anderszins.”

4.6

De Abw is per 1 januari 2004 vervangen door de WWB, die op zijn beurt per 1 januari 2015 is vervangen door de Pw.

4.7

Art. 3 WWB en vervolgens art. 3 Pw luidt sinds 1 januari 2004 als volgt:

“1. (...).

2. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt:

a. als gehuwd of als echtgenoot mede aangemerkt de ongehuwde die met een ander een gezamenlijke huishouding voert, tenzij het betreft [een aanverwant in de eerste graad,; toegevoegd per 1 januari 2012; PJW] een bloedverwant in de eerste graad of een bloedverwant in de tweede graad indien er bij één van de bloedverwanten in de tweede graad sprake is van zorgbehoefte;”

b. als ongehuwd mede aangemerkt degene die duurzaam gescheiden leeft van de persoon met wie hij gehuwd is.

3. Van een gezamenlijke huishouding is sprake indien twee personen hun hoofdverblijf in dezelfde woning hebben en zij blijk geven zorg te dragen voor elkaar door middel van het leveren van een bijdrage in de kosten van de huishouding dan wel anderszins.”

‘Zorgbehoefte’ is niet gedefinieerd. De CRvB merkt als ‘zorgbehoeftig aan (zie zijn r.o. 4.2.2):

“de persoon van wie reeds is vastgesteld dat hij vanwege ziekte of een stoornis van lichamelijke, verstandelijke of geestelijke aard in aanmerking komt voor een opname in een AWBZ-inrichting (thans: Wlz-inrichting). Voorts is van zorgbehoefte sprake als de persoon die vanwege ziekte of een stoornis van lichamelijke, verstandelijke of geestelijke aard duurzaam is aangewezen op dagelijkse hulp bij alle of de meeste algemene dagelijkse levensverrichtingen, of is aangewezen op constant toezicht teneinde mogelijk gevaar voor zichzelf of anderen te voorkomen.”

4.8

Art. 4(1) Pw bevat sinds 18 juli 2012 de volgende definities:

“a. alleenstaande : de ongehuwde die geen tot zijn last komende kinderen heeft en geen gezamenlijke huishouding voert met een ander, tenzij het betreft een bloedverwant in de eerste graad of een bloedverwant in de tweede graad indien er bij één van de bloedverwanten in de tweede graad sprake is van zorgbehoefte;

(…)

b. gezin

1°. de gehuwden tezamen;

2° de gehuwden met de tot hun last komende kinderen;

3° de alleenstaande ouder met de tot zijn last komende kinderen;”

Een en ander heeft tot gevolg dat (i) gezamenlijke huishouding voerende eerstegraads bloedverwanten en (ii) gezamenlijke huishouding voerende tweedegraads bloedverwanten met een zorgbehoefte, individueel worden bezien (als alleenstaand) in plaats van als ‘gezin’. Dit is met name van belang bij het bepalen van de toepasselijke bijstandsnorm.

5.1

Voor het berekenen van bijstandsuitkeringen zijn ongehuwd samenwonenden per 1 januari 1987 in art. 5a ABW gelijkgesteld met gehuwden. Na die datum werd bijstand aan niet-gehuwden die duurzaam een gezamenlijke huishouding voerden, in beginsel berekend volgens de gehuwdennorm, behalve als het ging om samenwonende bloedverwanten in de eerste of tweede graad. Tot 1 januari 1996 hadden samenwonende bijstandsgerechtigde bloed-verwanten in de tweede graad (broers en zussen) op basis art. 5a ABW dus individueel aanspraak op bijstand. Op 1 januari 1996 verving de Awb de ABW, en werd de uitzondering op het gehuwdenbegrip bij samenwoning beperkt tot eerstegraads bloedverwanten.

5.2

Over het gehuwdenbegrip zegt de memorie van antwoord bij de herinrichting van de ABW:15

“Doordat de ABW aansluit op de daadwerkelijk aanwezige, minimale, behoefte dient deze wet eveneens aan te sluiten op de feitelijk bestaande situatie. Kijkend naar de feitelijkheid valt er moeilijk aan te ontkomen dat, waar sprake is van een huwelijk of een gezamenlijke huishouding, met de aanwezige middelen van de partner rekening wordt gehouden. In de geschetste situatie kunnen de partners immers in het algemeen over elkaars middelen beschikken. Als desondanks geen rekening met de middelen van de partner zou worden gehouden, zou bijstand worden verstrekt aan personen die daaraan, gelet op hun feitelijke omstandigheden, geen behoefte hebben. Daarmee zou niet alleen de overheidstaak tot bijstandverlening aanzienlijk worden verbreed, bovendien zou een veel zwaarder beroep worden gedaan op de maatschappelijke solidariteit.”

5.3

Aanvankelijk wilde de regering de uitzondering op het gehuwdenbegrip laten vervallen voor zowel bloedverwanten in de eerste graad als voor bloedverwanten in de tweede graad:16

“Verder is het kabinet met de Onderzoekscommissie Toepassing ABW van oordeel dat in het kader van de bijstandsverlening de huidige uitzondering voor bloedverwanten in de eerste of tweede graad dient te vervallen. Subjectieve elementen, zoals de aard van de relatie, spelen bij de beoordeling of er al dan niet sprake is van een gezamenlijke huishouding geen rol.”

5.4

Naar aanleiding van de discussie in de Tweede Kamer17 heeft de regering bij nader inzien de uitzondering voor eerstegraads bloedverwanten gehandhaafd.18 De toelichting bij de daartoe strekkende nota van wijziging vermeldt:19

“In de Beleidsbrief vernieuwing ABW heeft het kabinet aangegeven dat naar zijn oordeel de huidige uitzondering voor bloedverwanten in de eerste en tweede niet langer moet worden gehandhaafd. De rechtsgrond voor de gelijkstelling in de bijstand van ongehuwd samenwonenden met gehuwd, wordt immers gevormd door het feit dat de betrokkenen een gezamenlijke huishouding voeren. Gezien deze rechtsgrond zou in de visie van het kabinet de wetgeving terzake aan consistentie winnen als bloedverwanten die feitelijk in deze situatie verkeren, voor de verlening van bijstand als een gezamenlijke huishouding worden aangemerkt. In het debat dat naar aanleiding van deze beleidsbrief is gevoerd, bleken er van de zijde van de Tweede Kamer bezwaren te bestaan tegen het laten vervallen van deze uitzondering, met name gezien de consequenties daarvan in situaties van hulpbehoevendheid. Deze zijn voor het kabinet aanleiding geweest om de betreffende bepaling zodanig opnieuw uit te werken dat de genoemde ongewenst geachte gevolgen niet zullen optreden, zonder daarbij te zeer afbreuk te doen aan de gewenste vergroting van de consistentie van de regelgeving terzake.

Naar het oordeel van het kabinet is er een toereikende rechtvaardiging om voor de bloedverwanten in de eerste graad een uitzondering te maken op de gelijkstelling met gehuwden. Het gaat hierbij om de relatie tussen ouders en kinderen, waarbij de samenwoning in de regel voortvloeit uit de huidige of vroegere afhankelijkheidsrelatie van het kind ten opzichte van de ouders. Hierbij is geen sprake van een vrijwillige keus om een nieuwe, voorheen nog niet bestaande gezamenlijke huishouding te gaan voeren, hetgeen ten grondslag ligt aan de huwelijks samenlevingsvorm die het uitgangspunt vormt voor de gelijke behandeling van andere samenlevingsvormen. Het kabinet stelt derhalve voor om de huidige uitzondering op het partnerbegrip voor de bloedverwanten in de eerste graad te handhaven, ongeacht de eventuele zorgbehoefte van de betrokkenen.

Voor de bloedverwanten in de tweede graad ontbreekt naar het oordeel van het kabinet een dergelijke rechtvaardiging voor een afwijkende behandeling ten opzichte van niet-bloedverwanten. Dat geldt in versterkte mate voor een uitzondering die beperkt blijft tot situaties van zorgbehoevendheid. Onderlinge zorgbehoevendheid kan zich immers ook voordoen bij samenwonende niet-bloedverwanten. Het kabinet meent dat met de gekozen benadering een oplossing is gevonden voor de tijdens het debat naar voren gebrachte knelpunten, zonder dat daarmee te zeer afbreuk wordt gedaan aan de interne consistentie.”

5.5

De discussie in het parlement is daarna verschoven naar de positie van tweedegraads bloedverwanten ten opzichte van eerstegraads bloedverwanten.20

5.6

De nota naar aanleiding van het eindverslag vermeldt over de uitzondering van eerstegraads bloedverwanten van het partnerbegrip, ongeacht zorgbehoefte:21

“De leden van de PvdA-fractie vragen naar de reden om de gehele categorie eerstegraads bloedverwanten niet als partner te beschouwen, terwijl de Kamer deze uitzondering slechts bedoelde voor de hulpbehoevenden onder hen. Naar het oordeel van de leden van de D66-fractie is deze uitzondering enerzijds te weinig geclausuleerd, namelijk niet beperkt tot situaties van verzorgingsbehoefte, en anderzijds te eng, omdat ook in andere situaties sprake kan zijn van verzorging zonder dat er een gezamenlijke huishouding wordt gevoerd. De leden van de Groenlinks–fractie zijn niet te spreken over het laten vervallen van de uitzondering voor samenwonende bloedverwanten in de tweede graad. Naar hun oordeel wordt hiermee zwaar ingegrepen in het privé-leven van mensen die ervoor kiezen om in gezinsverband te blijven leven en gaat het vaak om mensen die elkaar verzorgen. Deze leden vragen wat de consequenties van zo'n maatregel voor de woningmarkt zullen zijn. De leden van de GPV-fractie stellen de vraag aan de orde of de redenering die is gevolgd ten aanzien van de bloedverwanten in de eerste graad, ook niet in veel gevallen opgaat voor bloedverwanten in de tweede graad. Daarbij denken zij aan ongehuwde broers of zussen die in de ouderlijke woning blijven wonen.

Het kabinet deelt het oordeel van de Kamer dat het ongewenst is om een gezamenlijke middelentoets toe te passen als bijvoorbeeld een zoon zijn hulpbehoevende vader in huis neemt. Bij nadere bestudering is bij het kabinet echter de vraag gerezen of hierbij wel de verzorgingsbehoeftigheid van de een jegens de ander in het geding is.

Bij de totstandkoming van de huidige wet, in 1963, werd reeds geoordeeld dat het niet langer passend is om, als het kind niet langer jonger dan 21 jaar is, het recht op bijstand van ouders of kind afhankelijk te laten zijn van elkaars inkomen. Deze overweging is nog steeds geldend.

Het is in de context van de Algemene bijstandswet niet aanvaardbaar om van de ouder te vergen dat deze, bij gebrek aan eigen inkomen, een beroep op de kinderen moet doen. Evenzo dienen kinderen een eigen recht op bijstand te kunnen verkrijgen als de ouderlijke onderhoudsplicht

ophoudt te bestaan. Daarbij maakt het niet uit of sprake is van hulpbehoevendheid of niet. Ook als een zoon zijn vader in huis neemt met het oog op dreigende vereenzaming of om de woonkosten te drukken, dienen beiden over een toereikend eigen inkomen te beschikken. Het kabinet is derhalve tot de conclusie gekomen dat de ouder/kind-relatie de grond vormt om hen uit te zonderen van het partnerbegrip en dat eventuele hulpbehoevendheid daarbij geen rol dient te spelen.

Zoals de leden van de D66-fractie opmerken, kan er ook in andere situaties sprake zijn van verzorgingsbehoeftigheid. Als die hulpbehoevendheid niet de reden is om samenwonende bloedverwanten in de eerste graad niet als partners te behandelen, kan dat evenmin bij andersoortige relaties een grond vormen voor een dergelijke uitzondering. Als de hulpbehoevendheid bij bepaalde categorieën – bijvoorbeeld bloedverwanten – wel de reden zou zijn voor zo'n uitzondering, roept dat bovendien de vraag op wat de rechtvaardigingsgrond is om dat niet te laten gelden voor andere groepen die voor het overige in dezelfde omstandigheden verkeren. Naast deze meer principiële aspecten, is voor het kabinet een vraag hoe zou moeten worden gehandeld als gedurende de samenwoning een situatie van hulpbehoevendheid ontstaat en hoe zo'n regeling kan worden afgeschermd tegen fraude en oneigenlijk gebruik.”

5.7

Ook tijdens het wetgevingsoverleg van de vaste Kamercommissie voor SZW is het onderwerp ter sprake gekomen:22

“Minister Melkert : Er is aangegeven dat aanvankelijk zelfs de gehele bloedverwantschap eruit was gehaald. In de vervolgdiscussie is de bloedverwantschap in de eerste graad er weer ingebracht, omdat daarbij – in beginsel althans – sprake is van een afhankelijke situatie. Bij bloedverwantschap in de tweede graad vervalt dat, want dan is de wijze waarop je het regelt, meer een kwestie van vrijwilligheid. Het gegeven dat je bloedverwanten van elkaar bent, in de tweede graad of in de derde graad, doet er dan niet meer toe. Wij menen bij bloedverwantschap in de eerste graad een onderscheidend criterium te kunnen leggen ten aanzien van de afhankelijkheidssituatie, hetgeen een zekere analogie met andere regelingen in de wet heeft. Maar overigens is dat niet het geval. Waarom zou je dat dan verder moeten regelen? Het door de heer Van Middelkoop genoemde punt heeft betrekking op een wens om dit soort begrippen in de sociale zekerheid zoveel mogelijk op een gelijke wijze te behandelen. Dat geldt dus ook voor de IOAW. Als je het hier doet, moet je het ook in de IOAW doen. Om die reden is voor een gelijkschakeling gekozen.”

