Afwaardering vordering toegestaan; geen onzakelijke lening

1 Ontstaan en loop van het geding

1.1

Aan belanghebbende is voor het boekjaar 2006/2007 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van negatief € 62.692 (hierna: de aanslag). Gelijktijdig is daarbij bij beschikking het verlies tot hetzelfde bedrag vastgesteld (hierna: de beschikking).

1.2

Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de aanslag en de beschikking gehandhaafd.

1.3

Belanghebbende is tegen die uitspraken op bezwaar in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 15 maart 2016 ongegrond verklaard.

1.4

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5

Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.

1.6

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 maart 2017 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord mr. [A] als de gemachtigde van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, mr. [B] , bijgestaan door mr. [C] .

1.7

Partijen hebben een pleitnota overgelegd.

1.8

Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2 De vaststaande feiten

2.1

Belanghebbende is op 31 mei 2000 opgericht door [D] BV (hierna: [D] ) en [E] BV (hierna: [E] ) en heeft een boekjaar dat loopt van 1 mei tot en met 30 april. [D] BV houdt 65% van de aandelen in belanghebbende en [E] de resterende 35%. [F] is directeur-grootaandeelhouder van [D] en [G] is directeur-grootaandeelhouder van [E] . Belanghebbende houdt alle aandelen in [H] BV (hierna: [H] ), welke vennootschap zich richt op de markt van voorverpakt vers vlees in Nederland.

2.2

[I] is directeur-grootaandeelhouder van [J] BV, welke vennootschap op haar beurt alle aandelen houdt in [K] BV. [K] BV houdt op haar beurt weer alle aandelen in [L] BV (hierna: [L] ), welke vennootschap een breed assortiment vleesproducten levert.

2.3

Belanghebbende en [K] BV sluiten op 14 oktober 2004 een overeenkomst waarin zij de intentie vastleggen om te fuseren. In de intentieverklaring is, voor zover van belang, het volgende vermeld:

“De werkmaatschappijen van beide concerns waarin de ondernemingen worden gedreven worden per 1 januari 2005 overgenomen op basis van een koopprijs gebaseerd op de gemiddelde genormaliseerde resultaten voor belastingen van beide vennootschappen over de boekjaren … Daarbij zal gelden dat de vennootschappen hun aanwezige reserves per ultimo … tot een bedrag van EUR 175.000 zullen uitkeren voorafgaande aan deze transactie. Het behaalde resultaat der beider vennootschappen per ultimo 2004 zal zoveel mogelijk worden uitgekeerd of indien niet mogelijk worden omgezet in een geldlening (bij voorkeur niet achter te stellen bij een bancair te verkrijgen lening). (…). De aandelen van de nieuw op te richten houdstervennootschap zullen direct dan wel indirect gehouden worden door de navolgende natuurlijke personen: De heren [F] en [I] voor een belang van 32,5% ieder en de heren [G] en [M] voor een belang van 17,5%.”

2.4

De [a-bank] is bereid deze fusie te financieren. [a-bank] (hierna: [a-bank] ) brengt hiertoe op 17 december 2004 een offerte uit aan de nieuw op te richten houdstervennootschap. [a-bank] brengt per dezelfde datum een offerte uit aan [H] en [L] .

2.5

De offerte van [a-bank] luidt - voor zover van belang - als volgt:

“Wij refereren aan de aangename gesprekken met u over de door u voorgenomen overname van alle aandelen [H] B.V. en [L] B.V. (hierna gezamenlijk te noemen: [N] ) door een nog op te richten koopholding (hierna verder te noemen: [O] ) en de mogelijke rol van [a-bank] B.V. (hierna verder te noemen: [a-bank] ) als financier daarin.

(…).

Uitgangspunten van (de financiering van) de fusie:

- [O] koopt 100% van de aandelen [N] per uiterlijk 1 januari 2005 voor een bedrag van EUR 16.600.000,--.

(…).

- De aandelen [O] zullen gehouden worden door:

[P] B.V. (32,5%)

[Q] B.V. (17,5%)

[R] B.V. (17,5%)

[S] B.V. (32,5%)

- De vrije reserves van zowel [H] B.V. als [L] B.V. worden tot een bedrag van EUR 175.000,- uitgekeerd.

