Ontvanger niet verplicht om mee te werken aan buitengerechtelijk akkoord

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding met de producties 1 t/m 16;
• de nadere productie 17 van de zijde van DermaClinic;
• de conclusie van antwoord met producties 1 t/m 14 van de zijde van de Ontvanger;
• de mondelinge behandeling van 22 maart 2023, waarbij partijen zijn verschenen en hun standpunten mede aan de hand van spreekaantekeningen hebben toegelicht. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen ter zitting is besproken.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. DermaClinic is een huidkliniek met vestigingen op een zevental verschillende locaties in Nederland.

2.2. DermaClinic is de laatste jaren in financiële problemen geraakt. Eind 2020 heeft een herstructurering van de kapitaalstructuur van de onderneming plaatsgevonden, waarna substantiële financiële investeringen hebben plaatsgevonden. De onderneming bleef echter verliesgevend. Om een faillissement te voorkomen, heeft DermaClinic in 2022 besloten om een tweede herstructurering in te zetten, enerzijds bestaande uit het reduceren van de bestaande schuldenlast door middel van een buitengerechtelijk crediteurenakkoord en anderzijds door de lopende kosten zodanig te saneren dat de cashflow op termijn weer positief wordt. DermaClinic heeft een investeerder, Care Industries B.V. (hierna te noemen: Care Industries), bereid gevonden om - onder de voorwaarde van totstandkoming van een buitengerechtelijk crediteurenakkoord - herstructurering van de onderneming te bekostigen. Care Industries is bereid om een bedrag van € 1,75 miljoen ter beschikking te stellen door middel van inbreng van eigen vermogen tegen uitgifte van een meerderheid van de aandelen en het verstrekken van een lening. Care Industries is de moedermaatschappij van De Huidkliniek B.V.

2.3. Care Industries heeft in februari 2023 een business case voor DermaClinic en De Huidkliniek opgesteld, waarin zij onder meer schrijft:

2.4. Bij deze business case is als bijlage gevoegd een financieel document geheten Business Case overname DermaClinic B.V. door De Huidkliniek B.V. (Care Industries B.V.) . Hierin staan de volgende uitgangspunten vermeld:

2.5. De Huidkliniek heeft DermaClinic bij brief van 28 februari 2023 onder meer geschreven:

2.6. DermaClinic heeft haar concurrente crediteuren een akkoord aangeboden, inhoudende dat zij tegen ontvangst van 15% van hun vordering instemmen met kwijtschelding van de schuld van DermaClinic. Na ontvangst van de instemmingsverklaringen van voornoemde crediteuren heeft DermaClinic op 17 februari 2023 een verzoek tot gedeeltelijke kwijtschelding van belastingschulden bij de Belastingdienst ingediend. Hierbij is aan de Belastingdienst eenzelfde percentage als aan de concurrente crediteuren aangeboden. Nadien is het percentage van voldoening van de vorderingen van crediteuren naar 16,4% opgehoogd.

2.7. De Belastingdienst heeft bij brief van 23 februari 2023 DermaClinic verzocht om op een aantal punten nadere informatie te verschaffen. Hierop heeft DermaClinic bij brief van 1 maart 2023 gereageerd.

2.8. De Belastingdienst hanteert bij de beoordeling van saneringsverzoeken van ondernemers de Tijdelijke instructie voor de behandeling van verzoeken om sanering van ondernemers die gedurende de coronacrisis in financiële nood zijn (hierna te noemen: de Tijdelijke instructie saneringen). In deze instructie is onder meer bepaald:

2.9. Bij beslissing van 8 maart 2023 heeft de Belastingdienst het kwijtscheldingsverzoek van DermaClinic afgewezen met als motivering:

2.10. DermaClinic heeft bij brief van 14 maart 2023 bij de Belastingdienst bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van het kwijtscheldingsverzoek. Hierbij heeft DermaClinic de Belastingdienst nogmaals verzocht om in te stemmen, hetgeen door de Ontvanger is aangemerkt als een beroep tegen het afwijzingsbesluit.

2.11. Care Industries heeft DermaClinic op 15 maart 2023 bericht dat zij bereid is om de vervaldatum van de voorgenomen investeringstransactie eenmalig tot en met 24 maart 2023 te verlengen en dat bij gebreke van een definitief schuldenakkoord op die datum de voorgenomen investeringstransactie eindigt.