5.8

Ik maak uit deze Abw-totstandkomingsgeschiedenis op dat de wetgever in beginsel alle gezamenlijke huishoudingen ongeacht verwantschap gelijk wilde behandelen voor de bijstand, nl. als gehuwd samenwonenden, zodat het gezamenlijke inkomen in aanmerking zou worden genomen. Uiteindelijk heeft hij nader overwogen dat een toereikende rechtvaardiging bestaat voor een uitzondering daarop voor eerstegraads bloedverwanten, die dus ondanks samenwoning in aanmerking komen voor individuele bijstand ongeacht het inkomen van de ander, zulks omdat hun samenwoning veelal voortvloeit uit een bestaande afhankelijkheidsrelatie waardoor geen of minder sprake is van een vrijwillige keus voor een gezamenlijke huishouding. Bij tweedegraads bloedverwanten was er volgens de wetgever geen sprake van een vergelijkbare afhankelijkheidsrelatie, zodat geen rechtvaardiging bestond voor een afwijking van het gelijke-behandelingsuitgangspunt.

6.1

Tijdens de behandeling van de begroting van het Ministerie van SZW in de Tweede Kamer is op 13 december 2001 een motie ingediend die de regering verzocht een onderzoek in te stellen naar de vorm, de mogelijkheden en de kosten van gelijkstelling van tweedegraads bloedverwantschap aan eerstegraads bloedverwantschap in het kader van de uitvoering van de Abw en de AOW. Bij brief van 17 december 2002 heeft de Staatssecretaris van SZW als volgt gerapporteerd:23

“Het wetsvoorstel «Wijziging van de Algemene Ouderdomswet en enkele andere wetten» (Kamerstuk nr. 24 258), ingediend bij de Tweede Kamer op 21 juli 1995, beoogde samenwonende bloedverwanten in de tweede graad in de gehele sociale verzekeringswetgeving niet langer uit te zonderen van het partnerbegrip [zie hierna 7.1 e.v. ; PJW]. Net zoals dat gebeurt bij alle andere ongehuwd samenwonenden moet toetsing uitwijzen of zij als partner zijn aan te merken.

Deze wetswijziging bewerkstelligde dat – zoals reeds tijdens de parlementaire behandeling van de stelselwijziging sociale zekerheid werd opgemerkt – een einde kwam aan een inconsistentie binnen de sociale zekerheid, namelijk de uitzonderingspositie voor eerste- en tweedegraads bloedverwanten. Evenals toen stelt het huidige kabinet zich op het standpunt dat er geen redelijke en objectieve criteria aanwezig zijn om tweedegraads bloedverwanten uit te zonderen van alle andere ongehuwd samenwonenden voor wie toetsing moet uitwijzen of zij als partners zijn aan te merken. Er is naar de mening van het kabinet geen sluitend argument waarom aan tweedegraads bloedverwanten die samenwonen en een gemeenschappelijke huishouding voeren AOW-uitkeringen toegekend moeten worden die gelijk zijn aan 2x70% van het netto minimumloon, terwijl aan alle andere ongehuwd samenwonenden en degenen die gehuwd zijn en in gelijke omstandigheden verkeren, AOW-pensioen ontvangen die overeen komen met 2x50% van het netto minimum loon.

Het is naar de mening van het kabinet gerechtvaardigd dat de alleenstaande ongehuwde AOW-of Abw-gerechtigde met een uitkering ter hoogte van 70% van het netto minimumloon, maandelijks meer ontvangt dan een gehuwde AOW- of Abw-gerechtigde die per maand recht heeft op 50% van het netto minimumloon. Het voeren van een eenpersoons huishouden brengt in verhouding meer kosten met zich mee dan wanneer twee personen een gezamenlijke huishouding voeren. Het verschil in uitkeringshoogte houdt met die meerkosten bewust rekening. Het kabinet is niet van mening dat voor twee ongehuwd samenwonende AOW-of Abw-gerechtigden in de tweede graad hier een uitzondering voor gemaakt zou moeten worden door in de toekomst aan hen in beginsel 2x70% in plaats van de huidige 2x50% AOW-pensioen respectievelijk bijstandsuitkering toe te kennen, zoals ook alle andere (on)gehuwd samenwonende meerderjarigen ontvangen, die een gezamenlijke huishouding voeren.

Bovendien, voorzover het de Abw betreft, signaleert het kabinet in dit verband dat binnen de Abw maatwerk als uitgangspunt geldt. Indien individuele omstandigheden van de belanghebbenden daartoe aanleiding geven, kan de gemeente de bijstandsverlening daarop afstemmen.

Conclusie

De overwegingen die in 1995 doorslaggevend zijn geweest om ongehuwd samenwonenden, voorzover zij meerderjarig zijn en een gezamenlijke huishouding voeren, in de toekomst (met ingang van 1 januari 1996), als gehuwd aan te merken, tenzij het bloedverwanten in de eerste graad betreft, blijven legitiem. Het kabinet is van oordeel dat er geen redelijke en objectieve criteria aanwezig zijn om tweedegraads bloedverwanten die samenwonen en een gemeenschappelijk huishouden voeren, anders te behandelen [dan; PJW] alle andere ongehuwd samenwonenden. Het kabinet is daarom niet voornemens een gelijkstelling van tweedegraads bloedverwantschap aan eerstegraads bloedverwantschap te heroverwegen. Het heeft bij de overwegingen die tot dit standpunt hebben geleid tevens laten meespelen de gevolgen die de wetswijziging per 1 januari 1996 voor de verschillende sociale verzekeringswetten heeft gehad (…).

Voorts verzochten de indieners het kabinet een voorstel te doen om in de AOW een bepaling op te nemen met als doel op grond van kennelijke hardheid geen korting op de AOW-uitkering te laten plaats vinden bij de zorg voor een (tijdelijk) samenwonende derde met een zeer ernstige ziekte of gebrek. Het kabinet is van mening dat ook in geval van zorg voor een inwonende derde met een zeer ernstige ziekte of gebrek de AOW-uitkering netto 50% van het minimumloon dient te bedragen. Dit komt overeen met de regeling die ter zake in de ANW is opgenomen. Een ANW-gerechtigde die een gezamenlijke huishouding gaat voeren met een hulpbehoevende, met het doel om deze te verzorgen, heeft recht op een inkomensafhankelijke uitkering van 50% van het netto minimumloon. Dat geldt ook indien de ANW-gerechtigde besluit om samen te gaan wonen omdat hij zelf hulpbehoevend is. Indien zich een situatie als hier bedoeld mocht voordoen, dan kan men verzoeken om een persoonsgebonden budget (PGB). Deze regeling voorziet in de mogelijkheid om noodzakelijke zorg in te kopen.”

6.2

In de WWB is de uitzondering van het partnerbegrip voor eerstegraads-bloedverwanten gecontinueerd:24

“Er is een toereikende rechtvaardiging om voor de bloedverwanten in de eerste graad een uitzondering te maken op de gelijkstelling met gehuwden. Het gaat hierbij om de relatie tussen ouders en kinderen, waarbij de samenwoning in de regel voortvloeit uit de huidige of vroegere afhankelijkheidsrelatie van het kind ten opzichte van de ouders. Hierbij is geen sprake van een vrijwillige keus om een nieuwe, voorheen nog niet bestaande gezamenlijke huishouding te gaan voeren, hetgeen ten grondslag ligt aan de huwelijkse samenlevingsvorm die het uitgangspunt vormt voor een gelijke behandeling van andere samenlevingsvormen.”25

6.3 Over eventuele gelijkstelling van samenwonende tweedegraads bloedverwanten met samenwonende eerstegraads bloedverwanten vermeldt de nota naar aanleiding van het verslag:26

“De leden van de PvdA-fractie vragen in de WWB de bepaling op te nemen dat broers en zusters in het kader van de bijstandsverlening niet langer als onderhoudsplichtig worden aangemerkt.

Naar aanleiding van motie 25 bij de behandeling van de begroting 2001 van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft de toenmalige staatssecretaris van SZW onderzoek toegezegd naar vorm, mogelijkheden en kosten van het gelijkstellen van de tweedegraads bloedverwantschap aan de eerstegraads bloedverwantschap. Daarop is de motie ingetrokken. Bij brief van 17 december 2002 (kamerstukken II, 2002–2003, 28 600 XV, nr. 85) heeft het kabinet invulling gegeven aan de toezegging. In deze brief is aangegeven dat het kabinet van oordeel is dat er geen redelijke en objectieve criteria aanwezig zijn om tweedegraads bloedverwanten die samenwonen en een gemeenschappelijk huishouden voeren anders te behandelen dan alle andere ongehuwd samenwonenden. Het kabinet handhaaft dit standpunt en is niet van plan een gelijkstelling van tweedegraads bloedverwantenschap aan eerstegraads bloedverwantschap te heroverwegen.”

6.4

De leden Noorman-Den Uyl en Bakker stelden desondanks bij amendement voor om in art. 3(2)(a) WWB toe te voegen: ‘of een bloedverwant in de tweede graad indien er bij één van de bloedverwanten in de tweede graad sprake is van zorgbehoefte’; om aldus ook samenwonende broers en zussen uit te zonderen van de gelijkstelling met gehuwden, maar, anders dan bij eerstegraads bloedverwanten, alleen als één van hen zorg behoeft.27 Noorman-Den Uyl heeft het amendement als volgt toegelicht:28

“Een ander thema dat ik aan de orde wil stellen betreft het tweedegraads bloedverwantschap. De Kamer heeft in december 2001 unaniem een motie aangenomen waarin werd gevraagd om een onderzoek om tweedegraads bloedverwantschap gelijk te stellen aan eerstegraads bloedverwantschap. Broers en zussen die samenwonen, hebben geen recht meer op bijstand. De andere broer of zus wordt geacht onderhoudsplichtig te zijn. Als je naar een rechter gaat, heb je geen kans. Naar aanleiding van deze motie heeft de regering een notitie geschreven, waarin zij zegt hiervoor niets te voelen, omdat inmiddels in allerlei wetgeving inzake sociale zekerheid, zoals de AOW en de ANW, eenzelfde regeling bestaat. Wel zegt de regering dat broers en zussen die samenwonen, recht hebben op een uitkering als AOW en ANW, maar alleen niet op een hogere uitkering. In de bijstand is het zo dat als broer en zus samenwonen en de één een inkomen heeft en de ander niet, er zelfs geen recht is op uitkering. Wat nu als iemand hulpbehoevend is en als er sprake is van een echte zorgrelatie? De regering was zo vriendelijk om uit te zoeken dat in die specifieke situatie – waar broer en zus een woning delen en er sprake is van hulpbehoevendheid van een van beiden – een bijstandsuitkering van 50% ons bij elkaar 5 mln gulden zou kosten. Dan denk ik: zou dat nu niet moeten mogen? Ik heb daarvoor dus een voorstel voorbereid.”

6.5

De Handelingen vermelden voorts het volgende:29

“Staatssecretaris Rutte : (…).Mevrouw Noorman is teruggekomen op de discussie over de tweedegraads bloedverwanten, die uitvoerig bij de begrotingsbehandeling is gevoerd. Ik wil graag een herhaling van zetten voorkomen. Ik zie geen aanleiding om voor tweedegraads bloedverwanten een uitzondering te maken. Een eventuele wijziging zou overigens 5 mln euro kosten.

Mevrouw Noorman-den Uyl (PvdA): Wij hebben het hier niet uitgebreid bij de begrotingsbehandeling over gehad. Er is een brief over gestuurd. Naar aanleiding daarvan zou er een keer op teruggekomen worden. Nu is daarvoor het geschikte moment, want het gaat over deze wet. In de brief staat dat in allerlei andere regelingen wel het recht op de uitkering blijft bestaan, maar geen verhoogd recht. Ik pleit overigens ook niet voor een verhoogd recht.

Dat is een misverstand. Ik pleit voor een recht op uitkering voor 50% bij hulpbehoevendheid, zoals geldt in de ANW en in een reeks van andere regelingen. Waar het mij om gaat, is dat iemand die samenwoont met een broer of een zuster die een inkomen heeft, geen recht heeft op bijstand.

Die broer of zus is onderhoudsplichtig, niet bij de rechter, maar wel in het kader van de bijstandswet. Als een van beiden zorgbehoevend is, is het ook op grond van kennelijke hardheid redelijk om de bijstandsuitkering voor een niet alleenwonende alleenstaande – dat is dus 50% – toe te kennen. Met dat amendement creëer je dezelfde situatie als in alle andere genoemde wetten op het terrein van de sociale zekerheid. Dat is de staatssecretaris volgens mij ontgaan. Ik vraag hem daarom om zijn standpunt te heroverwegen, want hij citeert de bronnen op een onjuiste wijze.”

