Met de publicatie van het wetsvoorstel en de memorie van toelichting is duidelijk geworden dat het wegdenken van de fiscale eenheid (mede) tot gevolg heeft dat leningen tussen de gevoegde maatschappijen fiscaal zichtbaar worden, en dus onder het bereik van artikel 10a Wet VpB 1969 komen.1 Maar doordat in alle voorbeelden in de memorie van toelichting sprake was van rentedragende leningen rees de vraag of het spoedreparatieregime ertoe zal leiden dat ter zake van renteloze leningen (na het wegdenken van de fiscale eenheid) toch rente fiscaal in aanmerking moet worden genomen. Uit het feit dat artikel 8b Wet VpB 1969, (onder meer) de codificatie van het totaalwinstbeginsel, niet met name werd genoemd als een regeling waarvoor het spoedreparatieregime geldt, werd wel afgeleid dat artikel 10a Wet VpB 1969 bij een renteloze lening geen voor de belastingplichtige nadelige gevolgen kan hebben, omdat zonder totaalwinstcorrectie geen rente zichtbaar wordt die in aftrek kan worden beperkt. Deze discussie wordt in de nota naar aanleiding van het verslag kortgesloten, want de staatssecretaris noemt artikel 8b Wet VpB 1969 expliciet als een met artikel 10a Wet VpB 1969 samenhangende regeling.2 Hieruit volgt naar mijn mening dat de (in feite niet overeengekomen) rente eerst dient te worden verzakelijkt waarna artikel 10a Wet VpB 1969 op het bedrag van de (fictief afgetrokken) zakelijke rente moet worden toegepast. Dit leidt dan weer tot een bijtelling van de belastbare winst tot het bedrag van de (feitelijk niet afgetrokken) rente, althans voor zover deze onder het bereik van artikel 10a Wet VpB 1969 valt.

Hiermee is echter nog niet alles glashelder, want de vraag komt op aan welke entiteit deze bijtelling van rente moet worden toegerekend. Dat is immers relevant voor de toepassing van de berekening van de zelfstandige winst van de gevoegde entiteiten, bijvoorbeeld in het kader van de verrekening van voorvoegingsverliezen. Daar dienen zich twee mogelijkheden aan:

• toerekening aan de debiteur van de 10a-lening; of
• toerekening aan de crediteur van de 10a-lening.

Voor toerekening aan de debiteur spreekt dat de crediteur niet de ‘belastingplichtige’ bedoeld in artikel 10a Wet VpB 1969 is. Weliswaar is het (beoogde) effect van artikel 10a Wet VpB 1969 (afgezien van het spoedreparatieregime) dat tegenover een niet-aftrekbare rentelast bij de (Nederlandse) belastingplichtige (de debiteur) een belaste rentebate bij het (buitenlandse) verbonden lichaam (de crediteur) staat, maar de heffing bij de crediteur wordt niet door artikel 10a Wet VpB 1969 veroorzaakt. Voor toerekening aan de crediteur kan als argument worden gebruikt dat toepassing van artikel 10a Wet VpB 1969 na imputatie ingevolge artikel 8b Wet VpB 1969 per saldo niet leidt tot een mutatie van de grondslag van de debiteur. Ik denk dat de eerstgenoemde opvatting (toerekening aan de debiteur) juist is. Het spoedreparatieregime gaat naar mijn mening niet zo ver dat op basis daarvan ook fiscale gevolgen moeten worden geconstateerd bij lichamen die zonder de fiscale eenheid niet onder het bereik van de genoemde bepalingen zouden vallen. Met andere woorden: voor de berekening van de fiscale gevolgen bij de gevoegde crediteur hoeft de fiscale eenheid niet te worden weggedacht.