2.12. HLB Nannen Accountants te Groningen, in de persoon van [accountant] AA, heeft op verzoek van DermaClinic een onderzoeksrapport d.d. 16 maart 2023 uitgebracht. Dit rapport vermeldt onder meer:

3. Het geschil

3.1. DermaClinic vordert dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

1. de Ontvanger gebiedt om binnen 24 uur na betekening van het vonnis, dan wel binnen 24 uur na mondeling vonnis, althans binnen een in goede justitie vast te stellen termijn, medewerking te verlenen aan het door DermaClinic aangeboden Akkoord zoals vervat in de brief van 14 maart 2023, door het Akkoord middels ondertekening daarvan te aanvaarden en aan DermaClinic te verstrekken, onder gelijktijdige toezending van een scankopie per e-mail;
2. bepaalt dat het te wijzen vonnis in de plaats treedt van deze medewerking indien de Ontvanger na het verstrijken van de onder I. genoemde termijn zijn medewerking aan het Akkoord op de onder I. vermelde wijze nog niet heeft verleend;
3. de Ontvanger in de proceskosten en de nakosten veroordeelt, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover indien de (na)kosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis zijn voldaan.

3.2. DermaClinic legt aan haar vordering, samengevat, het volgende ten grondslag. De weigering van de Ontvanger om mee te werken aan het schuldeisersakkoord levert in de gegeven omstandigheden misbruik van bevoegdheid op. De Belastingdienst heeft geen enkel redelijk belang om zijn medewerking aan het akkoord te weigeren. In geval van een faillissement, dat onvermijdelijk is als er geen akkoord komt, zullen de crediteuren van DermaClinic in een slechtere positie komen te verkeren dan wanneer het akkoord tot stand zou komen. Verder heeft DermaClinic groot belang bij continuïteit van haar onderneming en moeten de belangen van werkgelegenheid en gedeeltelijke betaling van de crediteuren worden meegewogen. Uit het herstelplan van de investeerder blijkt dat de onderneming van DermaClinic na sanering levensvatbaar is. Dit wordt bevestigd door de accountantsverklaring. De Ontvanger handelt in strijd met de Tijdelijke instructie saneringen door de (aanvullende) eis van zelfstandige levensvatbaarheid te stellen. Deze eis komt niet in de Tijdelijke instructie saneringen voor. Bovendien mag de Belastingdienst volgens de Tijdelijke instructie saneringen bij overlegging van een positieve accountantsverklaring omtrent de levensvatbaarheid van een onderneming deze eis niet meer separaat toetsen. DermaClinic wijst er verder op dat de beslissing van de Ontvanger waarbij het kwijtscheldingsverzoek is afgewezen een behoorlijke motivering ontbeert, mede gelet op de veelvuldige contacten die zij met de Belastingdienst over het kwijtscheldingsverzoek heeft gehad. De afwijzing van het kwijtscheldingsverzoek is ook in strijd met het vertrouwensbeginsel, nu de Belastingdienst al sinds december 2022 weet van een mogelijke bedrijfsovername en deze omstandigheid eerst in zijn beslissing op het kwijtscheldingsverzoek aan DermaClinic heeft tegengeworpen. Ten slotte wijst DermaClinic erop dat zij inmiddels aan haar lopende verplichtingen jegens de Belastingdienst voldoet.

3.3. De Ontvanger voert verweer, waarop hierna - voor zover nodig - wordt ingegaan.

4. De beoordeling van het geschil

De kern van de zaak

4.1. In dit kort geding gaat het om de vraag of de Ontvanger gehouden is tot medewerking aan het door DermaClinic aan haar crediteuren aangeboden buitengerechtelijk akkoord.

Spoedeisend belang

4.2. Het spoedeisend belang bij de vordering van DermaClinic is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aanwezig, nu de investeerder (Care Industries) heeft aangegeven dat bij gebreke van een crediteurenakkoord op 24 maart 2023 de voorgenomen investering in de onderneming van DermaClinic van de baan is.

Het juridisch kader

4.3. Bij de beoordeling van de vordering van DermaClinic wordt het volgende vooropgesteld.

4.3.1. Ingevolge artikel 3:13 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) kan degene aan wie een bevoegdheid toekomt, haar niet inroepen, voor zover hij haar misbruikt. Artikel 3:13 lid 2 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een bevoegdheid kan worden misbruikt door haar uit te oefenen in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.

4.3.2. Ten aanzien van de verplichting om mee te werken aan een buitengerechtelijk akkoord heeft de Hoge Raad het volgende overwogen.