- De aandeelhouders van [O] zullen ter financiering van de overname van de aandelen gezamenlijk EUR 3.800.000,-- als aandelenkapitaal in [O] storten.

- De aandeelhouders van [O] zullen ter financiering van de overname van de aandelen aan [O] een lening verschaffen van EUR 3.000.000,--, welke achtergesteld zal zijn aan de lening welke [a-bank] aan [O] zal verstrekken en aan de onderstaande bancaire financiering.

- [a-bank] zal ter financiering van de overname van de aandelen een 6,5 jarige lening aan [O] verschaffen ad EUR 10.000.000,--, hierna verder te noemen: de [a-bank] lening.

- [a-bank] zal aan [N] een 20 jarige lening verstrekken ad EUR 6.200.000,--, alsmede een rekening courant krediet ad EUR 2.700.000,--.

(…).

I. Hoofdvoorwaarden [a-bank] Lening

Hoofdsom: EUR 10.000.000 (zegge: tien miljoen Euro).

(…).

Doel: uitsluitend ter gedeeltelijke financiering van de verwerving door [O] van 100% van de aandelen in het kapitaal van [N] .

(…).

Aflossing: in 23 gelijke kwartaaltermijnen van elk groot EUR 420.000,-- en één slottermijn van EUR 340.000,--. De eerste termijn is verschuldigd per 1 juli 2005, de volgende telkens een kwartaal later.

(…).

Rente: de Rente op de [a-bank] lening bestaat uit de Fundingrente vermeerderd met de Rente-opslag.

(…).

Zekerheden: 1e verpanding van alle aandelen in het kapitaal van [N] aan [a-bank] , inclusief het voorwaardelijk stemrecht (onder opschortende voorwaarden) op de aandelen.”

2.6

De offerte van [a-bank] luidt - voor zover van belang - als volgt:

“Hoofdpunten krediet in rekening-courant € 2.700.000,--

Debetrente: het 1-maands Euro InterBank Offered Rate (Euribor) tarief verhoogd met een opslag van thans 1,15%-punt.

(…). Looptijd: het krediet in rekening-courant wordt u tot wederopzegging verstrekt.

(…).

Inperking: het stamkrediet wordt jaarlijks met € 115.000 ingeperkt tot een limiet van € 2.125.000,-- is bereikt.

Eerste inperking: 1 januari 2006

(…).

Hoofdpunten geldlening van € 6.200.000,--

Rente: het 3-maands Euro InterBank Offered Rate (Euribor) tarief zoals dat door Euribor FBE te Brussel of één door haar ingeschakelde derde is vastgesteld (de basiscomponent) verhoogd met een opslag van 1,2%-punt. De Roll-over lening.

(…).

Looptijd: 20 jaar.

Aflossing: € 77.500,-- per kwartaal achteraf.

Eerste aflossing: het einde van het kwartaal volgend op het kwartaal waarin de lening wordt opgenomen.

(…).

Te stellen zekerheden De reeds bestaande zekerheden blijven van kracht, waaronder:

- 1 e en 2e hypotheek gevestigd op het bedrijfspand aan de [a-straat] 21 te [T] ;- verpanding inventaris, voorraden en bedrijfsvorderingen ( [L] B.V.);

Additioneel worden de volgende zekerheden gevestigd:

- te vestigen 3e hypotheek ad € 1.800.000,-- op bedrijfspand aan de [a-straat] 21 te [T] ;

- te vestigen 1e hypotheek ad € 4.700.000 op het bedrijfspand aan de [b-straat] 31013 te [T] ;- verpanding inventaris, voorraden en bedrijfsvorderingen ( [H] B.V.);

- hoofdelijke medeschuldverbintenis van [O] ;

- vermogensverklaring ad 30%.”

2.7

Belanghebbende en [K] BV (verkopers) en [O] (koper) sluiten op 3 januari 2005 een overeenkomst tot koop en verkoop van de aandelen in [H] en [L] (hierna: de koopovereenkomst). [O] krijgt uiteindelijk de naam [U] BV (hierna: [U] ). De koopovereenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Artikel 1 Verkoop en wijze van levering

(…).