Ook nu nog, nadat de staatssecretaris uitdrukkelijk heeft bevestigd dat het wegdenken van de fiscale eenheid ook dient te geschieden ten aanzien van interne leningen tussen gevoegde maatschappijen, al dan niet rentedragend, kan de rechtskracht van deze opvatting in twijfel worden getrokken. De voorgestelde wettekst is naar mijn mening niet waterdicht. In het voorgestelde artikel 15, lid 16, eerste volzin, Wet VpB 1969 wordt bepaald dat (onder meer) artikel 10a Wet VpB 1969 moet worden toegepast ‘als ware er geen fiscale eenheid’. In de tweede volzin van die bepaling staat te lezen dat winst die normaliter niet zichtbaar is, wel in aanmerking wordt genomen ‘voor zover door de toepassing van de eerste zin’ deze winst bij een maatschappij tot uitdrukking komt. Uit de woorden ‘voor zover’ volgt dat de winstbijtelling slechts plaatsvindt als het wegdenken van de fiscale eenheid daartoe noopt. De ratio van het wegdenken van de fiscale eenheid houdt in dat dit slechts noodzakelijk is voor zover het gevolg van een hypothetische (grensoverschrijdende) fiscale eenheid in een overigens vergelijkbare buitenlandsituatie tot een ongerechtvaardigde discriminatie leidt. De staatssecretaris heeft zelf aangegeven dat het arrest van 22 februari 2018 op dit punt onduidelijkheden bevat.3 Ik acht het niet uitgesloten dat een belastingrechter zich in voorkomende gevallen niet door de wettekst gedwongen voelt te beslissen dat voor de toepassing van artikel 10a Wet VpB 1969 de interne leningen zichtbaar moeten worden gemaakt, en zich daarbij gesteund voelt door de ratio van het spoedreparatieregime. Of de rechtspraak van het HvJ noopt tot het zichtbaar maken van de interne leningen, is immers een rechtsvraag waarop de staatssecretaris niet het beantwoordingsmonopolie heeft.

Voorts komt in de praktijk in dit verband de vraag op welke uitstralingseffect de reparatie van interne leningen zoals opgenomen in het wetsvoorstel zal hebben op buitenlandsituaties, als het gaat om de jaren vóór de inwerkingtreding van het spoedreparatieregime. Denkbaar is dat de Belastingdienst in voorkomende gevallen de positie inneemt dat (bijvoorbeeld) bij een schuld van een Nederlandse bv aan diens buitenlandse dochtermaatschappij toch geen beroep op de rechtspraak inzake de per-elementbenadering kan worden gedaan, met als argument dat het wegvallen van deze schuldverhouding bij een (hypothetische) fiscale eenheid met de buitenlandse dochtermaatschappij geen voordelig ‘element’ is in de zin van de per-elementbenadering. Uit de memorie van toelichting blijkt immers dat (ook) de staatssecretaris twijfelt aan de validiteit van de aan deze reparatie ten grondslag liggende argumentatie.4

Ten slotte rijst de vraag hoe de per-elementbenadering werkt in buitenlandgevallen waarin de hypothetische fiscale eenheid zowel een effect zou hebben op de besmette rechtshandeling als op de (interne) lening. Stel er doet zich het geval voor dat een Nederlandse bv (M) een lening heeft betrokken van een buitenlandse dochtermaatschappij (D), en het geld van die lening vervolgens heeft gebruikt als kapitaalstorting in diezelfde buitenlandse dochtermaatschappij (D). Kan men in dat geval de stelling betrekken dat voor de toepassing van artikel 10a Wet VpB 1969 de besmette rechtshandeling in geval van een hypothetische fiscale eenheid non-existent zou zijn geweest, met als gevolg dat aan M renteaftrek toekomt? Of heeft deze hypothetische fiscale eenheid tot gevolg dat de rente ter zake van de interne lening niet aftrekbaar zou zijn geweest, omdat in dat geval de lening voor Nederlandse doeleinden fiscaal non-existent zou zijn? Ik meen dat de rechtspraak van het HvJ niet tot deze laatste uitleg dwingt. Er is immers in werkelijkheid geen sprake van een fiscale eenheid. De belastingplichtige doet ‘slechts’ een beroep op het Europese recht om een nadeel dat hem ten onrechte ten deel valt (de rente is in aftrek beperkt) af te wenden.