Het staat een schuldeiser in beginsel vrij om een hem door de schuldenaar aangeboden buitengerechtelijk akkoord - indien dat inhoudt dat de schuldeisers slechts een (beperkt) deel van zijn vordering betaald krijgt en voor het restant afstand doet van zijn recht op voldoening - te weigeren. Dit kan uitzondering lijden indien de uitoefening van deze bevoegdheid wordt misbruikt en de schuldeiser aldus naar redelijkheid aanvaarding van dit aanbod niet had kunnen weigeren. De omstandigheid dat een schuldeiser de slechte financiële positie van de schuldenaar of diens dreigende faillissement kent of behoort te kennen, zal in het algemeen niet voldoende zijn om de gevolgtrekking te wettigen dat de schuldeiser misbruik maakt van zijn bevoegdheid met het hem aangeboden buitengerechtelijk akkoord in te stemmen. Tegenover het belang van de schuldeiser bij voldoening van zijn vordering door verhaal op alle goederen van zijn schuldenaar, zal het belang van de schuldenaar dat door de instemming van de in het geding betrokken schuldeiser met het akkoord de mogelijkheid bestaat dat een faillissement, surséance van betaling of schuldsaneringsregeling wordt voorkomen doorgaans niet zwaar genoeg wegen, terwijl in beginsel van de individuele schuldeiser niet behoeft te worden gevergd dat hij het belang laat prevaleren dat de schuldenaar beoogt te behartigen, namelijk dat hij sneller van zijn bestaande schuldenlast wordt bevrijd indien alle schuldeisers met het buitengerechtelijk akkoord instemmen. Daarbij moet worden bedacht dat tot de belangen die aan de zijde van de schuldeiser een rol kunnen spelen behoort dat bij een buitengerechtelijk akkoord de waarborgen ontbreken die de Faillissementswet biedt met betrekking tot de vaststelling van en het toezicht op de vermogenspositie van de schuldenaar door de curator of bewindvoerder en de rechter-commissaris.

Bij toewijzing van een vordering tot medewerking aan een buitengerechtelijk akkoord is derhalve terughoudendheid geboden; slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan plaats zijn voor een daartoe strekkend bevel aan de schuldeiser. Zodanig bevel rust dan op de grond dat de schuldeiser naar redelijkheid niet tot weigering van instemming met het akkoord heeft kunnen komen.1 Het ligt in kort geding op de weg van degene die medewerking van een schuldeiser aan een buitengerechtelijk akkoord wil afdwingen om aannemelijk te maken dat de schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van instemming met het akkoord heeft kunnen komen.2

Moet de Ontvanger zijn medewerking aan het aangeboden akkoord verlenen?

4.4. De voorzieningenrechter stelt voorop dat van misbruik van recht aan de zijde van de Ontvanger in beginsel geen sprake is, wanneer de Ontvanger, als overheidsorgaan, bij de beoordeling van saneringsverzoeken als het onderhavige het eigen beleid in acht neemt. Beleid, zoals de Tijdelijke instructie sanering, geeft regels waaraan de Ontvanger zich moet houden bij de uitoefening van zijn wettelijke bevoegdheden. Daarmee is een breder belang gediend dan enkel dat van een onderneming die de Ontvanger verzoekt om mee te werken aan sanering. Met de Tijdelijke instructie saneringen wordt immers mede beoogd om gelijksoortige gevallen gelijk te behandelen, rechtszekerheid te creëren en kaders te geven ter voorkoming van onrechtmatige staatssteun aan bedrijven.

4.5. Uit de Tijdelijke instructie saneringen volgt dat de Ontvanger dient te beoordelen of de onderneming na sanering naar verwachting levensvatbaar is (artikel 3 sub a, derde gedachtestreepje). De levensvatbaarheid wordt verondersteld als de ondernemer een positieve verklaring over de levensvatbaarheid van de onderneming overlegt afkomstig van een accountant. DermaClinic heeft een verklaring van haar accountant overgelegd. Anders dan DermaClinic meent, stond het de Ontvanger naar het oordeel van de voorzieningenrechter op basis van de Tijdelijke instructie saneringen in dit geval evenwel vrij om - ondanks de positieve conclusie in de accountantsverklaring - de levensvatbaarheid van de onderneming van DermaClinic nader te onderzoeken. De Ontvanger mag dat namelijk doen sprake is van omvangrijke fiscale belangen (artikel 3 sub b, tweede gedachtestreepje, sub i.). DermaClinic heeft geen stellingen aangevoerd waaruit moet worden afgeleid dat de Ontvanger de hier aan de orde zijnde belangen niet als “omvangrijk” mocht aanmerken. Los daarvan kan van de Ontvanger ook niet zonder meer kan worden gevergd om de conclusie van een accountant over de levensvatbaarheid van een onderneming te volgen wanneer die conclusie niet kan worden afgeleid uit de daaraan ten grondslag gelegde feiten en overwegingen. Dat is, zoals wordt overwogen onder 4.7, hier aan de orde.

4.6. De bedoeling van de Tijdelijke instructie saneringen is volgens de als productie 14 door de Ontvanger overgelegde interne e-mail van de Landelijk Vaktechnisch Coördinator Invordering van de Belastingdienst van 21 maart 2023 dat in de kern levensvatbare ondernemingen na sanering van hun schulden hun activiteiten kunnen voortzetten, waarmee wordt bedoeld dat deze ondernemingen zelfstandig levensvatbaar zijn. Hiervan is volgens deze e-mail geen sprake wanneer de lopende verplichtingen niet zelfstandig door de onderneming kunnen worden voldaan. De e-mail vervolgt dat de Tijdelijke instructie sanering niet is bedoeld om een bedrijfsovername te financieren.