3. De … koop en verkoop wordt door partijen geacht plaats te hebben gevonden per 1 januari 2005. (…).

Artikel 2 Koopprijs, aanpassing koopprijs

1. De koopprijs voor de aandelen [Hof: [H] ] bedraagt 4 maal het gemiddelde genormaliseerde resultaat …, gelijk een bedrag groot EUR 12.800.000 (…).

3. De Verkoper en de Koper verklaren de Koopprijs te hebben berekend met inachtneming van een eigen vermogen … per 31 december 2004 ad EUR 175.000 (…) en de goodwill van [Hof: [H] ] per 31 december 2004 ad EUR 12.625.000 (…).

4. Voorafgaand aan de verkoop van de Aandelen (…) zal door de Vennootschappen 1 en 2[Hof: [H] en [L] ] de bij de vennootschap aanwezige reserves per 31 december 2004 worden uitgekeerd aan hun respectievelijke aandeelhouders en het totaal aanwezige eigen vermogen per vennootschap worden teruggebracht tot de eerder genoemde EUR 175.000. Dit betekent dat Vennootschap 1 [Hof: [H] ] een uitkering zal verrichten gelijk aan de omvang van het Eigen Vermogen per 30 april 2004 verminderd met een bedrag van groot EUR 175.000 (zegge: honderdvijfenzeventigduizend euro) vermeerderd met het resultaat van de vennootschap na heffing van vennootschapsbelasting over de periode 1 mei 2004 tot en met 31 december 2004. Dit betekent dat Vennootschap 2 [Hof: [L] ] een uitkering zal verrichten groot EUR 2.625.000 (zegge: tweemiljoenzeshonderdvijfentwintigduizend euro) vermeerderd met het resultaat van de vennootschap na vennootschapsbelasting over de periode 1 januari 2004 tot en met 31 december 2004. Genoemde uitkering zal zoveel mogelijk in liquiditeiten geschieden per datum vaststelling jaarrekening 2004 in 2005. Indien en voor zover niet voldoende liquide middelen aanwezig zijn, zullen voornoemde uitkeringen worden omgezet in geldleningen welke niet worden achtergesteld bij een door de koper respectievelijk de vennootschappen te verkrijgen bankfinanciering en met voorrang zal worden afgelost indien zowel de door de bank gestelde financiële ratio’s alsmede redelijke financiële ratio’s binnen de branche geldend dit toelaten.”

Artikel 11 Bijzondere bepalingen

(…).

2. In het kapitaal van de in lid 1 van dit artikel genoemde besloten vennootschap [Hof: [U] ] zal worden deelgenomen door de navolgende natuurlijke personen:

 De heer [I] voor een percentage van 32,5% van het totaal geplaatste aandelenkapitaal

 De heer [F] voor een percentage van 32,5% van het totaal geplaatste aandelenkapitaal

 De heer [M] voor een percentage van 17,5% van het totaal geplaatste aandelenkapitaal

 De heer [G] voor een percentage van 17,5% van het totaal geplaatste aandelenkapitaal

3. Genoemde natuurlijke personen kunnen desgewenst deelnemen met door hen daartoe opgerichte dan wel specifiek reeds in bezit zijnde houdster/managementvennootschappen.

4. Het geplaatste kapitaal van de op te richten besloten vennootschap [Hof: [U] ] zal ten minste EUR 3.800.000 (…) bedragen.

5. Voorts zullen voornoemde natuurlijke personen een bij de financier van de nieuwe op te richten vennootschap [Hof: [U] ] achter te stellen lening aan de op te richten besloten vennootschap [Hof: [U] ] (doen) verstrekken conform hunner verhouding in het geplaatste kapitaal van de nieuw op te richten vennootschap [Hof: [U] ] ter grote van EUR 3.000.000 (…).”

2.8

Uiteindelijk zijn de aandelen in [U] in het bezit van Stichting [V] gesteld. De certificaten zijn als volgt verdeeld:

[F] via [W] BV (hierna: [W] ) : 32,5%

[G] via [Y] BV (hierna: [Y] ) : 17,5%

[I] via [J] BV : 32,5%

[M] via [AA] BV : 17,5%

2.9

Het verloop van de rekening-courant in 2005 tussen belanghebbende en Hanskamp is als volgt:

€

Stand per 1 januari 2005 450.325

Bij: dividend 2003 en 2004 3.331.754

Af: mutaties 2005 (2.333.791)

Bij: rente 70.387

Stand per 31 december 2005 1.518.675

2.10

[a-bank] heeft bij brief van 7 maart 2006 onder meer het volgende aan de directie van [U] geschreven:

“Naar aanleiding van de ontvangst van de voorlopige cijfers 2005 berichten we u als volgt.