Een ander belangrijk punt ten aanzien van de toepassing van artikel 10a Wet VpB 1969 betreft de vraag hoe de tegenbewijsregeling moet worden toegepast, indien sprake is van een lening tussen twee gevoegde maatschappijen die – na invoering van het spoedreparatieregime – onder het bereik van artikel 10a Wet VpB 1969 valt bij de debiteur.

In de nota naar aanleiding van het verslag merkt de staatssecretaris op dat het gegeven dat de interne schuldverhouding tijdens de fiscale eenheid non-existent is, niet vanzelf meebrengt dat dus sprake is van een zakelijke lening voor de toepassing van de dubbele zakelijkheidstoets.5 In voorkomende gevallen zal op dezelfde wijze als in situaties zonder de fiscale eenheid de zakelijkheid van de schuld aannemelijk moeten worden gemaakt. Ik vraag me echter af welk tegenbewijs in geval van een interne schuldverhouding van de belastingplichtige kan worden verwacht. De gedachte dat aan het ontstaan van een interne schuldverhouding per definitie geen belastingbesparingsoogmerk ten grondslag ligt, komt mij niet als onlogisch voor. Een interne lening is immers feitelijk non-existent. Ook als de fiscale eenheid wordt weggedacht voor de toepassing van artikel 10a Wet VpB 1969 is geen sprake van in de echte wereld te besparen belasting. Een belastingbesparingsoogmerk kan naar mijn mening slechts zien op in werkelijkheid te besparen vennootschapsbelasting, en die is er niet met inachtneming van de fiscale eenheid. Het zou naar mijn mening te ver voeren als hierbij (ook) de hypothetische belastingbesparing een rol zou gaan spelen. Ik vermoed dat de staatssecretaris hier anders over denkt. De belastingrechter kan echter zelfstandig deze (vermoedelijke) uitleg van de staatssecretaris toetsen aan de ratio van de spoedreparatiemaatregelen, in het licht van de rechtspraak van het HvJ. De voorgestelde wettekst staat hieraan niet in de weg.

Verder wordt in de nota naar aanleiding van het verslag op enkele plaatsen ingegaan op de invloed van verliesverrekening op het onderdeel compenserende heffing binnen het kader van artikel 10a, lid 3, onderdeel b, Wet VpB 1969. In de memorie van toelichting merkt de staatssecretaris op dat de compenserendeheffingstoets uiteenvalt in drie deeltoetsen.

1. Er is sprake van compenserende heffing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat over de rente (…) per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is (deeltoets a).
2. Er is desondanks geen sprake van compenserende heffing als de crediteur op het tijdstip van het aangaan van de lening over verrekenbare verliezen (of andersoortige aanspraken) uit het verleden beschikt (deeltoets b).
3. Bij verrekenbare verliezen (of andersoortige aanspraken) die in het jaar van het aangaan van de schuld zijn ontstaan of in de jaren daarna kan de Inspecteur aannemelijk maken dat de schuld is aangegaan met het oog van verrekening van verliezen (deeltoets c).

In de memorie van toelichting heeft de staatssecretaris daarover slechts opgemerkt dat ‘in het algemeen’ en ‘doorgaans’ aan de compenserendeheffingstoets is voldaan als de schuld al bestond vóór voeging van de crediteur in de fiscale eenheid en de crediteur geen voorvoegingsverliezen heeft.6 Verder heeft de staatssecretaris opgemerkt dat bij een schuld die na de voeging is aangegaan in het algemeen wordt voldaan aan de compenserendeheffingstoets, mits de crediteur geen voorvoegingsverliezen heeft en de fiscale eenheid geen verrekenbare verliezen heeft.7 Deze uitlatingen bieden de praktijk niet heel veel houvast, in de eerste plaats niet vanwege de voorzichtige en ‘positieve’ formulering: de praktijk wil immers graag weten in welke gevallen wel sprake is van diskwalificatie door de aanwezigheid van verliezen geleden tijdens het bestaan van de fiscale eenheid en/of voorvoegingsverliezen. De hoop en verwachting was dan ook dat de nota naar aanleiding van het verslag meer licht zou werpen op de gevolgen van verliesverrekening voor de toepassing van artikel 10a Wet VpB 1969 na spoedreparatie. Welnu, de staatssecretaris heeft een zwak lichtje erop doen schijnen, maar het blijft schimmige materie.