6.6

De regering daarentegen meende dat mevrouw Noorman de wet niet paraat had en voelde ook overigens niet voor een uitzondering voor samenwonende broers en zussen op de gehuwdengelijkstelling voor de bijstand:30

“Staatssecretaris Rutte : (…).Mevrouw Noorman had een vraag over hulpbehoevende broers en zussen. Deze zijn in de Awb31/Wwb en in alle andere sociale zekerheidswetten gelijkgesteld aan andere ongehuwd samenwonenden. Zij hebben op dezelfde wijze als gehuwden recht op een uitkering. Mevrouw Noorman stelt voor dat een zorgbehoevende die samenwoont met een broer of zus als alleenstaande recht op bijstand krijgt. Dat voorstel leidt naar mijn overtuiging tot een ongelijke behandeling van alle andere ongehuwd samenwonenden in de Wwb, waarvan er één zorgbehoeftig is. Bovendien zal de vraag of er daadwerkelijk sprake is van zorgbehoeftigheid leiden tot arbitraire discussies tussen betrokkenen en de gemeente. (…).

(…).

Mevrouw Noorman-den Uyl (PvdA): Volgens de berekening van de staatssecretaris doet het bovenvermelde zich maximaal in 4000 gevallen voor. Dat is niet veel, op een populatie van 400.000. Toch is het een klemmend maatschappelijk probleem. Door de in de wet voorgestelde formulering worden mensen uitgesloten van een inkomen, terwijl dat in geen enkele andere regeling wordt gedaan. Dat is het verschil. Daarom vraag ik: waarom wordt er niet desnoods met een hardheidsclausule gewerkt? De introductie van de term tweedegraads bloedverwantschap mag een beeld van te grote breedheid geven, maar de staatssecretaris kan toch wel oog hebben voor de problematiek van deze relatief kleine groep mensen die geen inkomen en geen verzekering heeft en B en W toestaan, deze mensen op grond van kennelijke hardheid desnoods op individuele basis toch te helpen? Zoals het nu in de wet verboden is, bestaat daartoe geen enkele mogelijkheid. Dat is juist het probleem. Ik zoek niet een nieuwe doelgroep.

Staatssecretaris Rutte : Ik begrijp het probleem. Ik worstel ermee dat er sprake is van ongelijke behandeling ten opzichte van andere ongehuwd samenwonenden waarvan er een zorgbehoeftig is als het op deze wijze wordt geregeld. In individuele gevallen kan zich zoiets voordoen. Het lastige in de systematiek van deze discussie is dat wij een lijn moeten trekken. Als er nu door middel van hardheidsclausules allerlei openingen worden geboden, bestaat de kans dat er ook discussie ontstaat tussen de gemeente en cliënten in allerlei andere gevallen.”

6.7

Het amendement is zonder verdere toelichting aangenomen.32

6.8

Artikel 3(2)(a) WWB is op 1 januari 2015 zonder toelichting gecontinueerd onder hetzelfde nummer in de toen ingevoerde Pw.

7.1

Per 1 januari 1996 heeft de wetgever de AOW en enkele andere sociale-zekerheidswetten gewijzigd omdat hij tweedegraads bloedverwanten die duurzaam een gemeenschappelijke huishouding voeren hetzelfde wilde behandelen als anderen die duurzaam een gemeenschappelijke huishouding voeren.33 Tot dan toe bepaalden art. 1(3) AOW, art. 1(2) Ziekenfondswet art. 1(3) Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten en art. 1(3) Toeslagenwet dat:

“mede als gehuwd of als echtgenoot worden aangemerkt niet gehuwde personen van verschillend of gelijk geslacht, die duurzaam een gezamenlijke huishouding voeren, tenzij het betreft personen tussen wie bloedverwantschap in de eerste of tweede graad bestaat.” (curs . PJW)

Deze uitzondering van tweedegraads bloedverwanten van het partnerbegrip was niet gebaseerd op een rechtvaardigingsgrond voor het gemaakte onderscheid, maar op de wens om een gelegenheidsmeerderheid in de Tweede Kamer te bereiken voor een wetsvoorstel (zie hieronder, met name 7.4, 7.5 en 7.6) en op de wens om partnerschap op objectieve criteria te baseren.34 De regering heeft daarna alsnog voorgesteld de haars inziens niet-gerechtvaardigde uitzondering van tweedegraads bloedverwanten te schrappen, die zij als een inconsistentie in de wet en een bevoordeling ten opzichte van andere ongehuwd samenwonenden beschouwde.35 Met de wetswijziging per 1 januari 1996 werden de woorden ‘of tweede’ in de geciteerde bepalingen dan ook geschrapt. Dat had onder meer tot gevolg dat samenwonende tweedegraads bloedverwanten ouder dan 65 jaar niet langer ieder 70% AOW (dus samen 140%) ontvingen, maar ieder 50% (100% tezamen), net zoals andere gehuwd en ongehuwd samenwonende 65-plussers.36

7.2

De memorie van toelichting bij deze wet tot Wijziging van de Algemene Ouderdomswet en enkele andere wetten licht deze wijziging als volgt toe:37

“Samenwonende bloedverwanten in de tweede graad worden in de gehele sociale verzekeringswetgeving niet langer uitgezonderd van het partnerbegrip; dit houdt in dat in het vervolg, net als bij alle andere ongehuwd samenwonenden, getoetst moet worden of zij als partners kunnen worden beschouwd.

(…).

De achterliggende gedachte bij deze maatregel is dat voor deze uitzondering voor bloedverwanten in de tweede graad geen objectieve rechtvaardigingsgrond is aan te geven. Zij verkeren wat betreft hun behoeften en draagkracht niet in een andere positie dan andere ongehuwd samenwonenden Het bestaan van de huidige uitzonderingsbepaling kan niet worden verklaard op basis van inhoudelijke argumenten maar moet worden bezien in de historische context. De huidige partnerdefinitie, waarvan de uitzonderingsbepaling deel uit maakt, is ten tijde van de stelselwijziging sociale zekerheid, bij amendement van de kamerleden Kraaieveld-Wouters en Linschoten in de sociale zekerheidswetten opgenomen ter vervanging van de door de regering voorgestelde definitie. Deze definitie luidde: In deze wet en de daarop rustende bepalingen worden mede als gehuwd of als echtgenoot aangemerkt, niet gehuwde personen van verschillend of gelijk geslacht, die duurzaam een gezamenlijke huishouding voeren, en van wie de situatie ook overigens niet feitelijk verschilt van die van gehuwden of echtgenoten. In de toelichting daarbij werd door de regering opgemerkt dat deze bepaling niet van toepassing was op samenwonende bloedverwanten in de eerste of tweede graad.

De formulering die vervolgens in het amendement is gekozen voor het partnerbegrip was echter dusdanig dat daaruit geen uitzonderingspositie voor bloedverwanten kon worden afgeleid. Het ging daarbij om een zodanige formulering dat op grond van objectief waarneembare criteria kon worden vastgesteld of er al dan niet sprake was van partners. Om de uitzonderingspositie voor bloedverwanten te handhaven is vervolgens gekozen voor een expliciete uitzondering voor bloedverwanten in de eerste en tweede graad. Ook tijdens de parlementaire behandeling is reeds geconstateerd dat de uitzondering voor bloedverwanten in de tweede graad «inderdaad niet noodzakelijk is». De uitzondering is alleen opgenomen omdat «wij niet beogen met dit amendement een wezenlijke verandering in de groepen aan te brengen die de staatssecretaris met zijn voorstel op het oog heeft».

Achteraf moet worden geconstateerd dat deze uitzonderingsbepaling, vanwege het ontbreken van objectieve rechtvaardigingsgronden, feitelijk een inconsistentie is binnen het stelsel van sociale zekerheid. De regering is daarom van oordeel dat het alleszins gerechtvaardigd is om een einde te maken aan de bevoordeling van bloedverwanten in de 2e graad ten opzichte van andere ongehuwd samenwonenden.”

7.3

Dezelfde memorie van toelichting gaat ook in op de positie van bloedverwanten in de eerste graad en hun uitzondering van het partnerbegrip:38

“Ook ten aanzien van bloedverwanten in de 1e graad kan de vraag worden gesteld of het wenselijk is in de partnerdefinitie een uitzonderingsbepaling te handhaven.

Bekeken vanuit de criteria draagkracht en behoefte is het niet onaannemelijk dat er geen of weinig verschillen zijn tussen samenwonende bloedverwanten in de eerste graad en andere ongehuwd samenwonenden. Anders is dit wanneer gekeken wordt naar de gelijkwaardigheid van de personen die als partners worden beschouwd. Bij samenwonende broers en zussen, neven en nichten en vrienden of vriendinnen kan worden aangenomen dat er sprake is van gelijkwaardigheid tussen beide partners. Bij samenwonende ouders en kinderen is deze gelijkwaardigheid minder voor de hand liggend. Een ouder heeft tenminste 18 jaar zowel de materi[ë]le als formele verantwoordelijkheid voor het kind gedragen. Zeker indien er sprake is van het samenwonen van een ouder en een jongvolwassene is het niet onwaarschijnlijk dat deze relatie nog tenminste ten dele bepaald wordt door de gezagsrelatie die in een kort daarvoor liggende periode tussen kind en ouder heeft bestaan.

Het kabinet hecht verder aan een eensluidende partnerdefinitie binnen het gehele sociale zekerheidsstelsel. De consequenties van zo’n definitie zonder uitzonderingsbepaling voor bloedverwanten in de eerste graad zijn echter zeer ingrijpend. In de Algemene bijstandswet (Abw) zou dit bijvoorbeeld tot gevolg hebben dat een meerderjarige werkloze geen recht op een bijstandsuitkering heeft indien hij of zij samenwoont met zijn of haar alleenstaande ouder, indien die ouder over een inkomen beschikt dat tenminste het sociale minimum voor een echtpaar bedraagt. Een andere consequentie is dat voor een bijstandsmoeder, van wie [een] van de meerderjarige kinderen een inkomen gaat verdienen dat tenminste het sociale minimum bedraagt, het recht op een bijstandsuitkering vervalt. De bijstandsmoeder wordt met nog eventuele minderjarige kinderen financieel afhankelijk van het meerderjarige kind. Deze consequenties zijn in de ogen van het kabinet zowel onvermijdelijk, als de uitzonderingsbepaling voor bloedverwanten in de eerste graad wordt geschrapt als onaanvaardbaar. Het kabinet kiest er om die reden voor om, hoewel uit oogpunt van draagkracht en behoefte in een aantal gevallen sprake zal zijn van een vergelijkbare situatie met andere ongehuwd samenwonenden, vast te houden aan de uitzonderingsbepaling voor bloedverwanten in de eerste graad.”

7.4

In de nota naar aanleiding van het verslag reageerde de Staatssecretaris van SZW als volgt op vragen vanuit de Tweede Kamer:39

“Met het schrappen van de uitzonderingsbepaling komt een bepaling, waarvoor naar mijn overtuiging geen objectieve rechtvaardiging aanwezig is, te vervallen. In antwoord op de fractie van GroenLinks wil ik daar aan toevoegen dat het hierbij niet gaat om het vervallen van de rechtvaardigingsgronden in de loop der tijd; de aanwezigheid van een objectieve rechtvaardiging is altijd betwijfeld. De totstandkoming van deze bepaling heeft vooral te maken met een tweetal factoren, nl. de wens van de toenmalige fracties van CDA en VVD om tot een partnerdefinitie te komen die uitsluitend objectieve criteria bevatte en de wens van de fractie van het CDA om de doelgroep waarop de door het toenmalige kabinet voorgestelde partnerdefinitie betrekking had ongewijzigd te laten. Deze twee factoren tezamen hebben geleid tot de huidige partnerdefinitie inclusief de uitzonderingsbepaling voor bloedverwanten in de 2e graad. Ook op dat moment bestonden bij velen twijfels over het bestaan van objectieve rechtvaardigingsgronden voor deze uitzonderingsbepaling. De wens om tot een andere definitie te komen, die de betrokken groep evenwel ongewijzigd liet, was op dat moment sterker dan de twijfels. Thans ziet deze afweging er anders uit en is besloten om, in navolging van de nieuwe Algemene Bijstandwet (hierna aangeduid met Abw), de uitzonderingsbepaling te schrappen.”

7.5 Tijdens de plenaire behandeling zette de regering nog eens uiteen dat en waarom de uitzondering van tweedegraads bloedverwanten van het partnerbegrip in de sociale-zekerheidswetgeving haars inziens al eerder had moeten worden afgeschaft:40

“Staatssecretaris Linschoten :

(…).

[p. 2024] Voorzitter! Ik maak allereerst een paar opmerkingen over de aanpassing van het partnerbegrip. De uitzonderingsbepaling die destijds is opgenomen met betrekking tot de bloedverwanten in de tweede graad, zou moeten vervallen, niet alleen in de AOW, maar in de gehele sociale zekerheid. Ik ga nog wat dieper in op het partnerbegrip zelf. Volgens mij zijn er namelijk goede redenen om dat partnerbegrip in de gehele sociale zekerheid op dezelfde wijze handen en voeten te geven. Van een gezamenlijke huishouding - daar praten wij dan namelijk over - kan slechts sprake zijn, indien twee ongehuwden gezamenlijk voorzien in huisvesting en beiden bovendien een bijdrage leveren in de kosten van de huishouding dan wel op een andere wijze in elkaars verzorging voorzien. Dat is waar wij in dit verband van uitgaan. Ik moet de heer Van Hoof en anderen nazeggen dat het voor mij dan ook niet zo vreselijk veel verschil maakt of wij te maken hebben met twee mensen die gehuwd zijn, twee vriendinnen of twee vrienden die ongehuwd samenwonen, dan wel broers en zussen die met elkaar samenwonen. Ik denk dat je, objectief gesproken, kunt vaststellen dat de onderlinge relatie van die mensen niet zozeer bepalend is tegen de achtergrond van het gekozen partnerbegrip. De gelijke behandeling in dat kader vind ik op zichzelf een goede zaak.