Door de tegenvallende omzet en het negatieve resultaat zijn de gestelde ratio’s zoals overeengekomen in de offerte d.d. 03 januari 2005, ruimschoots doorbroken.

(…).

De bank heeft besloten om de financieringen aan [U] en haar dochtermaatschappijen onder de volgende voorwaarden te continueren:

-de rentebetaling van de huidige achtergestelde lening ad. € 3 mln. wordt opgeschort;

-de rekening courant schuld ad. € 1,4 mln aan [X] b.v. zal worden achtergesteld aan onze bank;

-voor 1 april ontvangen we een liquiditeitsprognose per maand over 2006;-betaling van een waiverfee ad. € 25.000,=;

-ontvangst van tussentijdse cijfers per 4 weken.”

2.11

[a-bank] Nederland heeft bij brief van 6 juli 2006 aan [U] geschreven, voor zover van belang:

“Hieruit kwam ondermeer naar voren dat door diverse omstandigheden (…) de rentabiliteitspositie van [U] B.V. onder druk is komen te staan. (…). Daarnaast meldde u ons dat algemeen directeur, de heer [M] , is teruggetreden als gevolg van ontstane meningsverschillen (…).

Dat neemt niet weg dat wij … onze zorg uitspreken over de inmiddels ontstane situatie. (…). In dit kader willen wij met u de volgende afspraken maken:

-De bestaande rekening-courant schuld ad EUR 1,4 mln. aan [X] B.V. zal jegens de [a-bank] dienen te worden achtergesteld;

-De rentebetaling op de bestaande achtergestelde lening ad EUR 3 mln. dient te worden opgeschort;”

2.12

[U] heeft hierop bij brief van 10 augustus 2006 gereageerd, waarvan de inhoud – voor zover van belang – als volgt luidt:

“… zal de bestaande rekening-courant schuld aan [Hof: belanghebbende] komen te vervallen. Aandeelhouders hebben aangegeven dat dit gebruikt zal worden ter correctie van de oorspronkelijk betaalde goodwill.”

2.13

[a-bank] Nederland heeft bij brief van 9 februari 2007 aan [U] geschreven:

“Ten aanzien van de inmiddels van u ontvangen definitieve jaarcijfers 2005 merken wij op dat in deze cijfers melding wordt gemaakt van een rekening-courant schuld van [U] B.V. ad EUR 1.518.675,= aan [Hof: belanghebbende]. Zoals reeds eerder met u besproken gaan wij er vanuit dat betreffende schuld of zal worden verrekend met de goodwill of zal worden achtergesteld ten opzichte van de financieringen van de [a-bank] .”

2.14

[a-bank] Nederland heeft bij brief van 7 mei 2007 aan [U] , [H] en [L] geschreven, voor zover van belang:

“Ten aanzien van de rekening-courant schuld van [U] B.V. aan [Hof: belanghebbende] begrepen wij op 20 april jl. van de heer [BB] dat hij namens [U] B.V. een leningsovereenkomst tussen [U] B.V. en [Hof: belanghebbende] zal laten opmaken voor de thans uitstaande rekening courant schuld ad EUR 1.518.675,=. Alsdan zullen wij een akte van achterstelling en verpanding opmaken en aan de genoemde partijen ter beschikking stellen ter ondertekening.”

2.15

Op 29 september 2007 sluiten belanghebbende, [U] , [W] , [Y] , [K] BV, [L] , [H] , [J] BV, [I] , [F] en [G] een overeenkomst houdende afspraken betreffende een garantieregeling (hierna: de garantie-overeenkomst).

2.16

In de garantie-overeenkomst is, voor zover van belang, het volgende bepaald:

“In aanmerking nemende dat:

a. op 3 januari 2005 tussen partijen een koopovereenkomst betreffende aandelen [H] en [L] getekend is; (…).