In de nota naar aanleiding van het verslag gaat de staatssecretaris in op de vraag wat de invloed is van horizontale verliesverrekening (in die zin dat binnen de fiscale eenheid winsten en verliezen in een jaar met elkaar kunnen worden verrekend) op de compenserendeheffingstoets. Hij merkt op dat verliesverrekening ‘kan betekenen dat geen sprake is van voldoende compenserende heffing’8 en dat voor de compenserendeheffingstoets ‘ook rekening moet worden gehouden met horizontale verliesverrekening’.9 In zijn uitwerking van voorbeeld 2 gaat de staatssecretaris in op een casus waarbij de gevoegde crediteur van de 10a-lening geen verliezen uit het verleden heeft, maar op het tijdstip van verstrekken van de lening wel ‘zelfstandig verliesgevend’ is. De staatssecretaris stelt vast dat er geen sprake is van diskwalificatie voor deeltoets b. Deze conclusie is niet meer dan een logisch gevolg van de weergegeven feiten in dit voorbeeld. Hij merkt vervolgens op dat de Inspecteur diskwalificatie voor deeltoets c aannemelijk kan maken, maar dat dit een zeer feitelijke aangelegenheid is waarbij de voorzienbaarheid van de verliezen op het tijdstip van het ontstaan van de schuld van belang zijn. Verderop in de nota naar aanleiding van het verslag10 merkt de staatssecretaris iets vergelijkbaars op. Kennelijk houdt de staatssecretaris het voor mogelijk dat horizontale verliesverrekening van de rente bij de gevoegde crediteur met verliezen van andere gevoegde maatschappijen, in gevallen waarin de verliezen voorzienbaar zijn, kan leiden tot diskwalificatie voor deeltoets c. Het de vraag of de ratio van het wetsvoorstel tot deze uitleg noopt, gelet op het arrest X Holding.11 Het HvJ accepteerde als rechtvaardigingsgrond voor (de geconstateerde discriminatie door) het verbod op een grensoverschrijdende fiscale eenheid, dat het toestaan van een grensoverschrijdende fiscale eenheid de belastingplichtigen de vrijheid zou bieden te kiezen in welke lidstaat zij de verliezen van hun buitenlandse dochtervennootschap in mindering wensen te brengen. Daarmee is naar mijn mening het voordeel van de fiscale eenheid dat horizontale verrekening van verliezen met winsten van andere gevoegde maatschappijen mogelijk is, naar mijn mening geen ‘element’ in de zin van de per-elementbenadering. De staatssecretaris gaat in de nota naar aanleiding van het verslag wederom niet met zoveel woorden in op de vraag hoe er dient te worden geoordeeld in een situatie waarin een gevoegde crediteur de lening verstrekt, terwijl de fiscale eenheid op dit tijdstip beschikt over fiscale-eenheidsverliezen. De onzekerheid over deze situatie12 blijft dus voortbestaan. Hierbij rijst de vraag of de aanwezigheid van fiscale-eenheidsverliezen (tot een hoger bedrag dan de rente) per definitie tot diskwalificatie voor de compenserendeheffingstoets leidt, dan wel slechts indien en voor zover deze verliezen aan de gevoegde crediteur kunnen worden toegerekend. Het komt mij voor dat deze laatste uitleg zich het beste verdraagt met de strekking van het spoedreparatieregime.

