Strafvervolging van bestuurder na aansprakelijkstelling toegestaan

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/05087

Zitting 15 december 2020

CONCLUSIE

P.M. Frielink

In de zaak

verdachte,

geboren te geboorteplaats op [geboortedatum] 1975,

hierna: de verdachte.

• De verdachte is bij arrest van 6 november 2019 door het gerechtshof Amsterdam wegens “opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden.
• Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. J.W. Weehuizen, advocaat te 's-Hertogenbosch, heeft één middel van cassatie voorgesteld.
• Het middel – gelezen en begrepen in het licht van de daarop gegeven toelichting – houdt in dat de verwerping van het verweer dat er sprake is van schending van het una via beginsel en het ne bis in idem beginsel, onbegrijpelijk, althans onvoldoende, is gemotiveerd.
• Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

5. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 23 oktober 2019 houdt – voor zover van belang – in:

6. Het hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:

7. Art. 243 lid 2 Sv luidt:

Art. 5:44 Awb luidt:

Art. 5:50 Awb luidt:

8. Vooropgesteld kan worden dat een tuchtrechtelijke, civielrechtelijke of administratiefrechtelijk beslissing jegens één en dezelfde persoon naar aanleiding van één en dezelfde gedraging op zichzelf niet aan een latere strafrechtelijke vervolging van die persoon voor die gedraging in de weg staat.1 Dat kan anders zijn indien een bestuurlijke sanctie is opgelegd. Zo bepaalt art. 243 lid 2 Sv dat indien terzake van het feit aan de verdachte een bestuurlijke boete is opgelegd, dit dezelfde rechtsgevolgen heeft als een kennisgeving van niet verdere vervolging. Hierbij past dat in art. 5:44 lid 1 Awb de spiegelbeeldige situatie is geregeld. “Deze una via-regeling zou kunnen worden gezien als een rechtsgebiedsoverstijgende ne bis in idem-regeling. Aan ‘dezelfde gedraging’ in art. 5:44 lid 1 Awb komt dezelfde betekenis toe als aan ‘hetzelfde feit’ in art. 68 Sr.”2 Het aan art. 68 Sr ten grondslag liggende ne bis in idem-beginsel kan in bepaalde gevallen bescherming bieden tegen strafrechtelijke vervolging na oplegging van een bestuursrechtelijke sanctie. De enkele omstandigheid dat een bestuurlijk en strafrechtelijk traject samenlopen is hiervoor onvoldoende.3

9. Voor de beoordeling van de onderhavige zaak is onder meer van belang dat het ne bis in idem beginsel slechts toepasselijk is indien het gaat om een tweede vervolging van dezelfde persoon.4 In art. 51 lid 1 Sr is expliciet bepaald dat strafbare feiten kunnen worden begaan door zowel natuurlijke personen als rechtspersonen. Als een strafbaar feit is begaan door een rechtspersoon, kan zowel die rechtspersoon als degene die feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging van die rechtspersoon, voor hetzelfde feit strafrechtelijk worden vervolgd en bestraft (art. 51 lid 2 Sr). Als dat kan, staat er op zichzelf ook niets aan in de weg dat ten aanzien van een en dezelfde gedraging de natuurlijk persoon (als feitelijk leidinggevende) strafrechtelijk wordt vervolgd, terwijl de rechtspersoon administratiefrechtelijk wordt beboet.

10. In de onderhavige zaak is de verdachte (als natuurlijk persoon) per brief van 1 juni 2016 door de Belastingdienst op grond van de Invorderingswet 1990 aansprakelijk gesteld voor aan de rechtspersoon opgelegde naheffingsaanslagen omzetbelasting en vergrijpboetes. Eerst na die aansprakelijkstelling is de verdachte als natuurlijk persoon in de onderhavige strafzaak gedagvaard. Volgens de verdediging is deze gang van zaken in strijd met het una via-beginsel zoals neergelegd in de artikelen 5:44 en 5:50 Awb en art. 243 Sv. In cassatie wordt geklaagd dat het hof niet begrijpelijk zou hebben overwogen dat de boetes aan de rechtspersoon [A] zijn opgelegd en dat de omstandigheid dat de verdachte door de Belastingdienst is verplicht om die boetes te betalen dit niet anders maakt.5 Daarmee zou volgens de steller van het middel “het bestuursorgaan” de verdachte bestraffen en zou deze beslissing “evident een strafrechtelijk karakter hebben.” Die beslissing en de onderhavige strafvervolging zouden bovendien hetzelfde feit betreffen, zowel juridisch als feitelijk, waardoor de verdachte twee keer wordt bestraft voor hetzelfde feit, hetgeen strijdig zou zijn met “het una via-beginsel/ne bis in idem uitgangspunt”. Tot slot zou het hof onbegrijpelijk de oplegging van de onvoorwaardelijke gevangenisstraf niet hebben gemotiveerd, nu het una via-beginsel ook ziet op voorkoming van dubbele bestraffing en zelfs al zou een recht op vervolging bestaan, “dan behoort dat beginsel in ieder geval door te werken naar de bestraffing”.