Artikel 3 Rekening-courant [X] – [U]

3.1

De bestaande rekening-courant verhouding tussen [X] en [U] , waarvan de stand per 31 december 2005 conform de laatst vastgestelde jaarrekening EUR 1.518.675 (zegge: éénmiljoenvijfhonderdachttienduizendzeshonderdijfenzeventig euro) bedraagt, zal per 1 januari 2006 niet langer rentedragend zijn.

3.2

Voornoemde rekening-courant zal door [U] worden afgelost op het moment dat alle aandelen in het kapitaal van [U] aan een derde worden verkocht en de verkoopopbrengst op dat moment ten minste het resultaat van het op 1 januari 2005 ingebrachte kapitaal, EUR 3.800.000, vermeerderd met een samengestelde interest van 15% bedraagt te rekenen vanaf 1 januari 2005.

3.3

Indien de opbrengst van de verkoop van alle aandelen aan een derde niet minimaal gelijk is aan het in 3.2 gestelde, zullen de bepalingen met betrekking tot het terugbetalen van de lening aan [X] door [U] zoals is vastgesteld in de overeenkomst de dato 3 januari 2005 vervallen. Vervolgens zal de rekening-courant omgezet worden in aandelenkapitaal als agio storting op aandelen.”

2.17

Belanghebbende en [U] sluiten op 29 september 2007 een rekening-courant overeenkomst. Deze overeenkomst luidt, voor zover van belang:

“In aanmerking nemende dat:

a. Schuldeiser [Hof: belanghebbende] aan schuldenaar [Hof: [U] ] een geldlening heeft verstrekt waarvan de stand op 31 december 2005 EUR 1.518.675 bedraagt;

(…).

Artikel 1 De lening

1.1

Schuldeiser is op 3 januari 2005 een rekening-courantovereenkomst aangegaan met schuldenaar waarvan de stand op 31 december 2005 conform de laatst vastgestelde jaarrekening EUR 1.518.675 (…) bedraagt.

Artikel 2 Rente

2.1

Schuldenaar zal aan schuldeiser over de hoofdsom casu quo het pro resto bedrag een rente verschuldigd zijn gelijk aan 5% per jaar.

2.2

De rente dient per jaar achteraf te worden voldaan.

2.3

Voor de berekening van de renten zal de maand op 30 dagen en het jaar op 360 dagen worden gesteld.

2.4

Vanaf 1 januari 2006 is de lening niet langer rentedragend.

Artikel 3 Aflossing

3.1

De lening zal worden afgelost door schuldenaar op het moment dat alle aandelen in het kapitaal van [U] B.V. aan een derde worden verkocht en de verkoopopbrengst op dat moment ten minste het resultaat van het op 1 januari 2005 ingebrachte kapitaal, EUR 3.800.000, vermeerderd met de samengestelde interest van 15% bedraagt, te rekenen vanaf 1 januari 2005.

3.2

Indien de opbrengst van de verkoop van alle aandelen aan een derde niet minimaal gelijk is aan het in 3.1 gestelde, zullen de bepalingen met betrekking tot het terugbetalen van de lening aan [X] door [U] B.V. zoals is vastgelegd in de overeenkomst de dato 3 januari 2005 vervallen. Vervolgens zal de rekening-courant omgezet worden in aandelenkapitaal als agio storting op aandelen.”

2.18

In de jaarrekeningen van belanghebbende is de vordering op [H] als volgt vermeld, stand per:

€

30 april 2005 1.498.512

30 april 2006 1.518.676

30 april 2007 0

2.19

In de jaarrekening 2007 van [U] is, voor zover van belang, vermeld:

“Achtergestelde lening

Rekening-courant [X] B.V.

Stand per 1 januari 2007 en 31 december 2007 1.518.675

Over de rekening-courant wordt met ingang van 1 januari 2006 geen rente berekend. De rekening-courant zal alleen worden afgelost op het moment dat alle aandelen in het kapitaal van [U] B.V. aan een derde worden verkocht tegen een vooraf bepaalde minimum opbrengst. Indien deze opbrengst niet wordt gerealiseerd, wordt de rekening-courant beschouwd als een agiostorting op aandelen.”

2.20

In de jaarrekening 2007 van [H] is onder “Achtergestelde langlopende schulden Rekening-courant [X] B.V.”, die zowel op 31 december 2006 als 31 december 2007 € 1.518.675 bedraagt, vermeld:

“Over de rekening-courant wordt met ingang van 1 januari 2006 geen rente berekend. De rekening-courant zal alleen worden afgelost op het moment dat alle aandelen in het kapitaal van [U] B.V. aan een derde worden verkocht tegen een vooraf bepaalde minimum opbrengst. Indien deze opbrengst niet wordt gerealiseerd, wordt de rekening-courant beschouwd als een agiostorting op aandelen.”

2.21

Belanghebbende heeft op 14 mei 2008 aangifte gedaan voor de vennootschapsbelasting 2006/2007 naar een belastbaar bedrag van negatief € 62.692.

2.22

Onderhandelingen tussen [U] en [CC] hebben er toe geleid dat partijen op 9 september 2008 een koopovereenkomst hebben gesloten op grond waarvan [CC] alle activa (inclusief goodwill) van [H] zal overnemen. De koopsom bedraagt € 9.000.000.

2.23

Belanghebbende heeft op 10 september 2008 een aangepaste aangifte vennootschapsbelasting 2006/2007 gedaan, waarbij de vordering op [H] ad € 1.518.676 wordt afgewaardeerd naar nihil, zodat het belastbaar bedrag uitkomt op negatief € 1.581.368 (€ 62.692 + € 1.518.676).

2.24

Met dagtekening 7 augustus 2010 is de aanslag opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van negatief € 62.692.

2.25

Belanghebbende heeft vergeefs bezwaar gemaakt en vergeefs beroep ingesteld.

3 Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1

In geschil is of de afwaardering van de vordering terecht door de Inspecteur is geweigerd. Het geschil spitst zich toe op de vragen of de vordering is afgelost en zo nee, of er sprake is van een onzakelijke lening. Tussen partijen is niet in geschil dat er sprake is van een lening aan [H] en dat deze niet is achtergesteld ten opzichte van de [a-bank] . Evenmin is tussen partijen in geschil dat, indien het Hof tot de conclusie komt dat de vordering mag worden afgewaardeerd, deze voor het gehele bedrag – zijnde € 1.518.676 – kan worden afgewaardeerd.

3.2

Belanghebbende stelt dat de vordering niet is afgelost en dat er geen sprake is van een onzakelijke lening. Zij voert daartoe aan dat weliswaar geen zekerheden zijn verstrekt, maar dat dit alleen niet meebrengt dat er sprake is van een onzakelijke lening. Op 3 januari 2005 is mondeling overeengekomen dat de lening zou worden afgelost, welke afspraak op 27 september 2007 schriftelijk is vastgelegd. Daarnaast is altijd conform de voorwaarden gehandeld, waaraan niet afdoet dat de rente schuldig is gebleven. Ook heeft de Inspecteur niet gesteld dat er geen rentepercentage kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest de lening onder overigens gelijke voorwaarden te verstrekken, terwijl de feitelijk overeengekomen rentevergoeding van 5%, gelet op de risico’s die aan de lening verbonden zijn, zakelijk is. Ook heeft de Inspecteur de rente niet gecorrigeerd en is de [a-bank] geen onafhankelijke derde, aldus belanghebbende. Ten slotte betoogt belanghebbende dat er sprake is van bijzondere omstandigheden.

3.3

De Inspecteur stelt daarentegen dat de vordering is afgelost en zo nee, dat er sprake is van een onzakelijke lening. Er waren immers wel voldoende liquide middelen aanwezig om het superdividend uit te keren, de lening is verstrekt zonder zekerheden en het is de vraag of er harde afspraken zijn gemaakt met betrekking tot aflossing van de vordering. Verder kan de [a-bank] als een onafhankelijke derde worden beschouwd. Bijzondere omstandigheden zijn volgens de Inspecteur niet aanwezig.

3.4

Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van de zitting.

3.5

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot vernietiging van de uitspraken op bezwaar en tot een aanslag berekend naar nihil met gelijktijdige vaststelling van het verrekenbare verlies op € 1.581.368.

3.6

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4 Beoordeling van het geschil

Ontvankelijkheid bezwaar

4.1

De aanslag is vastgesteld op nihil en berekend naar een negatief belastbaar bedrag. Ook indien het beroep gegrond is, kan dit voor belanghebbende niet leiden tot een gunstiger resultaat wat de aanslag betreft. Dit betekent dat het bezwaar tegen de aanslag niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard.

Vordering afgelost?

4.2

De Inspecteur betoogt dat de vordering door middel van verrekening met de goodwill is afgelost en dat dit in 2008 heeft plaatsgevonden.

4.3

De Inspecteur, op wie te dezen de bewijslast rust, is niet erin geslaagd aannemelijk te maken dat de vordering is afgelost. Dit reeds omdat uit de jaarrekening 2007 van [H] , die op 29 januari 2009 nog niet was vastgesteld, blijkt dat de lening van belanghebbende nog bestaat. Hierbij merkt het Hof nog op dat uit de concept-jaarrekening 2009 van [U] , en wel uit de geconsolideerde balans, blijkt dat de lening van belanghebbende nog bestaat.

Onzakelijke lening?

4.4

Voor de beantwoording van de vraag of een geldlening tussen gelieerde partijen moet worden aangemerkt als een onzakelijke lening, is van belang of een rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Indien de rente zodanig moet worden aangepast dat de lening in wezen winstdelend zou worden, moet worden verondersteld dat een debiteurenrisico wordt gelopen dat de onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder dan wel, ingeval van een lening aan een dochtervennootschap, haar dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht (vgl. HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37, hierna: het arrest BNB 2012/37).

4.5

Een bijzondere omstandigheid als bedoeld in het arrest BNB 2012/37 doet zich voor indien tussen een schuldeiser en een schuldenaar sprake is van een zakelijke relatie die ook bij afwezigheid van een concernrelatie voor die schuldeiser van voldoende gewicht zou zijn geweest om een lening onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden te verstrekken en het daardoor belopen debiteurenrisico te aanvaarden (HR 14 oktober 2016, nr. 16/01370, ECLI:NL:HR:2016:2340).

4.6

Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening, met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur vervolgens alsnog een onzakelijke lening kan worden (vgl. HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, HR 1 maart 2013, nr. 12/03088, ECLI:NL:HR:2013:BZ2735 en HR 20 maart 2015, nr. 13/05470, ECLI:NL:HR:2015:645).

4.7

Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat de Inspecteur aannemelijk moet maken dat door belanghebbende een lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door belanghebbende een debiteurenrisico is gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen (vgl. HR 13 januari 2012, nr. 10/03654, ECLI:NL:HR:2012:BP8068 en HR 20 maart 2015, nr. 13/05470, ECLI:NL:HR:2015:645).

4.8

De Inspecteur betoogt dat belanghebbende bij het omzetten van het superdividend in een lening onzakelijk heeft gehandeld omdat geen zekerheden zijn bedongen, de rente pas achteraf is overeengekomen en ook geen aflossingsschema is opgesteld. Bovendien is een rente van 5% te laag en de formulering ‘met voorrang zal worden afgelost’ te vaag, aldus de Inspecteur.

4.9

Vaststaat dat uiterlijk op 3 januari 2005 een vordering van belanghebbende op [H] ter grootte van € 3.331.754 is ontstaan wegens gedeclareerd dividend (zie 2.9), dat op dat moment [H] de gehele schuld aan belanghebbende kon aflossen door middel van de door de [a-bank] verstrekte liquide middelen, dat is overeengekomen dat de betaling door [H] zoveel mogelijk in liquide middelen zou geschieden en dat een eventueel restant van de vordering niet zal worden achtergesteld en met voorrang zal worden afgelost indien de diverse ratio’s dit zouden toelaten (zie 2.7).

4.10

Verder staat vast dat de [a-bank] bereid is geweest om in verband met goodwill van [H] een bedrag van € 10.000.000 aan [U] te lenen en dat de [a-bank] bereid is geweest om aan [H] en [L] een rekening-courant krediet van € 2.700.000 en een lening van € 6.200.000 te verstrekken (zie 2.5 en 2.6).

4.11

Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof gesteld dat haar in de loop van januari 2005 is gebleken dat niet alle door de [a-bank] verstrekte liquide middelen door [H] zouden worden gebruikt voor de aflossing van haar schuld aan belanghebbende, waarbij het Hof nog opmerkt dat belanghebbende op dat moment niet (meer) de volledige zeggenschap in [H] had.