Verderop in de nota naar aanleiding van het verslag keert het thema verliezen en compenserendeheffingstoets weer terug.13 De NOB heeft in het wetscommentaar van 6 juli 2018 door middel van een aantal casusposities getracht om hierover duidelijkheid te verkrijgen. Dat is jammerlijk mislukt, want in de nota naar aanleiding van het verslag merkt de staatssecretaris op dat de voorbeelden niet geschikt zijn. Wel merkt de staatssecretaris in de nota naar aanleiding van het verslag op:

Dit antwoord verbaast mij. Elders in de nota naar aanleiding van het verslag geeft de staatssecretaris uitdrukkelijk aan dat de desbetreffende beleidsbesluiten ook moeten worden toegepast als zijnde met de in artikel 15, lid 16, Wet VpB 1969 genoemde samenhangende regelingen. In het beleidsbesluit van 25 maart 2013 is ten aanzien van de toepassing van artikel 10a Wet VpB 1969 de volgende passage opgenomen:14

Deze goedkeuring houdt, voor zover in dit kader van belang, volgens mij in dat ondanks de aanwezigheid van verliezen uit het verleden bij de crediteur op het tijdstip van ontstaan van de schuld, de rente bij de debiteur in aftrek komt voor zover het bedrag van die verliezen lager is dan het bedrag van de betaalde en ontvangen rente. Het dunkt mij dat belastingplichtigen ook in situaties waarin het spoedreparatieregime van kracht is, daarop een beroep zouden moeten kunnen doen. Daarvan uitgaande moet in situaties waarin de fiscale eenheid over nog te verrekenen verliezen beschikt op het tijdstip van het aangaan van de 10a-lening, worden bepaald in welke mate die verliezen in het licht van die goedkeuring afbreuk doen aan de constatering van een compenserende heffing. Aldus is relevant of en in welke mate de verliezen van de fiscale eenheid voor de toepassing van de compenserendeheffingstoets moeten worden toegerekend aan de gevoegde crediteur van de 10a-lening.

Hiervóór is reeds aan de orde gekomen dat de staatssecretaris betekenis toekent aan de aanwezigheid van voorvoegingsverliezen op het tijdstip van verstrekken van de lening voor de gevoegde crediteur. De staatssecretaris merkt in de nota naar aanleiding van het verslag op:

Dat voorvoegingsverliezen bij de crediteur van de 10a-lening in de weg kunnen staan aan de constatering van een compenserende heffing is niet onlogisch. Ik meen dat ondanks de aanwezigheid van voorvoegingsverliezen, de rente bij de gevoegde debiteur in aftrek kan worden gebracht met een beroep op de hiervóór weergegeven goedkeuring, voor zover het bedrag van de voorvoegingsverliezen lager is dan de bij de crediteur (ingeval de fiscale eenheid niet zou bestaan) in aanmerking te nemen rente.

Op verschillende plaatsen in de nota komt de vraag aan de orde in welke mate een juridische fusie een oplossing zou kunnen bieden voor problemen veroorzaakt door het spoedreparatieregime. Ten aanzien van de toepassing van artikel 10a Wet VpB 1969 merkt de staatssecretaris – naar mijn mening terecht – op dat een juridische fusie (waardoor bijvoorbeeld de dochtermaatschappij waarin de kapitaalstorting is gedaan verdwijnt) geen soelaas biedt, omdat dit de lening niet kan ontsmetten.

De staatssecretaris wijst in dit kader op het goedkeurende beleid in onderdeel 2.5 van het besluit van 25 maart 2013.15 Hierin keurt de staatssecretaris goed dat artikel 10a Wet VpB 1969 achterwege blijft als het belang wordt verkocht na een kapitaalstorting in, uitbreiding van of verwerving van dat belang, voor zover de verkoop tot baten leidt waarover een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing plaatsvindt. In de praktijk wordt deze wat onduidelijke16 passage vertaald als ‘de verkoopopbrengst moet Nederlandse grondslag opleveren’. Het is mij niet duidelijk wat de staatssecretaris bedoelt met zijn verwijzing naar de vermelde goedkeuring. Gelet op de uitlating dat het ‘wegfuseren’ van de deelneming geen oplossing biedt, lijkt me dat hij hiermee niet heeft willen zeggen dat in die situatie de besmetting alsnog wordt opgeheven door gebruik te maken van de goedkeuring. Aan de andere kant zou een dergelijke uitleg wel in lijn zijn met de veronderstelde strekking van deze goedkeuring.17 Het zou voor de praktijk welkom zijn als in een volgende update van het beleidsbesluit afzonderlijk aandacht wordt besteed aan de toepassing van artikel 10a Wet VpB 1969 na spoedreparatie en de betekenis van de goedkeuring in dat kader.