(…).

Aan de andere kant maak ik nog een opmerking over de ontstaansgeschiedenis van de uitzonderingsbepaling voor de bloedverwanten in de tweede graad. Naar mijn stellige overtuiging is die ontstaansgeschiedenis bij veel van de woordvoerders die daar iets over gezegd heb, niet bekend. Bij de behandeling van de stelselwijziging sociale zekerheid in de Kamer is destijds een heel uitgebreide discussie gevoerd over de gelijke behandeling van alle samenleefvormen. De onderhandelingen tussen de fracties die bij die discussie betrokken waren, hebben geleid tot een situatie waarin de toenmalige VVD-woordvoerder probeerde om op dit punt overeenstemming te bereiken met de toenmalige PvdA-woordvoerder. Dat is om een aantal redenen - het zou te ver voeren om daarop nu in te gaan - uiteindelijk niet gelukt. Dat betekende dat er toen een andere oplossing moest worden gezocht om in de richting van de gelijke behandeling een kamermeerderheid bij elkaar te krijgen. Die kamermeerderheid bestond uit de toenmalige VVD-fractie en de toenmalige CDA-fractie. De CDA-fractie was op dat moment en onder die omstandigheden uitsluitend bereid om die gelijke behandeling in de vorm van een amendement mede te steunen, indien de prijs zou worden betaald in de vorm van de uitzonderingsbepaling voor bloedverwanten tweede graad. Dat is de enige reden geweest - overigens ook door de toenmalige woordvoerder van de VVD-fractie niet inhoudelijk gemotiveerd - waarom destijds die uitzonderingsbepaling is opgenomen. Los van de ontstaansgeschiedenis, moet ik zeggen dat ik het een goede zaak vind dat dit nu teruggedraaid wordt.

(…).

[p. 2025] Zonder enige problemen, ook gelet op de discussie van destijds, verdedig ik op dit moment dat genoemde uitzonderingsbepaling, die naar mijn idee een onterechte was, wordt teruggedraaid. Voorzitter! Waarom datzelfde niet met betrekking tot bloedverwanten in de eerste graad? Ik meen dat wij daarover in de schriftelijke voorbereiding de argumenten uitvoerig gewisseld hebben. Ik vind dat er op het punt van de relatie ouders en kinderen wel sprake is van een fundamenteel andere relatie, omdat daar de gelijkwaardigheid van de betrokken personen op een geheel andere wijze beoordeeld moet worden dan die bij andere samenleefrelaties. Er is sprake van een in het verleden ontstane gezagsverhouding waarvan restanten overblijven. Dat is uiteindelijk het argument geweest om in de richting van de bloedverwanten eerste graad vast te houden aan de bestaande situatie.

(….).

[p. 2027] [De heer Marijnissen] veronderstelt dat er tussen broers en zussen niet zozeer sprake is van een financi[ë]le verstrengeling, maar ik houd hem voor dat dat niet het enige criterium is. Datzelfde zou het geval kunnen zijn met twee vriendinnen of met twee vrienden die samenwonen. Het gaat om het criterium: wat beschouwen wij in dit verband als partners? Dat criterium moet over de hele linie op dezelfde wijze worden doorgetrokken. De verschillen die er zouden zijn in termen van financie[ë]le verstrengeling, zijn wat mij betreft daarin geen doorslaggevende factor.

(…).

De kernvraag die aan de orde is, luidt als volgt. Waarom zouden twee vriendinnen die samenwonen, bijvoorbeeld om precies dezelfde reden als twee zussen die samenwonen, anders behandeld worden als die twee zussen? Dat is de kernvraag die aan de orde is. Wij hebben destijds om de redenen die ik heb aangegeven, die uitzonderingsbepaling voor bloedverwanten in de tweede graad overwogen, zonder dat daar echt objectieve redenen voor waren. Het had meer te maken met politieke redenen om te komen tot een gelijke behandeling. Maar de kernvraag voor mij is: waarom zou de overheid in het kader van deze wetgeving die twee samenwonende vriendinnen anders behandelen dan twee samenwonende zusters?”

7.6

Volgens de Staatssecretaris van SZW is:41

“(…) een afweging en een keuze gemaakt. (…). Het gaat om het invoeren van een systematiek voor ongehuwd samenwonende mensen, die al geruime tijd bestaat voor anderen die in vergelijkbare omstandigheden verkeren. U kunt het ermee eens zijn of oneens, maar dat is de afweging die wij gemaakt hebben in het kader van de partnerdefinitie. Ik stel vast dat de regeling die nu resteert, beter gefundeerd is dan de regeling die wij hadden. Immers, voor de gekozen partnerdefinitie was de uitzondering van bloedverwanten tweede graad, natuurlijk een buitengewoon rare eend in de bijt. U weet zelf ook hoe die regeling tot stand is gekomen en dat was niet omdat zij inhoudelijk gefundeerd was. Het was een politieke prijs die destijds is betaald om een meerderheid in deze Kamer te kunnen formeren, door de steun van de fractie van het CDA te verwerven. Met andere woorden, van een inhoudelijke onderbouwing van de uitzondering bloedverwanten tweede graad was destijds, in ieder geval voor een deel van de indieners van dat amendement, geen sprake.

(…).

Daar waar twee mensen duurzaam een gezamenlijke huishouding voeren, moeten ze, ongeacht de relatie, op dezelfde wijze door de overheid behandeld worden. Dat is de inhoud van dit voorstel en dat is tegelijkertijd de inhoudelijke motivering ervan. Daar is niets mis aan en er is ook niets bij getrokken. Het heeft wel degelijk te maken met de systematiek van wetgeving, want ik herhaal het nog maar eens, dat ik de uitzonderingsbepaling voor bloedverwanten tweede graad altijd al een heel vreemde eend in de bijt heb gevonden.”

7.7

In de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer heeft de regering haar standpunt nogmaals samengevat:42

“De leden van de CDA-fractie concluderen dat uitgebreid is gesproken over de vraag of en zo ja op welke punten samenwonende broers en zusters wezenlijk verschillen. De argumenten zijn inderdaad uitgebreid gewisseld. De conclusie van het kabinet is en blijft dat er geen sprake is van wezenlijke verschille[n] tussen twee samenwonende broers en zussen en twee samenwonende vrienden of vriendinnen.”

De Staatssecretaris van SZW bevestigde dat de partnerdefinitie niet van toepassing is bij een zakelijke relatie waarbij de één woonruimte huurt van de ander.43

7.8

De regering herhaalde in de Eerste Kamer dat het haars inziens uit een oogpunt van draagkracht en behoefte in de rede had gelegen om ook de uitzondering van eerstegraads bloedverwanten uit de partnerdefinitie te schrappen, maar dat zij daar om drie redenen niet voor gekozen heeft:44

“– de consequenties voor met name bijstandsgerechtigde ouders en/of kinderen worden als ongewenst beschouwd;

– bij een ouder-kind-relatie kan niet zonder meer worden uitgegaan van de gelijkwaardigheid van beide personen, vanwege de gezagsverhouding die tussen hen heeft bestaan of nog bestaat;

– tot nu toe is op geen enkele wijze gebleken dat er een maatschappelijk draagvlak bestaat voor een dergelijke aanpassing van de partnerdefinitie.”

7.9

De Staatssecretaris van SZW heeft tijdens de plenaire behandeling nog het volgende opgemerkt:45

“[p. 573] Ook in de schriftelijke voorbereiding is heel nadrukkelijk de discussie gevoerd over de bloedverwanten tweede graad. Het gaat hier natuurlijk om een uitzondering die destijds tot stand is gekomen en die door alle indieners van het destijds verdedigde amendement in alle opzichten inhoudelijk is gemotiveerd. Ik behoor zelf tot diegenen die vinden dat, als er sprake is van een gemeenschappelijke huishouding, de onderlinge relatie van de betrokkenen - broer en zus, vriend en vriendin, twee zussen, twee broers, twee vriendinnen of twee vrienden - voor de overheid geen rol zou mogen spelen. Ik realiseer mij dat ik op die stellingname twee uitzonderingen voorstel. De eerste is in de richting van degenen die een bloedverwantschap eerste graad hebben. De motivering daarvoor is gegeven. De afhankelijkheidssituatie die in ieder geval in de daaraan voorafgaande periode tussen de ouder en de betrokken dochter of zoon heeft bestaan, is wat dat betreft doorslaggevend geweest.”

(…).

[p. 582] Ik kom bij de broers en zussen en het tweede wetsvoorstel. Ook daarover zijn de argumenten gewisseld. Het kabinet heeft de positie betrokken dat de aard van de relatie tussen twee mensen die een gezamenlijke huishouding voeren er niet toe doet. Of dat nu broers en zussen zijn of vrienden en vriendinnen, het doet er niet toe. Met andere woorden, de overheid moet zich niet bemoeien met de inhoud van die relatie. De overheid concentreert zich op het geven van een antwoord op de vraag of er een gezamenlijke huishouding wordt gevoerd. Is dat het geval, dan is er sprake van een gelijke behandeling met gehuwden.”

7.10

Een kleine tien jaar later vroeg de vaste commissie van de Tweede Kamer voor SZW de regering waarom de uitzondering op het partnerbegrip in geval van zorgbehoefte bij tweedegraads bloedverwanten, zoals sinds 2004 opgenomen in de WWB (zie 4.7 hierboven)46, niet ook in de AOW kon worden opgenomen. Zij vroeg dit in het kader van een motie van de leden Noorman-Den Uyl en Van Oerle-Van der Horst die de regering vroeg om voor de behandeling van de SZW-begroting een voorstel te doen over de regels en de handhaving bij het vaststellen van een gezamenlijke huishouding voor de AOW.47 De regering herhaalde dat zij een uitzondering op het gezamenlijke huishoudingsbegrip in de AOW voor tweedegraads bloedverwanten, analoog aan de geamendeerde bepaling in de WWB, juridisch niet houdbaar achtte vanwege strijd met het gelijkheidsbeginsel:48

“In rechterlijke uitspraken is de vraag aan orde geweest of een onderscheid tussen eerste en tweede graad bloedverwanten, waarbij samenwonende eerste graad bloedverwanten niet als een gezamenlijke huishouding worden aangemerkt, gerechtvaardigd is. Het gaat in de rechterlijke toetsing om de vraag of een onderscheid in de regelgeving is aan te merken als verboden discriminatie in de zin van artikel 26 van het Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (BUPO). Daarvan is geen sprake indien dit onderscheid voldoende kan worden gerechtvaardigd.

Daarbij is de argumentatie door de wetgever (in de toelichtingen bij wetten) dat er een verschil is tussen eerste graad bloedverwanten die een civielrechtelijke afhankelijkheid kunnen hebben en verplichtingen kunnen hebben ten opzichte van elkaar en tweede graad bloedverwanten, die zich wat dat betreft niet onderscheiden van andere personen die een gezamenlijke huishouding hebben. Dit verschil wordt als voldoende rechtvaardiging gezien voor het onderscheid. (Dit betrof ABW-jurisprudentie, (bv. CRvB 24-11-1998; 97/6224ABW).

In genoemde jurisprudentie is de rechtvaardiging, die door de wetgever is gehanteerd, doorslaggevend geacht. Bepalend is dat er voor tweede graad bloedverwanten ook familierechtelijk geen onderhoudsplicht bestaat. Indien in de wetgeving nu wel een onderscheid zou worden gemaakt tussen tweede graad bloedverwanten en andere samenwonenden is daarvoor geen rechtvaardigingsgrond te vinden. Bloedverwanten die gaan samenwonen in verband met zorgbehoefte, onderscheiden zich immers niet van niet-bloedverwanten die gaan

samenwonen in verband met zorgbehoefte. Een uitzondering alleen voor tweede graad bloedverwanten zou daarom leiden tot een niet te rechtvaardigen ongelijke behandeling.”