11. Uit hetgeen onder randnummer 6 is weergegeven blijkt dat het hof het verweer gemotiveerd heeft verworpen. Het hof heeft bij de verwerping van het verweer vooropgesteld – samengevat – dat ingevolge art. 167 lid 1 Sv het openbaar ministerie een zelfstandige vervolgingsbevoegdheid is toegekend en dat de beslissing van het openbaar ministerie om tot vervolging over te gaan zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing leent.

12. Het hof heeft vervolgens overwogen dat de “aan (de rechtspersoon) opgelegde fiscale boetes (niet) zijn (…) opgelegd aan de verdachte en (…) het feit dat de verdachte op grond van de Invorderingswet aansprakelijk is gesteld voor de betaling van de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen, brengt niet mee dat het openbaar ministerie de verdachte niet strafrechtelijk als natuurlijk persoon/feitelijk leidinggever kon vervolgen.” Ik leid hieruit af dat het hof het voor de ontvankelijkheid van de officier van justitie niet relevant vindt dat de verdachte op grond van de Invorderingswet 1990 aansprakelijk is gesteld zowel voor de belastingschulden van de rechtspersoon, als voor de aan de rechtspersoon opgelegde fiscale boetes.6

13. In HR 21 september 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AO4045, NJ 2005/18 speelde een met de onderhavige zaak vergelijkbare situatie. In die zaak werd de verdachte vervolgd voor het feitelijk leidinggeven aan het door een BV als werkgever niet doen van opgave aan het GAK van het door werknemers genoten loon. De verdachte was als bestuurder van de BV ook hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de naheffing van de premies met verhoging. In hoger beroep was aangevoerd dat sprake was van dubbele bestraffing voor hetzelfde feit nu de verdachte eerder in zijn hoedanigheid van bestuurder van de BV aansprakelijk was gesteld voor een aan die BV opgelegde verhoging. Het hof verwierp dat verweer “reeds op de grond dat de boete aan B.V. U. is opgelegd (waarvoor verdachte weliswaar hoofdelijk aansprakelijk is) en niet aan de verdachte, zodat geen sprake is van dubbele bestraffing.” In cassatie werd over de verwerping van het verweer geklaagd. De Hoge Raad overwoog:

14. In de onderhavige zaak ligt in de overwegingen van het hof besloten dat hoewel aan de rechtspersoon onder meer een (fiscale) boete is opgelegd, de aansprakelijkheidsstelling van de verdachte voor de belastingschulden van de rechtspersoon niet impliceert dat die boete nu aan de verdachte is opgelegd. Het hof heeft daartoe overwogen dat de verdachte bij brief van 1 juni 2016 aansprakelijk is gesteld voor niet betaalde belastingschulden en opgelegde fiscale boete(s) aan de rechtspersoon. Het hof heeft verder vastgesteld dat de naheffingsaanslag en de in dat verband opgelegde fiscale boetes over de tijdvakken 2012 en 2013 eerst bij brief van 30 juni 2016 aan de rechtspersoon zijn opgelegd. Dit betekent dat de persoonlijke aansprakelijkheidsstelling van de verdachte op 1 juni 2016 eenvoudigweg niet kan zien op de pas op 30 juni 2016 aan de rechtspersoon opgelegde naheffingsaanslagen en fiscale boetes.8 Daarmee heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de aansprakelijkheidstelling van de verdachte voor de belastingschulden en fiscale boetes van de rechtspersoon – anders dan in hoger beroep is betoogd en de steller van het middel wil – niet ziet op de in de onderhavige zaak ten laste gelegde tijdvakken en perioden en dat dit derhalve niet in de weg staat aan strafvervolging van de verdachte als feitelijk leidinggever. Reeds hierom faalt de klacht en ga ik verder niet in op het betoog dat de aansprakelijkheidstelling van de verdachte voor aan de rechtspersoon opgelegde naheffingsaanslagen, inclusief de opgelegde fiscale boetes, een schending van het una via-beginsel zou opleveren.

15. Ten slotte wordt in de cassatieschriftuur nog een opmerking gemaakt over de straftoemeting. Indien is bedoeld te klagen dat het hof ongemotiveerd een gevangenisstraf heeft opgelegd, merk ik op dat het hof onder het kopje ‘oplegging van straf’ de opgelegde gevangenisstraf uitvoerig heeft gemotiveerd. Indien is bedoeld te klagen dat het hof bij de strafoplegging geen rekening heeft gehouden met de aan de rechtspersoon opgelegde fiscale boetes, ziet het eraan voorbij dat het hof daartoe, gelet op hetgeen hiervoor over die fiscale boetes en de aansprakelijkheidsstelling is opgemerkt, niet gehouden was.

16. Het middel faalt en kan worden afgedaan met een aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

17. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG