In lening omgezet negatief kapitaal in vof; onzakelijke lening? (2)

1 Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

2 Beoordeling van de klachten

2.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

2.1.1.

Belanghebbende, haar echtgenoot en de vader van haar echtgenoot (hierna: de vader) zijn sinds 1 januari 2001 vennoten van de vennootschap onder firma [B] (hierna: de Vof).

2.1.2.

De vader is per 1 juli 2008 uitgetreden uit de Vof. Hij had toen een negatief aandeel in het vermogen van de Vof van € 116.603 (hierna: het negatieve kapitaal). Blijkens een overeenkomst van geldlening opgemaakt op 7 oktober 2009 is, eveneens per 1 juli 2008, het negatieve kapitaal omgezet in een vordering van de Vof op de vader. In de overeenkomst is onder meer bepaald dat de hoofdsom reeds ter beschikking is gesteld door omzetting van het negatieve kapitaal op 1 juli 2008.

2.1.3.

Op 1 januari 2011 bedroeg de vordering van de Vof op de vader € 123.830. In 2011 heeft de vader de daarmee corresponderende schuld, na verkoop van zijn eigen woning, afgelost tot € 60.555. Bij de vader bestond geen ruimte voor verdere aflossing; het restantbedrag van € 60.555 was oninbaar.

2.1.4.

Belanghebbende heeft haar aandeel in het resultaat van de Vof in haar aangiften voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen steeds als winst uit onderneming aangemerkt.

2.2.1.

Voor het Hof was onder meer in geschil of afwaardering tot nihil van het restantbedrag (€ 60.555) van de vordering van de Vof op de vader in 2011 ten laste van de winst komt van (de achterblijvende vennoten van) de Vof, onder wie belanghebbende.

2.2.2.

Het Hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord. Daartoe heeft het in de eerste plaats geoordeeld dat de vordering voor de Vof een aan haar onderneming gebonden vordering vormt. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Vervolgens kwam de vraag aan de orde of de afwaardering van die vordering van aftrek moet worden uitgesloten omdat de desbetreffende geldverstrekking moet worden aangemerkt als een onzakelijke lening als bedoeld in de arresten van de Hoge Raad van 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, en van 16 september 2016, nr. 15/03909, ECLI:NL:HR:2016:2079. Het Hof heeft die vraag bevestigend beantwoord. Daartoe heeft het overwogen dat met het verstrekken van de geldlening aan de vader een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen maar dat is aanvaard vanwege de familierelatie met de vader. Het Hof heeft daarbij partijen gevolgd in hun gezamenlijke standpunt dat geen rente kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest dezelfde lening te verstrekken aan de vader, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden (geen looptijd, aflossingsschema of zekerheden). Aangezien bijzondere omstandigheden niet zijn gesteld noch zijn gebleken, heeft het Hof geoordeeld dat een afwaardering van de vordering niet ten laste van de winst van (de achterblijvende vennoten van) de Vof kan worden gebracht.

2.3.

Voor zover de klachten opkomen tegen het hiervoor in 2.2.2 weergegeven oordeel van het Hof, slagen zij op de gronden die zijn vermeld in de rechtsoverwegingen 2.3.2 tot en met 2.3.6 van het heden in de zaak met nummer 18/00051 uitgesproken arrest van de Hoge Raad, waarvan een geanonimiseerd afschrift aan dit arrest is gehecht.

2.4.

De klachten voor het overige kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu de klachten in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

2.5.

Gelet op hetgeen hiervoor in 2.3 is overwogen, kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een nieuwe behandeling van het hiervoor in 2.2.1 omschreven geschilpunt.

3 Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

4 Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten,

verwijst het geding naar het Gerechtshof Arnhem‑Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 126, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1002 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J. Koopman als voorzitter, en de raadsheren P.M.F. van Loon, L.F. van Kalmthout, M.E. van Hilten en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 16 november 2018.