Uit de stellingen van DermaClinic kan voorshands niet worden afgeleid dat de uitleg die de Ontvanger aldus aan de Tijdelijke instructie saneringen geeft onjuist is. Tegen deze achtergrond is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de in de Tijdelijke instructie saneringen neergelegde eis van levensvatbaarheid van de onderneming aldus moet worden uitgelegd, dat als voorwaarde geldt dat de onderneming als zelfstandige entiteit levensvatbaar is. Daarvan is naar voorlopig oordeel geen sprake wanneer de betreffende onderneming na de sanering wordt samengevoegd met een andere onderneming. De oorspronkelijke onderneming (entiteit) is dan immers verdwenen.

4.7. Naar voorlopig oordeel is het rapport van de accountant niet concludent waar het de hiervoor bedoelde zelfstandige levensvatbaarheid van de onderneming van DermaClinic betreft. Uit deze rapportage kan niet worden afgeleid dat DermaClinic als zelfstandige entiteit in staat zal zijn om aan de lopende verplichtingen te voldoen. Dat zij het voldoen aan lopende verplichtingen niet uit eigen middelen kan financieren, staat niet ter discussie. Uit de aannames van de accountant volgt dat hij de levensbaarheid van de onderneming baseert op een samenvoeging van de onderneming van DermaClinic met die van De Huidkliniek. Ter zitting heeft de advocaat van DermaClinic deze woordkeuze weliswaar gerelativeerd, maar voorshands ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om aan de aannames van de accountant te twijfelen, ook al niet omdat de aannames van de accountant (blijkens de eerste alinea van de rapportage) gebaseerd zijn op en bevestiging vinden in de business case die De Huidkliniek heeft opgesteld en die bij herhaling van samenvoeging ("integratie") van DermaClinic en De Huidkliniek spreekt. Bij die stand van zaken mag de Ontvanger er in redelijkheid vanuit gaan dat het de bedoeling is dat deze beide ondernemingen zullen samengaan en dat DermaClinic dus niet als zelfstandige entiteit zal blijven voortbestaan.

4.8. DermaClinic heeft voorts nog aangevoerd dat de Ontvanger het vertrouwensbeginsel heeft geschonden doordat de Ontvanger, hoewel hij al sinds december 2022 ervan op de hoogte was dat naar een bedrijfsovername werd gestreefd, pas in de beslissing van 8 maart 2022 de eis van zelfstandigheid heeft gesteld. Dit betoog kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen stand houden, nu DermaClinic geen stellingen heeft betrokken waaruit volgt dat de Ontvanger bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewerkt dat hij ook aan een buitengerechtelijk akkoord zou meewerken in geval van een samenvoeging van ondernemingen zoals thans voorligt. De Ontvanger heeft in dat verband onweersproken gesteld dat hij pas bij het indienen van het kwijtscheldingsverzoek over een volledig dossier beschikte waarover hij een voldragen oordeel kon geven.

4.9. Aannemelijk is dat het weigeren van medewerking door de Ontvanger aan de totstandkoming van een buitengerechtelijk akkoord verstrekkende gevolgen zal hebben voor de onderneming van DermaClinic, haar medewerkers en andere betrokkenen. Verder kan niet worden uitgesloten dat de Ontvanger en de andere crediteuren in geval van een faillissement minder zullen ontvangen dan in geval van een buitengerechtelijk akkoord. Deze omstandigheden leiden, in het bijzonder gelet op het door de Ontvanger te respecteren eigen beleid en de terughoudendheid die de rechter bij de toetsing in dezen moet betrachten, voorshands echter niet tot de conclusie dat de Ontvanger misbruik van recht maakt door zijn medewerking aan de totstandkoming van het buitengerechtelijk akkoord te weigeren.

4.10. De voorzieningenrechter komt aldus tot de slotsom dat de Ontvanger thans niet gehouden is om aan de totstandkoming van het aangeboden buitengerechtelijk akkoord mee te werken. De voorliggende vorderingen van DermaClinic worden dan ook afgewezen.

4.11. DermaClinic zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld, aan de zijde van de Ontvanger vastgesteld op:

• griffierecht € 676,00

5. BESLISSING

De voorzieningenrechter:

5.1. wijst de vorderingen van DermaClinic af;

5.2. veroordeelt DermaClinic in de proceskosten, aan de zijde van de Ontvanger vastgesteld op € 676,00. Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. Duinkerken en in het openbaar uitgesproken door mr. D.W.J. Vinkes op 24 maart 2023.