Terecht wordt in de nota vervolgens opgemerkt dat een fusie waarbij de besmette lening wordt weggefuseerd, een oplossing kan bieden. Terloops merkt de staatssecretaris op dat een juridische fusie onder omstandigheden geruisloos kan plaatsvinden met terugwerkende kracht tot en met het begin van het boekjaar, ‘omdat er – afhankelijk van de feiten en omstandigheden – geen sprake is van het in overwegende mate gericht zijn op een incidenteel fiscaal voordeel’. De staatssecretaris kiest zijn woorden voorzichtig, er staat niet dat een juridische fusie met terugwerkende kracht om een latent ‘spoedreparatienadeel’ met betrekking tot artikel 10a Wet VpB 1969 te vermijden geen incidenteel fiscaal voordeel is. Daarmee boet het antwoord aan duidelijkheid in. Anderzijds meen ik wel dat een dergelijke fusie met terugwerkende kracht inderdaad geen incidenteel fiscaal voordeel is. Een dergelijke fusie leidt er immers toe dat het spoedreparatieprobleem met artikel 10a Wet VpB 1969 structureel (namelijk ook voor de jaren daarna) is opgelost. Daarbij rijst vervolgens de vraag of het wel voldoende is dat een dergelijke fusie het spoedreparatieprobleem met betrekking tot artikel 10a Wet VpB 1969 structureel oplost. In het van kracht zijnde beleidsbesluit over toepassing van de juridische fusiefaciliteiten is immers het woord incidenteel tussen haken geplaatst,18 wat betekent dat ook een niet-incidenteel fiscaal voordeel in de weg kan staan aan verlening van de fusiefaciliteit op basis van de standaardvoorwaarden. Of heeft de staatssecretaris met deze passage proberen te zeggen dat het bij het oplossen van een spoedreparatieprobleem met betrekking tot artikel 10a Wet VpB 1969 voldoende is dat er geen incidenteel fiscaal voordeel wordt nagestreefd of behaald. Kortom: ik lees wat er staat, maar begrijp niet wat ermee wordt bedoeld.

Een aspect dat in de nota niet aan de orde komt, is het feit dat de terugwerkende kracht van een juridische fusie volgens het vigerende beleid19 een onlosmakelijk onderdeel vormt van de toepassing van de fusiefaciliteit op basis van artikel 14b, lid 2 of 3, Wet VpB 1969. Deze fiscale faciliteit geldt echter niet als de fusie binnen de fiscale eenheid plaatsvindt, met toepassing van de regeling in artikel 18 Besluit FE 2003. In dat geval is de transactie immers fiscaal non-existent. Alleen door buiten de fiscale eenheid om te fuseren, wat dus meebrengt dat ten aanzien van de verdwijnende rechtspersoon eerst ontvoeging uit de fiscale eenheid plaatsvindt met alle daaraan verbonden gevolgen, kan via een beroep op de fusiefaciliteit aanspraak worden gemaakt op de terugwerkende kracht. De redenering dat (ook) voor de toepassing van de juridische fusiefaciliteit de fiscale eenheid moet worden weggedacht (waarmee terugwerkende kracht dus wel mogelijk zou zijn, ook al vindt de fusie feitelijk binnen de fiscale eenheid plaats) is volgens mij niet juist. Artikel 14b Wet VpB 1969 is volgens mij geen met artikel 10a Wet VpB 1969 samenhangende regeling, ook niet als de terugwerkende kracht als doel heeft om de toepassing van artikel 10a Wet VpB 1969 binnen de fiscale eenheid in dat jaar te vermijden.20 Voor de goede orde merk ik in dit kader op dat in het eindejaarbesluit21 niet is voorzien in een aanpassing van artikel 18 Besluit FE 2003 waardoor voorgaande conclusie anders komt te luiden.