7.11

Ook is toen besproken de logisch daaruit voortvloeiende vraag of deze conclusie dan niet ook consequenties moest hebben voor de WWB, waarin, zoals boven bleek, wél – bij amendement – een uitzondering is gemaakt voor de beperkte groep van samenwonende tweedegraads bloedverwanten van wie één een zorgbehoefte heeft:49

“Het voorgaande roept de vraag op wat een en ander betekent voor de huidige bepaling in de WWB. Uit recente jurisprudentie kan worden afgeleid dat de huidige uitzonderingsbepaling in de WWB minder risico loopt van strijdigheid met het gelijkheidsbeginsel zoals dat wel voor de AOW geldt. Dit vloeit voort uit het verschillende karakter van beide wetten en het verschillende effect van de bepaling in beide wetten. De AOW voorziet in een inkomensvoorziening voor alle boven 65-jarigen, terwijl de WWB een bodemvoorziening is voor mensen zonder ander inkomen of middelen. In de WWB verliest iemand een uitkering (of krijgt die niet toegekend), indien hij gaat samenwonen met een persoon die een inkomen heeft. AOW-gerechtigden daarentegen behouden onder die omstandigheden ieder 50% uitkering. Het effect van het niet maken van een uitzondering is derhalve in de AOW veel geringer dan in de WWB. De rechter heeft deze argumentatie ook geaccepteerd in de jurisprudentie over stiefkinderen. Het betrof het onderscheid in de ANW en AOW. De rechter verwees hierin (RSV 1996/206, CRvB 7–12–2004 en CRvB op 10–08– 2004.) naar de verschillende doelgroepen in beide wetten (in dit geval te vertalen naar: de AOW voor iedereen en de WWB voor mensen zonder ander inkomen of middelen) en het onderscheidende effect daarvan in beide wetten (minder uitkering ten opzichte van geen uitkering).

Ter ondersteuning van de huidige WWB-bepaling kan ook nog worden gewezen op de achtergrond van de zorgverlening, die destijds als argument door de indieners van het amendement werd gehanteerd, namelijk de voortzetting van een zorg die door ouders is verleend en wordt voortgezet door naaste familieleden die met dat doel zijn gaan samenwonen. In feite wordt de onderhoudsplicht die tussen eerste graad bloedverwanten wordt aangenomen, overgenomen door tweede graad bloedverwanten. Dit is niet het geval bij andere samenwonenden.”

De regering dicht aldus een aan de indieners van het in 6.4 geciteerde WWB-amendement toegedichte motivering (“… voortzetting van een zorg die door ouders is verleend en wordt voortgezet door naaste familieleden die met dat doel zijn gaan samenwonen. In feite wordt de onderhoudsplicht die tussen eerste graad bloedverwanten wordt aangenomen, overgenomen door tweede graad bloedverwanten …”) niet kunnen vinden in de parlementaire geschiedenis van dat amendement (Kamerstukken II , 28870).

7.12

De Staatssecretaris van SZW merkte voorts op:50

“Ik hecht er aan op te merken dat ik veel sympathie heb voor de gedachten die ten grondslag liggen aan de wens van de Kamer om in de AOW een uitzondering te maken voor samenwonende bloedverwanten bij wie sprake is van een zorgrelatie. Om die reden heb ik ook uitgebreid laten nagaan of een dergelijke uitzondering naar het voorbeeld van de WWB mogelijk is. Het onderzoek heeft zich, op verzoek van de Tweede Kamer, in eerste instantie gericht op alleenstaande tweede graad bloedverwanten die vanwege zorgbehoefte bij een van hen, besluiten om te gaan samenwonen. Het onderzoek heeft opgeleverd dat een uitzonderingsbepaling in de AOW voor enkel bloedverwanten in de tweede graad niet mogelijk is vanwege strijdigheid met het gelijkheidsbeginsel. Vervolgens is besloten het onderzoek uit te breiden naar alle alleenstaanden die vanwege hulpbehoevendheid, besluiten om te gaan samenwonen. Hiervan is geconcludeerd dat de meerkosten ca. € 40 mln zouden bedragen. Een algemene uitzonderingsbepaling voor alle ongehuwden moet daarmee uit budgettaire overwegingen worden afgewezen.”

7.13

Ik maak uit een en ander op dat de wetgever voor de AOW en de andere volksverzekeringswetten geen rechtens relevant verschil zag tussen samenwonende tweedegraads bloedverwanten en andere niet-huwelijks samenwonenden en dat de tijdelijke uitzondering op dat vlak voor tweedegraads bloedverwanten van meet af aan door de regering als niet objectief gerechtvaardigd werd beschouwd maar uitsluitend aanvaard werd in verband met een politiek compromis. Het citaat in 7.11, waarin de regering verklaart waarom – in geval van een zorgbehoefte – in de WWB wél een dergelijk verschil is gemaakt ten gunste van tweedegraads bloedverwanten, herhaalt slechts de (deels veronderstelde) motieven van de Tweede-Kamerleden die het boven (6.4) geciteerde WWB-amendement indienden; het herhaalt opmerkelijkerwijs niet de expliciete juridische bezwaren van de regering (zie 6.1, 6.3 en 6.6 hierboven) tegen die uitzondering voor tweedegraads bloedverwanten, daaruit bestaande dat een zorgbehoefte tweedegraads bloedverwanten juist niet onderscheidt van andere niet-huwelijks samenwonenden met een zorgbehoefte.

8.1

De zaak Stec c.s. v UK 51betrof een verschil in inkomensbescherming tussen vrouwen en mannen. De Britse reduced earning allowance (loongerelateerde inkomensbescherming bij beroepsziekte of bedrijfsongeval) werd vanaf 1986 beëindigd zodra recht op ouderdomspensioen ontstond. Voor mannen was dat vanaf 65 jaar; bij vrouwen vanaf 60 jaar. Het EHRM overwoog over de reikwijdte van art. 14 EVRM:

“51 Article 14 does not prohibit a Member State from treating groups differently in order to correct ‘factual inequalities’ between them; indeed in certain circumstances a failure to attempt to correct inequality through different treatment may in itself give rise to a breach of the article (….). A difference of treatment is, however, discriminatory if it has no objective and reasonable justification; in other words, if it does not pursue a legitimate aim or if there is not a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised. The Contracting State enjoys a margin of appreciation in assessing whether and to what extent differences in otherwise similar situations justify a different treatment (…. ).

52 The scope of this margin will vary according to the circumstances, the subject-matter and the background (….). As a general rule, very weighty reasons would have to be put forward before the Court could regard a difference in treatment based exclusively on the ground of sex as compatible with the Convention (see Van Raalte , cited above, § 39, and Schuler-Zgraggen v. Switzerland , judgment of 24 June 1993, Series A no. 263, § 67). On the other hand, a wide margin is usually allowed to the State under the Convention when it comes to general measures of economic or social strategy (see, for example, James and Others v. the United Kingdom , judgment of 21 February 1986, Series A no. 98, § 46; National and Provincial Building Society and Others v. the United Kingdom , judgment of 23 October 1997, Reports 1997-VII, § 80). Because of their direct knowledge of their society and its needs, the national authorities are in principle better placed than the international judge to appreciate what is in the public interest on social or economic grounds, and the Court will generally respect the legislature's policy choice unless it is ‘manifestly without reasonable foundation’ (ibid.).”

8.2

De zaak Andrejeva v Latvia 52 ging over de berekening van een Lets pensioen. De 17 jaren die Andrejeva had gewerkt voor Oekraïense en Russische ondernemingen op Lets grondgebied werden niet meegeteld uitsluitend omdat Andrejeva niet de Letse nationaliteit bezat. Het EHRM overwoog dat het om onderscheid op basis van een verdacht criterium ging, dat overtuigende motivering behoeft, en veroordeelde Letland wegens het ontbreken van een dergelijke overtuigende motivering:

“86. The Court accepts that the difference in treatment complained of pursues at least one legitimate aim that is broadly compatible with the general objectives of the Convention, namely the protection of the country’s economic system. (….).

87. It remains to be determined whether there was a reasonable relationship of proportionality between the above-mentioned legitimate aim and the means employed in the present case. (….). Nationality is (…) the sole criterion for the distinction complained of. However, the Court has held that very weighty reasons would have to be put forward before it could regard a difference of treatment based exclusively on the ground of nationality as compatible with the Convention (see Gaygusuz , (…), par. 42, and Koua Poirrez , (…), par. 46).

88. The Court cannot discern any such reasons in the present case. Firstly, it has not been established, or even alleged, that the applicant did not satisfy the other statutory conditions entitling her to a pension in respect of all her years of employment. She was therefore in an objectively similar situation to persons who had an identical or similar career but who, after 1991, were recognised as Latvian citizens. Secondly, there is no evidence that during the Soviet era there was any difference in treatment between nationals of the former USSR as regards pensions; indeed, the Government did not in any way dispute the applicant’s assertion that the Soviet social tax was paid and administered in the same way for all employees, regardless of national origin or place of birth (see, mutatis mutandis, Luczak v. Poland , no. 77782/01, par.par. 49 and 55, ECHR 2007-...). Thirdly, the Court observes a notable difference between the applicant and Mr Gaygusuz and Mr Koua Poirrez in that she is not currently a national of any State. She has the status of a ‘permanently resident non-citizen’ of Latvia, the only State with which she has any stable legal ties and thus the only State which, objectively, can assume responsibility for her in terms of social security.

89. In those circumstances, while being mindful of the broad margin of appreciation enjoyed by the State in the field of social security, the arguments submitted by the Government are not sufficient to satisfy the Court that there was a ‘reasonable relationship of proportionality’ in the instant case that rendered the impugned difference of treatment compatible with the requirements of Article 14 of the Convention.”

De Hoge Raad

8.3

HR BNB 1997/160 (Bewindslieden-personenauto -arrest)53 betrof onder meer de vraag of niet-begunstigden zich konden beroepen op beleid ten aanzien van een zeer beperkte groep dat berustte op de onjuiste rechtsopvatting van de regering dat het niet begunstigend maar een correcte interpretatie van de wet zou zijn. Hoewel aan alle eisen voor toepassing van het gelijkheidsbeginsel voldaan was, konden anderen zich toch niet op dat beleid beroepen, tenzij de regering het zou voortzetten na door u op de onjuistheid ervan gewezen te zijn. U overwoog:

“3.7. Gelet op (…), moet worden aangenomen dat hier niet sprake is van goedkeurend beleid, maar van een interpretatief beleid dat inhoudt dat gebruik van de dienstauto voor privédoeleinden binnen Nederland door bewindslieden onder de geschetste omstandigheden als gebruik anders dan voor privédoeleinden heeft te gelden en dat daarom voor de toepassing van artikel 42, lid 3, van de [Wet IB 1964] dat gebruik voor privédoeleinden voor betrokkenen niet een bijtelling tot gevolg heeft. De in de regeling vervatte interpretatie kan niet als juist worden aanvaard omdat privégebruik van de dienstauto ook onder de geschetste omstandigheden privégebruik blijft. Het aannemen van uitzonderingen op de regel dat gebruik van de dienstauto voor privédoeleinden als zodanig moet worden behandeld zou bovendien in strijd komen met de strekking van de in voormelde bepaling vervatte forfaitaire regeling, te weten het onderwerpen van een zo groot mogelijk aantal gevallen, waarin sprake is van een voor het verrichten van arbeid ter beschikking gestelde personenauto, aan een eenvoudig te hanteren uniforme regeling.

3.8.

Uit het in 3.7 overwogene volgt dat het in de regeling vervatte beleid berust op een onjuiste rechtsopvatting.

3.9.

Weliswaar kunnen belastingplichtigen ook in gevallen waarin een gevolgd beleid berust op een onjuiste rechtsopvatting met een beroep op het gelijkheidsbeginsel als beginsel van behoorlijk bestuur aanspraak erop maken dat ook te hunnen aanzien dezelfde interpretatie van de wet wordt gevolgd, maar daarbij past het voorbehoud dat, ook als overigens aan de vereisten voor toepassing van het gelijkheidsbeginsel is voldaan, er grond kan bestaan om niettemin voorrang te geven aan het beginsel dat de wet moet worden toegepast.

3.10.

Wanneer beleid, dat berust op een onjuiste rechtsopvatting, naar zijn bedoeling slechts wordt gevoerd ten aanzien van een zeer beperkte groep belastingplichtigen en aannemelijk is dat het zonder die onjuiste rechtsopvatting achterwege zou zijn gebleven, kunnen belastingplichtigen die niet tot de beperkte groep behoren niet met vrucht een beroep doen op toepassing van het gelijkheidsbeginsel als beginsel van behoorlijk bestuur zolang de onjuistheid van de rechtsopvatting niet is gebleken.

3.11.

Nu het onderhavige beleid slechts berust op de hiervoor onjuist bevonden uitleg van artikel 42, lid 3, van de Wet IB 1964 en voorts dat beleid uitsluitend ten aanzien van de zeer beperkte groep van ministers en staatssecretarissen wordt gevoerd, doet belanghebbende, die niet tot deze groep belastingplichtigen behoort, voor het onderhavige jaar tevergeefs een beroep op toepassing van het gelijkheidsbeginsel. Het Hof heeft het op toepassing van dat beginsel gedane beroep van belanghebbende dan ook terecht verworpen. Voor zover de middelen daarover klagen falen zij derhalve.”