4.12

Het Hof neemt verder bij de beoordeling in aanmerking dat normaal gesproken bij een lening rente wordt overeengekomen, hetgeen in het onderhavige geval bevestigd wordt in de jaarrekening 2005 van [U] (zie 2.9), die op 22 december 2006 is vastgesteld en dat de [a-bank] naar het oordeel van het Hof als onafhankelijke derde kan worden beschouwd.

4.13

Het Hof is verder van oordeel dat het standpunt van belanghebbende dat de vordering op zakelijke gronden is ontstaan op het moment van declaratie van het superdividend en niet op het (later gelegen) tijdstip van omzetting van het superdividend, niet reeds op zichzelf genomen leidt tot een gegrondverklaring van het hoger beroep omdat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur vervolgens alsnog een onzakelijke lening kan worden (zie 4.6).

4.14

Onder de hiervoor genoemde voorwaarden en omstandigheden acht het Hof niet aannemelijk dat belanghebbende een debiteurenrisico heeft gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. De [a-bank] heeft een groot bedrag aan liquide middelen verstrekt (in totaal € 18.900.000) – waaruit kan worden afgeleid dat de [a-bank] vertrouwen had in het slagen van de fusie – en enkele weken later bedraagt de vordering van belanghebbende op [H] € 1.518.675. De tussen belanghebbende en [H] overeengekomen rente van 5% is hoger dan de verschillende renten die de [a-bank] heeft bedongen, waarbij belanghebbende weliswaar geen zekerheden heeft bedongen en geen concreet aflossingsschema is opgesteld, maar het bedrag van de vordering van belanghebbende is ongeveer 8% van het bedrag dat door de [a-bank] is verstrekt. De Inspecteur, op wie te dezen de bewijslast rust (zie 4.7), is – met de enkele verwijzing naar de omstandigheid dat de [a-bank] alleen een lening heeft verstrekt indien zekerheden zouden worden gesteld – niet geslaagd in de last aannemelijk te maken dat in de onderhavige situatie geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening aan belanghebbende te verstrekken, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden.

4.15

Het vorenstaande brengt mee dat er geen sprake is van een onzakelijke lening. In dat geval is tussen partijen niet in geschil dat de vordering voor het volledige bedrag van € 1.518.676 kan worden afgewaardeerd.

Vertrouwensbeginsel

4.16

Gelet op het voorgaande behoeft het beroep van belanghebbende op het vertrouwensbeginsel geen behandeling meer.

Slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond.

5 Proceskosten

Het Hof vindt aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.485 voor de beroepsfase (1 punt voor beroepschrift, 1 punt voor zitting, wegingsfactor 1,5, waarde per punt € 495) en € 1.485 voor de hogerberoepsfase (1 punt voor hogerberoepschrift, 1 punt voor zitting, wegingsfactor 1,5, waarde per punt € 495). In totaal derhalve € 2.970. Het Hof heeft voor de bezwaarfase geen proceskostenvergoeding toegekend omdat belanghebbende vóór de uitspraken op bezwaar niet om een kostenvergoeding heeft verzocht (artikel 7:15, lid 3, van de Algemene wet bestuursrecht).

6 Beslissing

Het Hof:

– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank,

– verklaart het tegen de uitspraken op bezwaar ingestelde beroep gegrond,

– vernietigt de uitspraken op bezwaar,

– verklaart belanghebbende niet-ontvankelijk in haar bezwaar tegen de aanslag,

– stelt het verlies, zoals bedoeld in artikel 20b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, vast op € 1.581.368,

– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.970, en

– gelast de Inspecteur aan belanghebbende te vergoeden de door haar betaalde griffierechten van in totaal € 821 (Rechtbank € 318 en Hof € 503).

Deze uitspraak is gedaan door mr. B.F.A. van Huijgevoort, voorzitter, mr. M.G.J.M. van Kempen en mr. P.L.M. van Gorkom, in tegenwoordigheid van mr. J.L.M. Egberts als griffier.

De beslissing is op 30 mei 2017 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 2 juni 2017

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

Postbus 20303,

2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.