Uit de nota blijkt dat de € 100.000-grens, die alleen voor het kalenderjaar 2018 geldt, per boekjaar moet worden toegepast, maar desalniettemin dus wel tijdsevenredig moet worden verlaagd bij een gebroken boekjaar. Het voorbeeld dat de staatssecretaris geeft (voorbeeld 3) is duidelijk, maar doet vervolgens de vraag rijzen op welke wijze de in beide boekjaren in aanmerking te nemen rente moet worden toebedeeld aan de in 2018 vallende periodes van beide boekjaren. Dat is namelijk uiteindelijk bepalend voor het antwoord op de vraag of recht bestaat op toepassing van de overgangsregeling. Dit punt speelt met name in situaties waarin rente schuldig wordt gebleven dan wel vooruit is betaald. De staatssecretaris merkt op dat in grensoverschrijdende situaties binnen de EU voor het kalenderjaar 2018 ook een beroep kan worden gedaan op de overgangsmaatregel. Daarmee bedoelt hij vermoedelijk dat artikel 10a Wet VpB 1969 niet wordt toegepast als in 2018 een (afgezien van artikel 10a Wet VpB 1969 aftrekbare) rente in aanmerking wordt genomen van ten hoogste € 100.000, mits de situatie onder het bereik van de rechtspraak van het HvJ inzake de per-elementbenadering komt. Dat is bijvoorbeeld het geval als voeging van de buitenlandse crediteur mogelijk was geweest bij een vestigingsplaats in Nederland.22 Uiteraard moet in dergelijke grensoverschrijdende gevallen het spoedreparatieregime niet worden toegepast maar geldt de rechtspraak van het HvJ. Het een en ander heeft merkwaardige consequenties. Bij de hierna beschreven gevallen ga ik ervan uit dat de in 2018 in aanmerking te nemen 10a-rente onder de drempel blijft en dat een fiscale eenheid mogelijk is. Als de crediteur in 2018 gevoegd is in de fiscale eenheid, blijft artikel 10a Wet VpB 1969 op grond van de overgangsregeling buiten toepassing. Als de crediteur in Nederland is gevestigd en niet gevoegd is in de fiscale eenheid, maar de besmette rechtshandeling heeft binnen de fiscale eenheid plaatsgevonden is de conclusie hetzelfde: artikel 10a Wet VpB 1969 blijft buiten toepassing op grond van de overgangsregeling. Als de crediteur in een andere EU-lidstaat is gevestigd blijft artikel 10a Wet VpB 1969 ook buiten toepassing, zowel ingeval de besmette rechtshandeling binnen de fiscale eenheid heeft plaatsgevonden (dan is immers het spoedreparatieregime van toepassing en dus ook de overgangsregeling) als ingeval de besmette rechtshandeling buiten de fiscale eenheid heeft plaatsgevonden (dan kan immers een beroep worden gedaan op de per-elementbenadering, die dus in 2018 het beoogde effect heeft gesorteerd vanwege de overgangsregeling). Maar als de crediteur in Nederland is gevestigd, niet is gevoegd in de fiscale eenheid, en de besmette rechtshandeling heeft buiten de fiscale eenheid plaatsgevonden, kan geen beroep worden gedaan op de overgangsregeling aangezien het spoedreparatieregime niet van toepassing is. In die situatie is artikel 10a Wet VpB 1969 dus onverkort van toepassing. De crediteur valt immers ook niet onder het bereik van de per-elementrechtspraak van het HvJ, aangezien geen sprake is van een grensoverschrijdend geval.23

Zie voor het effect van de spoedreparatie op:

• de beleggingsdeelneming: NLF Opinie 2019/6;
• artikel 13l Wet VpB 1969: NLF Opinie 2019/7;
• artikel 20a Wet VpB 1969: NLF Opinie 2019/8.