8.4

HR BNB 1999/271 (Arbeidskostenforfait -arrest) 54 betrof de rechtsvormende mogelijkheden van de rechter na diens bevinding dat een forfait dat bewust de werkelijkheid niet benadert, het discriminatieverbod schendt. De belanghebbende in die zaak wilde met een beroep op het discriminatieverbod haar aftrekbare kosten ad f 2.362 verhoogd zien met f 1.050 omdat de wetgever het maximale arbeidskostenforfait met dat bedrag had verhoogd (van f 1.036 naar f 2.086) terwijl in werkelijkheid voor 90 à 95% van de werkenden de arbeidskosten beneden f 1.036 bleven. De verhoging diende een ander doel dan kostenaftrek, nl. het stimuleren van deelname aan betaald werk. Het Hof had de belanghebbende in het gelijk gesteld. Ook u achtte de regeling in strijd met art. 26 IVBPR en art. 14 EVRM, maar meende, anders dan het Hof, dat in eerste instantie niet de rechter, maar de wetgever de discriminatie moest wegnemen, waarbij u de wetgever peremptoir stelde:

“3.8. Bij beantwoording van de vraag of de ongelijke behandeling van deze gevallen gerechtvaardigd is, heeft als uitgangspunt te gelden dat met de beoogde prikkel voor niet-actieven tot toetreding tot de arbeidsmarkt door het toekennen van een voordeel aan werkenden een op zichzelf geoorloofd doel van overheidsbeleid wordt nagestreefd. (….), is in het nastreven van dat doel evenwel geen rechtvaardiging te vinden voor de door de gekozen vorm binnen de groep werkenden in het leven geroepen ongelijkheid.

3.9. (…).

Uit de (…) wetsgeschiedenis volgt (…) dat, voorzover [het] oorspronkelijke doel van het arbeidskostenforfait al werd gediend door de verhogingen van 1992 en 1994 en daarbij nog enige zogenoemde vereenvoudigingswinst werd beoogd door uitbreiding van de groep waarvoor het forfait gold, het daarbij ging om een neveneffect dat ook naar het inzicht van de wetgever te verwaarlozen was. Uit dezelfde wetsgeschiedenis blijkt de onjuistheid van het betoog dat met deze verhogingen alleen een aanpassing aan de inflatie sinds 1971 werd beoogd en dat het arbeidskostenforfait ook daarna zo is vastgesteld dat de werkelijkheid zoveel mogelijk werd benaderd. Dit betoog ziet trouwens ook geheel eraan voorbij dat door de wetswijzigingen met ingang van 1990 het terrein van de aftrekbare kosten aanzienlijk is ingeperkt.

3.10.

Op zichzelf terecht betoogt het middel dat een zekere ruwheid inherent is aan forfaitaire aftrekregelingen als deze. Het arbeidskostenforfait had ook in de oorspronkelijke opzet tot gevolg dat werkenden met werkelijk gemaakte aftrekbare kosten ter hoogte van (maximaal) het forfait niet meer kosten in aftrek konden brengen dan werknemers zonder (of met minder) aftrekbare kosten. Een rechtvaardiging voor de daaruit volgende ongelijkheid kan deze eigenschap van forfaitaire regelingen echter alleen opleveren voorzover bij het vaststellen van de forfaitaire grenzen is getracht de werkelijkheid te benaderen. Bij de toepassing van de onder 3.3 vermelde maatstaf55 gaat het immers niet alleen erom of met de regeling een redelijk doel wordt gediend maar ook of er een redelijke verhouding bestaat tussen dat doel en de ongelijkheid die wordt veroorzaakt door de voor verwezenlijking van dat doel in de regeling gekozen vormgeving. Uit het hiervoor overwogene volgt echter dat van een poging tot benadering van de werkelijkheid na de verhogingen van 1992 en 1994 geen sprake meer is.

3.11.

Nu de ongelijke behandeling een verschil in aftrek van (ten hoogste) f 1050 betreft, kan niet worden gezegd dat het gaat om een kwantitatief zo onbelangrijk verschil dat om die reden in de ongelijke behandeling kan worden berust. Ook overigens heeft de Hoge Raad geen gronden gevonden die de ongelijke behandeling kunnen rechtvaardigen.

3.12.

Uit het onder 3.7 tot en met 3.11 overwogene volgt, ook als de in 3.3 bedoelde beoordelingsvrijheid in acht wordt genomen, dat de wetgever in redelijkheid niet tot de conclusie heeft kunnen komen dat te dezen sprake is van ongelijke gevallen of dat voor de ongelijke behandeling van die gevallen een redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat. Het eerste middel faalt derhalve.

3.13.

Het tweede middel betoogt dat het Hof de grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter heeft overschreden door op grond van de geconstateerde ongelijkheid belanghebbende, nu haar werkelijk gemaakte arbeidskosten het forfait overschrijden, naast de aftrek van die kosten een extra-aftrek toe te kennen ten bedrage van de niet op fiscale gronden ingevoerde verhogingen van het forfait, door het Hof gesteld op f 1050. Dit middel stelt de Hoge Raad voor de vraag of en zo ja op welke wijze de rechter, gegeven de vaststelling dat de onderhavige wettelijke regeling tot een ongerechtvaardigde ongelijke behandeling leidt, terzake effectieve rechtsbescherming kan bieden.

3.14.

In dit geval kan een dergelijke bescherming niet daarin worden gevonden dat de discriminatoire regeling - de tegemoetkoming aan werkenden door verhoging van het arbeidskostenforfait - buiten toepassing wordt gelaten. Die oplossing zou immers belanghebbende niet baten. Dat doet de vraag rijzen of de rechter de effectieve rechtsbescherming kan bieden door op andere wijze in het door de regeling veroorzaakte rechtstekort te voorzien dan wel of hij zulks vooralsnog aan de wetgever dient over te laten. In zodanige situaties dienen, met inachtneming van de aard van het rechtsgebied waar de vraag rijst, twee belangen tegen elkaar afgewogen te worden. Voor het zelf in het rechtstekort voorzien pleit dat de rechter daardoor aan de belanghebbende direct een effectieve bescherming kan bieden, maar ertegen pleit dat in de gegeven staatsrechtelijke verhoudingen de rechter bij zulk ingrijpen in een wettelijke regeling een terughoudende opstelling past.

3.15.

Deze afweging zal in het algemeen ertoe leiden dat de rechter aanstonds zelf in het rechtstekort voorziet indien zich uit het stelsel van de wet, de daarin geregelde gevallen en de daaraan ten grondslag liggende beginselen, of de wetsgeschiedenis, voldoende duidelijk laat afleiden hoe zulks dient te geschieden. In gevallen echter waarin verschillende oplossingen denkbaar zijn en de keuze daaruit mede afhankelijk is van algemene overwegingen van overheidsbeleid of belangrijke keuzes van rechtspolitieke aard moeten worden gemaakt, is aangewezen dat de rechter die keuze vooralsnog aan de wetgever laat, zulks zowel in verband met de in 3.14 bedoelde staatsrechtelijk gewenste terughoudendheid van de rechter als wegens zijn beperkte mogelijkheden op dit gebied. Niet uitgesloten is echter dat de afweging anders moet uitvallen ingeval de wetgever ermee bekend is dat een bepaalde wettelijke regeling tot een ongerechtvaardigde ongelijke behandeling in de zin van voormelde verdragsbepalingen leidt, maar nalaat zelf een regeling te treffen die de discriminatie opheft.

3.16.

In dit geval zou, ervan uitgaande dat de wetgever in ieder geval de deelname aan werk in loondienst (…) wilde stimuleren en daartoe de in 3.7 bedoelde tegemoetkoming zou willen handhaven, een manier om de ongelijkheid op te heffen zijn in de lijn van de beslissing van het Hof de tegemoetkoming aan alle daarvoor in aanmerking komende werkenden toe te kennen. Nu, zoals uit het hiervoor overwogene blijkt, er geen grond was het in 1991 geldende maximum van het arbeidskostenforfait uit een oogpunt van forfaitering van de kosten te wijzigen, omdat voor nagenoeg alle werkenden het toen geldende maximum toereikend was, zou de omvang van de tegemoetkoming in de jaren 1992 en volgende dan kunnen worden gesteld op het bedrag waarmee in het desbetreffende jaar het maximum van het verhoogde arbeidskostenforfait het jaarlijks op de voet van artikel 66b van de Wet te herrekenen maximum voor 1991 overschrijdt. Deze oplossing zou aldus nader kunnen worden ingevuld dat zij die meer dan dit laatstbedoelde maximum aan aftrekbare kosten hebben, als zij afzien van het (verhoogde) arbeidskostenforfait, een aftrek dienen te krijgen ter grootte van het bedrag van hun werkelijk gemaakte aftrekbare kosten vermeerderd met het bedrag van de tegemoetkoming, berekend zoals hiervoor vermeld.

3.17.

Zoals is uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 6.4.5, zijn echter ook andere oplossingen denkbaar, die buiten de rechtsvormende mogelijkheden van de rechter liggen. Wellicht zou de wetgever de tegemoetkoming tot alle daarvoor in aanmerking komende werkenden willen uitstrekken, maar deze dan bij afweging van het arbeidsmarktdoel en de budgettaire mogelijkheden op een lager bedrag willen stellen. Ook zou, mede gelet op de in 3.8 bedoelde argumenten tegen de doeltreffendheid van een verhoogd arbeidskostenforfait, aan andere methoden om de arbeidsmarktparticipatie te bevorderen de voorkeur kunnen worden gegeven. Zo werd en wordt blijkens verschillende in de conclusie aangehaalde uitlatingen van de regering als alternatief in het bijzonder aan een zogenoemde arbeidsaftrek gedacht. Volgens de in juli 1994 door de Staatssecretaris aan de Tweede Kamer aangeboden Bouwstenennotitie (vergelijk de conclusie onder 2.14) zou aan die arbeidsaftrek op verschillende manieren vorm kunnen worden gegeven: een aftrek voor een vast bedrag of procentueel, die hetzij in de tariefstructuur, hetzij in de grondslag een plaats zou kunnen krijgen, - mede afhankelijk van de hoogte van de aftrek en budgettaire kaders - voorzien zou kunnen worden van zogenoemd flankerend beleid en mogelijk zou kunnen worden gecombineerd met het reiskostenforfait. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat ook zelfstandigen voor de arbeidsaftrek in aanmerking zouden komen, met enige aanpassing van de regeling van de meewerkaftrek.

3.18.

Naar uit het hiervoor overwogene volgt, doet zich hier niet de situatie voor waarin duidelijk is hoe de rechter in het door de discriminerende regeling veroorzaakte rechtstekort zou moeten voorzien, maar zijn ter opheffing van de discriminatie verschillende oplossingen denkbaar en is de keuze daaruit mede afhankelijk van algemene overwegingen van overheidsbeleid. Dit brengt mee dat de rechter niet aanstonds zelf in het rechtstekort behoort te voorzien, maar zulks vooralsnog aan de wetgever dient over te laten. Het middel is derhalve gegrond. Gewezen zij echter op de in 3.15 bedoelde mogelijkheid dat de afweging terzake in de toekomst anders moet uitvallen. De Hoge Raad gaat ervan uit dat de regering met de nodige spoed een wetsontwerp zal indienen dat recht doet aan de op de Nederlandse Staat rustende verdragsverplichtingen op dit punt.”

Volgens Uzman56 is er plaats voor verbetering van dit beslismodel voor het al dan niet (voorlopig) afzien van rechterlijk ingrijpen. Het model suggereert zijns inziens een geslotenheid die feitelijk niet bestaat en daarmee enigszins verhullend is, het weegt ten onrechte het (soort) belang van de klager niet mee (en voorziet evenmin in schadevergoeding), het wordt gepostuleerd ongeacht of de wetgever rechterlijk ingrijpen relatief eenvoudig ongedaan kan maken of voor een fait accompli plaatst, en het contrasteert met het rechterlijke (wél-)doorbijten bij toetsing aan Unierecht. Uzman stelt daarom een ‘constitutionele lus’ bij tussenuitspraak voor (naar analogie van de bestuurlijke lus ex art. 8:51a-c, 8:80a en 8:80b Algemene wet bestuursrecht), al dan niet met interventiemogelijkheid voor een vertegenwoordiger van de wetgever:57

“Door de bezwaren tegen een wettelijk voorschrift bij tussenuitspraak te ventileren, en de zaak vervolgens aan te houden totdat de wetgever heeft beslist of en hoe de regeling zal worden gerepareerd, valt een soortgelijk resultaat te bereiken als met de (…) remedie op termijn. Het voordeel is bovendien dat de rechter de tussenuitspraak kan gebruiken om de wetgever suggesties (een variant op de constitutional hints [die de Canadese rechter de Canadese wetgever kan geven; PJW]) aan de hand te doen over de contouren van een oplossing.

(…).

Het belangrijkste voordeel van de figuur van de tussenbeslissing is evenwel dat de rechter bij het nemen van een eindbeslissing met een mogelijke wetswijziging rekening kan houden. De klager houdt dan enig zicht op de situatie dat ook hij profiteert van een wetswijziging. Volgt de wetgever de suggesties van de rechter op, en zorgt hij – in het ideale geval – ook voor een adequate regeling voor reeds getroffen gevallen, dan kan de rechter deze nieuwe regeling onmiddellijk toepassen in de zaak van de klager – mits overigens het belang van derden en hun rechtszekerheid zich daartegen niet verzet.”

8.5

HR BNB 2009/28558 betrof het – op grond van bijstandfraudebestrijdingsoverwegingen ingevoerde – onweerlegbare rechtsvermoeden in art. 3(4)(b) WWB dat ex-partners die op hetzelfde adres hun hoofdverblijf hebben en een gemeenschappelijk kind hebben (ongeacht diens leeftijd), geacht worden een gezamenlijke huishouding te voeren. Voor ex-partners zonder kinderen gold dat vermoeden niet. De CRvB achtte dat onderscheid in strijd met het discriminatieverbod ex art. 26 IVBPR als alle kinderen ouder dan 18 waren. U niet:

“3.4.2. Bij de beantwoording van die vraag [of het artikelonderdeel leidt tot een met verdragsrecht strijdige ongelijke behandeling; PJW] moet worden vooropgesteld dat artikel 14 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) en artikel 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM niet iedere ongelijke behandeling van ongelijke gevallen verbieden, doch alleen die welke als discriminatie moet worden beschouwd omdat een redelijke en objectieve rechtvaardiging ervoor ontbreekt. Hierbij verdient opmerking dat op het gebied van de sociale zekerheid aan de wetgever in het algemeen een ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij het beantwoorden van de vraag of gevallen voor de toepassing van de bedoelde verdragsbepalingen als gelijk moeten worden beschouwd en of, in het bevestigende geval, een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen niettemin in verschillende zin te regelen (vgl. EHRM 18 februari 2009, Andrejeva tegen Letland, no. 5507/00, paragraaf 89). Indien het niet gaat om onderscheid op basis van aangeboren kenmerken van een persoon, zoals geslacht, ras en etnische afkomst, dient het oordeel van de wetgever daarbij te worden geëerbiedigd, tenzij het van redelijke grond ontbloot is (vgl. EHRM 12 april 2006, Stec, nr. 65731/01, RSV 2007/44, paragraaf 52, en EHRM 4 november 2008, Carson e.a., no. 42184/05, paragrafen 73 en 80).

3.4.3.

De Hoge Raad ziet in dit geval geen aanleiding om voor de toepassing van de overeenkomstige regeling in artikel 26 van het IVBPR een ander beoordelingskader te hanteren.

3.4.4.

Bij toepassing van dit beoordelingskader op het in 3.2 vermelde artikelonderdeel, geldt als uitgangspunt dat dit onderdeel, voor zover hier van belang, een onderscheid schept tussen personen uit wier relatie een kind is geboren en personen bij wie deze omstandigheid zich niet voordoet. De wetgever heeft ervoor gekozen om bij belanghebbenden die hun hoofdverblijf in dezelfde woning hebben, steeds een gezamenlijke huishouding aan te nemen indien uit hun relatie een kind is geboren. Blijkens de wetsgeschiedenis, aangehaald in de onderdelen 3.8, 3.10 en 3.13 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, is de achtergrond van deze regeling dat daardoor - aldus de regering - een effectieve bestrijding van leefvormfraude wordt bevorderd. De kennelijke en niet onbegrijpelijke gedachte daarbij is geweest, dat de kans op verbondenheid en daarmee op wederzijdse verzorging van belanghebbenden die in een gemeenschappelijke woning verblijven in zijn algemeenheid groter zal zijn indien uit hun relatie kinderen zijn geboren - ongeacht of zij voor die kinderen (nog) een verzorgingsplicht hebben - dan indien dit niet het geval is. Voor zover het artikelonderdeel een ongelijke behandeling van gelijke gevallen schept, kan gelet op die achtergrond niet worden gezegd dat de keuze van de wetgever van redelijke grond ontbloot is.

3.5.

Van een verboden discriminatie is derhalve geen sprake.”

De Centrale Raad van Beroep

8.6

De vraag of de sinds 1 januari 2004 geldende uitzondering voor tweedegraads bloedverwanten met een zorgbehoefte het discriminatieverbod schendt, kon eerder niet in cassatie aan de orde komen omdat de belanghebbenden reeds bij de CRvB vastliepen op het ontbreken van de vereiste zorgbehoefte.59 Als geen sprake is van een zorgbehoefte, kunnen niet-huwelijks samenwonenden volgens de CRvB hoe dan ook niet worden gelijkgesteld aan samenwonende tweedegraads bloedverwant met een zorgbehoefte.60

8.7

De CRvB61 heeft zich in 1991 gebogen over de vanaf 1 januari 1987 geldende AOW-wetgeving, met name art. 1(3) AOW, dat een uitzondering op de gelijkstelling van bepaalde niet-gehuwden met gehuwden maakte voor eerste- en tweedegraads bloedverwanten (art. 5a ABW; zie 4.4). De zaak betrof een belanghebbende die een WAO-uitkering ontving en met haar moeder samenwoonde met wie zij de kosten van levensonderhoud deelde. Haar moeder genoot een AOW-pensioen. Na het overlijden van haar moeder in 1987, verzocht de belanghebbende om een overlijdensuitkering ex art. 18 AOW waarop een overlevende gehuwde of daarmee gelijkgestelde aanspraak zou hebben. Anders dan in eerste aanleg de Raad van Beroep, zag de CRvB in hoger beroep geen gelijke gevallen en (dus) geen strijd met art. 26 IVBPR. De regering heeft tijdens de behandeling van het wetsvoorstel ‘Wijziging van de Algemene Ouderdomswet en enkele andere wetten’ de volgende betekenis aan deze uitspraak gegeven:62

“Allereerst vormt het betoog van de Raad van beroep in feite een ondersteuning voor de beslissing die het kabinet heeft genomen om de uitzonderingsbepaling [voor tweedegraads bloedverwanten; PJW] niet langer te handhaven. De CRvB heeft het bestaan van de uitzonderingsbepaling we[l] geaccepteerd. De CRvB is hierbij echter, anders dan de Raad van beroep, niet ingegaan op de feitelijke omstandigheden maar heeft zijn oordeel gebaseerd op het feit dat de wetgever hiertoe expliciet had besloten op grond van, naar het oordeel van de CRvB, redelijke en objectieve criteria. Nu het kabinet echter zelf tot het oordeel gekomen is dat in feite geen sprake is van redelijke en objectieve criteria die de uitzonderingsbepaling voor bloedverwanten in de tweede graad rechtvaardigen, gaat het kabinet er vanuit dat de CRvB, indien het parlement zich met deze conclusie van het kabinet kan verenigen, dit oordeel van de wetgever zal accepteren.”

8.8 In een uitspraak van 24 november 199863 heeft de CRvB voorts geoordeeld dat ook voor het tot 1 januari 1996 in art. 5a ABW gemaakte onderscheid tussen ongehuwde personen met een gezamenlijke huishouding en eerste- of tweedegraads bloedverwanten met een gezamenlijke huishouding een voldoende rechtvaardiging bestaat. In die zaak kwam ook de vanaf 1 januari 1996 (tot 1 januari 2004) ruimere gehuwdengelijkstelling (alleen een uitzondering voor eerstegraads bloedverwanten) ter sprake. Het ging om een belanghebbende die een uitkering ontving op grond van de Rijksgroepsregeling werkloze werknemers naar de norm van een alleenstaande woningdeler. Na het overlijden van zijn moeder in 1994 bleef hij met zijn broer in de woning wonen waar zij voorheen met hun moeder woonden. Zijn uitkering werd ingetrokken omdat hij met zijn broer een gezamenlijke huishouding in de zin van art. 3 Abw voerde. De belanghebbende achtte het ontbreken van een uitzondering op de gehuwdenvrijstelling voor samenwonende tweedegraads bloedverwanten, die wél bestond voor samenwonende eerstegraads bloedverwanten, in strijd was met het discriminatieverbod. De CRvB oordeelde dat de rechtvaardiging voor de uitzondering voor eerstegraads bloedverwanten (wederzijdse afhankelijkheid, die ook blijkt uit de krachtens het BW bestaande wederzijdse verplichtingen van ouders en kinderen tot het verstrekken van levensonderhoud) geen wezenlijk kenmerk is van relaties tussen bloedverwanten in de tweede graad, en dat het onderscheid berustte op redelijke en objectieve gronden.

8.9

Het tussen 1 januari 1987 en 1 januari 2004 geldende gehuwdenbegrip en de beperkte uitzondering daarop achtte de CRvB dus niet in strijd met het discriminatieverbod. De vanaf 2004 bij amendement ingevoerde extra uitzondering wél, zo blijkt thans.

8.10

Over vergelijkbare gevallen onder de na 1 januari 2004 geldende wetgeving hebben ook verschillende rechtbanken geoordeeld. De Rechtbank Haarlem64 heeft in 2008 met verwijzing naar het in 6.4 hierboven geciteerde amendement65 en naar de in 7.11 geciteerde beantwoording van Kamervragen66 de beperking van de uitzondering in art. 3(2)(a) WWB tot tweedegraads bloedverwanten met zorgbehoefte buiten toepassing gelaten wegens strijd met art. 26 IVBPR. Volgens die Rechtbank moet de uitzondering in art. 3(2)(a) WWB worden gelezen als: ‘tenzij het betreft een bloedverwant in de eerste graad of bij één van de ongehuwden sprake is van zorgbehoefte’. Die Rechtbank heeft daarom de ongegrondverklaring van het bezwaar tegen de intrekking van de bijstandsuitkering en tegen terugvordering van reeds uitgekeerde bijstand vernietigd wegens strijd met art. 3 WWB en art. 26 IVBPR. Ook de Rechtbank Amsterdam67 achtte het in strijd met het discriminatieverbod ex art. 14 EVRM om de uitzondering op de gehuwdengelijkstelling in art. 3(2)(a) WWB niet toe te passen op andere ongehuwd samenwonenden van wie één een zorgbehoefte heeft. Met verwijzing naar de thans bestreden uitspraak van de CRvB achtte tenslotte ook de Rechtbank Overijssel68 de beperking tot tweedegraads bloedverwanten in art. 3(2)(a) in strijd met art. 26 IVBPR.

9.1

Niet in geschil is dat de belanghebbende en [B] een gezamenlijke huishouding in de zin van art. 3(3) Pw voeren. Zij moeten dan als gehuwd in de zin van art. 3(2)(a) Pw worden behandeld, tenzij één van de uitzonderingen daarop voor eerstegraads bloed- en aanverwanten c.q. voor tweedegraads bloedverwanten met zorgbehoefte voor hen geldt.

9.2

Voor de belanghebbende is het alles of niets: als de uitzondering op de gehuwdengelijkstelling niet kan worden beperkt tot samenwonende tweedegraads bloedverwanten met zorgbehoefte maar ook moet gelden voor andere niet-huwelijks samenwonenden met zorgbehoefte, heeft zij recht op alleenstaandenbijstand (met kennelijk een toeslag van 14%). Is die beperking op de uitzondering op de gehuwdengelijkstelling niet in strijd met het discriminatieverbod, dan krijgt zij in het geheel geen bijstand omdat [B] ’s inkomen daarvoor te hoog is.

9.3

Gegeven het verbod voor de rechter om de Nederlandse Grondwet (Gw) toe te passen bij toetsing van formele wetgeving gaat (art. 120 Gw), kan in casu niet aan art. 1 van de Gw getoetst worden, maar alleen aan een ieder verbindende bepalingen in door Nederland geratificeerde verdragen (art. 93 en 94 Gw). De CRvB heeft art. 3(2)(a) Pw aan art. 26 IVBPR getoetst; de belanghebbende beroept zich bij verweer ook op art. 14 EVRM en art. 1 protocol 12 EVRM. Deze bepalingen verbieden alleen ongelijke behandeling waarvoor een objectieve en redelijke rechtvaardiging ontbreekt. Dat is het geval als het verschil in behandeling geen legitiem doel dient of de gebezigde middelen niet in een redelijke verhouding staan tot dat doel.69 Op het gebied van sociale en economische regulering komt aan de nationale wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toe bij de vragen of gevallen vergelijkbaar zijn en zo ja, of een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om ze niettemin verschillend te behandelen.70 Als het verschil in behandeling niet gebaseerd is op verdachte criteria, zoals religie, nationaliteit, of aangeboren persoonskenmerken zoals geslacht, ras of etnische afkomst, wordt op sociaal-economisch terrein de afweging van de wetgever in beginsel geëerbiedigd, tenzij die van redelijke grond ontbloot is (EHRM: devoid of reasonable foundation of manifestly without reasonable foundation ; zie bijvoorbeeld de zaak Stec , paragraaf 52, in 8.1 hierboven).

Ongelijke behandeling van gelijke gevallen?

9.4

De vraag of gevallen al dan niet gelijk zijn, moet beoordeeld worden in het licht van doel en strekking van de wettelijke bepaling die het onderscheid maakt. Het hoofddoel van de Participatiewet is om personen die daaraan behoefte hebben van een bestaansminimum te voorzien (zie 5.2 ). Daarin past het om bij een gezamenlijke huishouding – die financiële verstrengeling en schaalvoordelen meebrengt – rekening te houden met de gezamenlijke middelen van de samenwonenden, die kennelijk huishouding en kosten willen delen (zie 5.2). Het verschil in hoogte tussen de uitkeringen voor gehuwden en die voor alleenstaanden houdt rekening met de meerkosten van een alleenstaande-huishouding (zie 6.1). De rechtsgrond voor de gelijkstelling van ongehuwd samenwonenden met gehuwden in de bijstand is dus het bestaan van een gezamenlijke huishouding (zie 5.2). Nu vaststaat dat de belanghebbende een gezamenlijke huishouding in de zin van art. 3(3) Pw voert met [B] , zou het bij doel en strekking van de Pw passen om de belanghebbende voor de bijstand te behandelen als gehuwde. De wetgever heeft er echter voor gekozen om voor een aantal gevallen inbreuk te maken op het uitgangspunt dat een gezamenlijke huishouding in de weg staat aan alleenstaandenbijstand.

9.5

De wetgever acht de eerste uitzondering, die voor eerstegraads bloed- en aanverwanten, gerechtvaardigd omdat in verband met (vroegere) afhankelijkheid geen sprake is van een vrijwillige keus om een nieuwe, voorheen niet bestaande gezamenlijke huishouding te gaan voeren, die wel ten grondslag ligt aan de huwelijkse samenlevingsvorm (zie met name 5.4 en 6.2). Tussen ouders en kinderen vloeit samenwoning in de regel voort uit een bestaande of vroegere afhankelijkheid van het kind ten opzichte van de ouders en tussen hen bestaat een onderhoudsplicht ex art. 1:392 BW. De belanghebbende en [B] zijn niet vergelijkbaar met deze groep omdat zij geen verleden van afhankelijkheid hadden, voor hen civielrechtelijk geen onderhoudsplicht gold zoals die ex art. 1:392 BW bestaat voor eerstegraads bloed- en aanverwanten, tussen hen aanvankelijk alleen een commerciële huurrelatie bestond, de zorgbehoefte pas later is ontstaan en de gezamenlijke huishouding (dus) gebaseerd was op een vrijwillige keuze.

9.6

Dan resteert de vergelijking met de tweede uitzondering, die voor tweedegraads bloedverwanten met een zorgbehoefte. Niet in geschil is dat de belanghebbende zorg behoeft (die haar broers en zussen haar kennelijk niet kunnen bieden)71 en dat zij met [B] een gezamenlijke huishouding voert, zodat het enige resterende verschil met de wettelijk geprivilegieerde groep samenwonende broers en zussen met zorgbehoefte is: het ontbreken van tweedegraads bloedverwantschap. Dat verschil is niet relevant, nu de voor het doel van de bijstandsnorm (‘alleenstaand’ of ‘gehuwd’) beslissende criteria slechts zijn (i) gezamenlijke huishouding en (ii) zorgbehoefte. Noch voor broers en zussen,72 noch voor ongehuwd samenlevende partners die huishoudelijke kosten delen73 bestaat een (afdwingbare) onderhoudsverplichting. Dat tussen broers en zussen in het geval van een zorgbehoefte een zwaardere morele verplichting zou bestaan tot een gezamenlijke huishouding dan bij anderen, is niet gesteld. Dat er bij een zorgindicatie ‘verblijf’ een ‘klemmend maatschappelijk probleem’ bestaat, zoals de indieners van het besproken amendement stelden, geldt evenzeer bij diezelfde zorgbehoefte van niet-broers en niet-zussen.74 De regering heeft tijdens de parlementaire behandeling van de Pw en andere sociale-zekerheidswetgeving, en met name bij het amendement Noorman-Den Uyl, steeds verklaard geen relevant verschil te zien tussen samenwonende tweedegraads bloedverwanten met zorgbehoefte en andere ongehuwd samenwonenden met zorgbehoefte (zie 6.1, 6.3 en 6.6).

9.7

Op basis van doel en strekking van de Pw en van doel en strekking van de uitzonderingen op de gehuwdengelijkstelling voor de vraag of de alleenstaanden- of de gehuwdennorm van toepassing is, kan daarom mijns inziens niet verklaard worden waarom samenwonende tweedegraads bloedverwanten met zorgbehoefte in aanmerking komen voor alleenstaandenbijstand en andere niet-huwelijks samenwonenden met zorgbehoefte niet. Ik meen daarom dat het voor de toepassing van de internationale discriminatieverboden om ongelijke behandeling van gelijke gevallen gaat.

Objectieve en redelijke rechtvaardiging voor het onderscheid?

9.8

Als de keuzes van de wetgever op sociale-zekerheidsterrein niet gebaseerd zijn op onderscheid naar een verdacht criterium, zoals religie, nationaliteit of aangeboren kenmerken zoals geslacht, ras en etnische afkomst, eerbiedigt u hen tenzij zij van redelijke grond ontbloot zijn (zie 8.5). In casu gaat het om een aangeboren kenmerk: het al dan niet bestaan van tweedegraads bloedverwantschap. De ene medewetgever (de regering) heeft meer malen expliciet verklaard dat een privilege voor tweedegraads bloedverwanten niet kan worden gerechtvaardigd. De andere medewetgever (het parlement) heeft zonder daarop in te gaan het amendement Noorman-Den Uyl ongemotiveerd aangenomen. De laatste medewetgever heeft aldus bewust een uitzondering gecreëerd die de eerste medewetgever niet gerechtvaardigd achtte. In ander verband (zie 7.11) ging de regering ervan uit dat de indieners van het amendement als rechtvaardiging zouden hebben gesteld dat broers en zussen de zorg zouden ‘overnemen’ van ouders. Ik heb die beweerdelijke stelling van de indieners in de parlementaire geschiedenis van het amendement niet kunnen vinden. Zou die stelling ingenomen zijn, dan kan zij mijns inziens niet als rechtvaardiging dienen. Wat er ook zij van de feitelijke grondslag ervan (die lijkt mij dun), (i) de uitzondering voor broers en zussen is niet beperkt tot gevallen van ‘overnemen’ van zorg van de ouders, maar geldt ook voor broers en zussen die al decennia zonder enige zorgbehoefte, dus vrijwillig, samenwoonden voordat zich een zorgbehoefte aandiende, en (ii) het ‘overnemen’ van zorg van de ouders kan ook zonder een gezamenlijke huishouding te voeren en impliceert dus geenszins dat ter zake van het al dan niet voeren van een gezamenlijke huishouding moreel of juridisch weinig keuze zou bestaan, zoals volgens de wetgever wél tussen ouders en kinderen. Evenmin kan de stelling dat het om een ‘klemmend maatschappelijk probleem’ gaat een rechtvaardiging vormen, nu de zorgbehoefte bij andere samenwoners dan broers en zussen identiek is en dus precies even klemmend. Dat het om een kleine groep gaat en daarmee om een gering budgettair belang, is mijns inziens geen rechtvaardiging, maar juist een illustratie van het ongerechtvaardigd privilegiërende karakter van de uitzondering voor die kleine groep tweedegraads bloedverwanten en de uitsluiting van alle andere samenwoners met dezelfde zorgbehoefte.

9.9

Ik concludeer dat het door het parlement gecreëerde onderscheid slechts is gebaseerd op een teleologisch (bezien vanuit de zorgbehoefte en de (kosten van de) gemeenschappelijke huishouding) irrelevant criterium dat bovendien verdacht is (een aangeboren kenmerk: (het ontbreken van) tweedegraads bloedverwantschap), zodat voor het onderscheid overtuigende argumenten vereist zijn. Die zijn niet aangevoerd. Zelfs als in casu wél de in sociaal-economische kwesties normale wide margin of appreciation zou gelden, kan het onderscheid dus niet worden gerechtvaardigd, nu het devoid of reasonable foundation is: de indieners van het amendement hebben niets gesteld dat als zodanig kan dienen; het maatschappelijke probleem van een zorgbehoefte is bij alle gemene huishoudens even klemmend.

Rechtsherstel? ‘U hebt helemaal gelijk, maar ik kan niets voor u doen’ 75?

9.10

De CRvB heeft het bestreden besluit vernietigd wegens strijd met art. 26 IVBPR, en B&W opgedragen om met inachtneming van zijn uitspraak opnieuw te beslissen op belanghebbendes bezwaar tegen zijn besluit van 31 augustus 2015. B&W menen dat dit oordeel de rechtelijke bevoegdheid te buiten gaat omdat de remedie (vooralsnog) aan de wetgever moet worden overgelaten, nu strijd met de discriminatieverboden op verschillende manieren kan worden opgeheven.

9.11

Mede gezien de eerste – instemmende – reactie van de regering op de uitspraak van de CRvB, inhoudende dat de Pw naar aanleiding van de uitspraak van de CRvB zou worden aangepast (zie 2.10), ligt het oordeel van de CRvB mijns inziens niet buiten de rechtsvormende bevoegdheid van de rechter. Het is vaste rechtspraak van het HvJ EU over bijvoorbeeld seksediscriminatie, leeftijdsdiscriminatie en schending van de EU-verkeersvrijheden dat de rechter na constatering van een ongerechtvaardigde discriminatie rechtsherstel moet bieden door het ten onrechte aan de gediscrimineerden onthouden voordeel alsnog aan hen toe te kennen. De nationale rechter – ook u – doet dat ook, mijns inziens soms zelfs te ruimhartig, zoals bij de toerekening van het heffingsvrije box 3 vermogen bij niet-ingezeten dividend-gerechtigden in de zaak Miljoen .76 Weliswaar gaat het in casu om toetsing aan het EVRM en niet om toetsing aan Unierecht en wordt door Luxemburg effectievere rechtsbescherming geboden dan door Straatsburg,77 maar:

“Het is op nationaal niveau onbegrijpelijk dat dezelfde ongelijke behandeling onder het Unierecht wél, en onder het EVRM níet hoeft te worden geremedieerd.

(….).

Abstineren [door de Nederlandse rechter; PJW] komt (…) relatief vaak voor bij bepaalde rechten zoals het gelijkheidsbeginsel. Gebeurt het te vaak, en reageert de wetgever niet zoals hij zou moeten doen, dan blijft van de betekenis van artikelen als 26 IVBPR, 14 EVRM en 1 Twaalfde Protocol EVRM weinig over. De betekenis van het Unierechtelijke beginsel groeit daarentegen. De Nederlandse rechter voelt zich op dat terrein immers niet vrij te abstineren. Dat levert zowel voor de rechter, als voor de justitiabele een enigszins schizofrene, en daarmee onbevredigende, situatie op.”78

9.12 Als u het cassatieberoep van B&W ongegrond verklaart, doorkruist u evenmin enige wetgeverlijke koers, nu de Staatssecretaris van SZW in zijn tweede reactie – op de instelling van dit cassatieberoep – expliciet heeft verklaard uw arrest af te wachten en zich kennelijk dus juist conformeert aan het oordeel van de rechter (zie 2.11 en 2.12).

9.13

Het gaat in casu mijns inziens om een omgekeerde discriminatie: een ongerechtvaardigd privilege. Daarop wijst ook de toelichting die Mevrouw Noorman-Den Uyl gaf op haar amendement: het ging maar om een kleine groep (maximaal 4.000 personen op een populatie van 400.000; zie 6.6) en om maar f 5 miljoen (zie 6.5), dus dat ‘moest kunnen’. Ik herhaal dat het daarnaast aangevoerde klemmende maatschappelijke probleem samenwonende tweedegraads bloedverwanten niet onderscheidt van andere (niet-huwelijks) samenwonenden met dezelfde zorgbehoefte.

9.14

Wisselende regeringen hebben steeds verklaard geen privilege voor tweedegraads bloedverwanten te willen; zij hebben steeds verklaard geen rechtvaardiging te zien voor verschillende behandeling van samenwonende tweedegraads bloedverwanten en andere ongehuwd samenwonenden in de sociale-zekerheidswetgeving; het litigieuze, bij amendement op de WWB ingevoerde onderscheid tussen deze groepen bestaat dan ook niet in andere takken van sociale-zekerheidswetgeving dan de bijstand. Proliferatie van het privilege (totdat het geen privilege meer is) lijkt mij dan een paard achter de wagen. Bovendien kan rechtsherstel door de rechter door middel van buiten toepassing laten van de beperking tot boers en zussen (met zorgbehoefte) weer tot moeizame ongelijkheden leiden, bijvoorbeeld bij de toepassing van de kostendelersnorm (zie 2.9, laatste citaat). Mede gezien uw Arbeidskostenforfait - en Bewindslieden-personenauto -arresten (zie 8.3 en 8.4) acht ik het meer aangewezen dat u bevestigt dat geen rechtvaardiging voor het onderscheid bestaat en de wetgever in de gelegenheid stelt het privilege te beëindigen zonder daarbij nieuwe ongelijkheden te creëren.

9.15

De CRvB heeft wellicht de andere kant op geredeneerd: de medewetgever heeft – zie hierboven – zó vaak verklaard, bij zó veel verschillende gelegenheden, dat onderscheid tussen samenwonende tweedegraads bloedverwanten en andere niet-huwelijkse samenwoners in de sociale-zekerheidswetgeving niet gerechtvaardigd is, dat hij meer dan genoeg gelegenheid heeft gehad om het privilege/de discriminatie op te heffen, maar heeft daar kennelijk bewust van afgezien, zodat de tijd van prospective overruling voorbij is. Ook voor die benadering valt zeker wat te zeggen, maar (i) ik meen dat uw recente rechtspraak grote terughoudendheid laat zien bij toetsing van formele wetgeving aan rechtstreeks werkend volkenrecht (niet-EU-recht) en bij het bieden van rechtsherstel en (ii) de rechter moet niet door wegneming van de ene ongelijkheid een andere creëren, zoals wellicht bij de kostendelersnorm en wie weet waar nog meer.

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van B&W gegrond te verklaren, de uitspraak van de CRvB te vernietigen en die van de Rechtbank onder wijziging van gronden te bevestigen, te verstaan dat het discriminatieverbod is geschonden en de wetgever in de gelegenheid te stellen het privilege op te heffen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal