Over de OESO’s ‘Unified Approach’ als Frankenstein’s monster en een gebutste vormenstoof

Opinie

Iedereen kent het verhaal van Frankenstein, naar de oorspronkelijke roman uit 1818 van de Engelse schrijfster Mary Shelley, over de onderzoeker Victor Frankenstein die een monsterlijk schepsel creëert.1 Het was dit verhaal waar ik aan moest denken toen ik van de week de voorstellen las van het secretariaat van de OESO voor een ‘Unified Approach’ onder ‘Pillar One’. En om dan meteen helemaal eerlijk te zijn, de gedachte aan dit verhaal concurreerde met die aan een dreumes die hardnekkig en wat fors een vierkant blokje probeert te rammen in de driehoekige opening in zijn gebutste vormenstoof. Op de achtergrond klinkt het nummer We Gotta Get Out of This Place van The Animals uit 1965. In de roman loopt het met Frankenstein en zijn monster niet goed af. Met de vormenstoof kan ik me voorstellen ook niet. Wat mij betreft mag met het schepsel van de OESO hetzelfde gebeuren. Hieronder zet ik uiteen waarom.

OESO-hervormingstrein dendert voort

Op 9 oktober 2019 publiceerde het secretariaat van de OESO een discussiedocument over de wijze waarop landen de door het internationale bedrijfsleven behaalde ondernemingswinsten voor heffingsdoeleinden onderling zouden kunnen – of wellicht zouden moeten – verdelen.2 Het stuk is gepubliceerd in aanloop naar een publieke consultatie over het thema, die zal worden gehouden op 21 en 22 november 2019 in het conferentiecentrum van de OESO in Parijs. Geïnteresseerden hebben tot 12 november 2019 de tijd om input te geven.

Het nu gepubliceerde stuk is onderdeel van een onverminderd voortdenderende trein met hervormingssuggesties voor heffingsjurisdictie- en grondslagherverdeling aan boord, die voor jaareinde 2020 bij het eindstation moet aankomen: een mondiale oplossing voor de problematiek van de winstbelastingheffing van het internationale bedrijfsleven. De druk staat er flink op en de belangen zijn groot. In onze globaliserende en digitaliserende wereld wordt het met het verouderde internationale belastingraamwerk steeds lastiger multinationals te belasten over hun investeringsrendementen op een wijze die als effectief en eerlijk kan worden gepercipieerd. Hoewel het probleem inmiddels vrij breed wordt onderkend, zijn landen het in beleidsmatige zin fundamenteel met elkaar oneens als het gaat om de wijze waarop zij winstbelastinggrondslag onderling zouden moeten verdelen.

Het OESO-document lijkt bedoeld als breekijzer om de vastgelopen discussie los te wrikken en lijkt ook bedoeld om de hervormingstrein niet te laten ontsporen. Dit laatste dreigt nu allerlei landen buiten het bestaande belastingraamwerk om op unilaterale wijze zijn overgegaan tot introductie van allerlei verstorende omzetgerelateerde heffingen op (bepaalde typen) digitale dienstverleningsactiviteiten. De OESO vraagt in het document uit naar input op praktische aangelegenheden; bij gebrek aan overeenstemming over de onderliggende beleidslijn een bijzondere consultatie-uitvraag.

Hebben marktjurisdicties ook recht op stuk belastingtaart?

Centraal staat de kwestie of (ook) marktjurisdicties, de vraagkant, recht zouden moeten hebben op een stuk belastingtaart. Hoeveel precies, daar moeten landen het nog met elkaar over eens worden. Nu is het nog nul. De huidige transferpricingregels verdelen grondslag louter over de aanbodkant, over oorsprongjurisdicties waar bedrijven met de inzet van hun mensen en middelen functies uitoefenen. Marktjurisdicties, de bestemmingslanden waar ondernemingen hun geproduceerde goederen en diensten afzetten, krijgen onder het transferpricingmodel geen stuk winstbelastinggrondslag toebedeeld. Het is lastig bepalen of dit eerlijk is of juist niet. Objectieve aanknopingspunten voor de verdeelsleutelvaststelling zijn er niet. De verdeelvraag is uiteindelijk een subjectieve aangelegenheid. Dit geeft landen alle ruimte om stellingen in te nemen in de politieke discussie die het beste passen bij hun belangen en onderhandelingsruimte, hetgeen uiteraard ook gebeurt.

We hebben hier te maken met een systemisch probleem en dat vraagt uiteindelijk om een systemische oplossing. Met Wisman schreef ik een half jaar geleden naar aanleiding van de vorige consultatieronde in NLFiscaal Wetenschappelijk dat:

Zoekend naar een systeemoplossing kwamen we uit ‘op een heffingsmodel dat de mondiale economische winsten van de multinational in de belastingheffing betrekt en de grondslag over landen verdeelt op basis van een bestemmingslandgeoriënteerde omzetsleutel’. Dit, ter vervanging van het huidige model, een ‘clean-slatebenadering’.

OESO komt met oplegger; geen verdeelmodellensynthese maar frontale botsing

De OESO-hervormingstrein rijdt niet richting een systeemoplossing en een nieuwe belastingarchitectuur. De hervormingssuggesties bewegen richting de ‘oplossing’ van een ‘oplegger’, een ‘overlay’, over het bestaande internationale fiscale raamwerk die de herverdeling richting marktjurisdicties moet bewerkstelligen. De uitdagingen van globalisering en digitalisering voor de winstbelastingheffing worden geadresseerd met voorstellen voor een extra laag regelgeving bovenop het bestaande regelcomplex. De OESO noemt deze oplegger ‘Amount A’, zie hieronder. Anders dan bij de misbruikbestrijdende maatregelen die we sinds de uitkomsten van het BEPS-project van de OESO/G20 allerlei landen hebben zien invoeren, Nederland en de andere EU-lidstaten incluis, raken de nu aangereikte post-BEPS hervormingsvoorstellen het fundament van het afbrokkelende fiscale raamwerk. Mijn vrees is dat dit op een wijze gebeurt die het inmiddels toch al wat fragiele belastinggebouw, het ‘international tax framework’, de gebutste metaforische vormenstoof uit de inleiding, zo maar eens niet zou overleven.

De door het OESO-secretariaat aangereikte Unified Approach lijkt een synthese van verdeelmodellen te suggereren. In het bestaande oorspronglandgeoriënteerde transferpricingmodel, in licht aangepaste vorm (hierna spreek ik hierover als ‘Systeem I’), wordt op harmonieuze wijze een nieuw ontwikkeld bestemmingslandgeoriënteerd formulary-achtig verdeelmodel (hierna spreek ik hierover als ‘Systeem II’) ingefuseerd. Dit is de suggestie; de werkelijkheid is anders. In werkelijkheid is hier sprake van een confrontatie van onderling incompatibele verdeelsystemen (‘Systeem I’ versus ‘Systeem II’). Indien we op de nu aangereikte voet zouden doorgaan, dan zouden aansluitingsproblemen ontstaan op alle terreinen waar deze verdeelmodellen in de praktijk gaan interacteren. De effecten zullen worden gevoeld bij zowel de ‘subject-’, ‘object-’ als ‘objectallocatievaststelling’, in andere woorden de personele, materiële en geografische werkingssferen van de internationale winstbelastingarchitectuur – zeg maar het complete fiscale raamwerk. Deze aansluitingsproblemen zullen tot allerlei perikelen aanleiding geven van zowel materiële (meervoudige heffing) als formele aard (geschillen), en bovendien op mondiale schaal. Verwijzend naar de vormenstoofmetafoor zou je kunnen zeggen dat ‘the OECD is jamming a square peg into a round hole’.

‘Jamming a square peg into a round hole’

Het huidige transferpricingmodel – waarbij de OESO in zijn Unified Approach blijft aanhaken – is gebaseerd op de zelfstandige subjectieve belastingplicht van lichamen, ook als deze lichamen deel uitmaken van een functioneel geïntegreerd concern (‘separate accounting’). We belasten lichamen over hun fiscale winst (object), waarbij we uitgaan van het nominale rendement op het geïnvesteerde eigen vermogen. Bij de vaststelling van de belastinggrondslag kijken we ook naar de beschikbaarheid van liquide middelen van waaruit de belasting kan worden voldaan. Voor de verdeling van grondslag over landen (allocatie) gaan we ervan uit dat juridische transacties tussen concernonderdelen worden beprijsd alsof deze transacties onder normale marktomstandigheden tot stand komen (‘arm’s length-pricing’). Belastingplichtigen worden voor fiscale doeleinden in landen gelokaliseerd op basis van aanknopingspunten van juridische aard (oprichting) en fysiek-geografische aard (locatie vaste bedrijfsinrichting en/of managementfuncties). De internationale winstbelastingarchitectuur is volledig op deze uitgangspunten gestoeld. Dit, zowel als het gaat om de heffingsrechtvaststelling in nationale wet- en regelgeving als de heffingsbevoegdheidsverdeling en de inregeling van voorkomingsaanspraken in dit verband in de belastingverdragennetwerken van landen. Het huidige model vormt, laten we zeggen, de driehoekige opening in de vormenstoofmetafoor.

Het alternatieve formulary model – en ook in de variant waar de OESO in zijn Unified Approach bij aanhaakt – is gebouwd op de gedachte van subjectvaststelling via aanknoping bij de economische entiteit, de functioneel geïntegreerde groep, als geheel of segmenten daarvan (‘unitary business approach’). Bij de grondslagvaststelling wordt in het formulary denken veelal uitgegaan van de geconsolideerde investeringsrendementen, waarbij in theorie kan worden aangehaakt bij een klassiek winstbegrip (nominaal rendement eigen vermogen) dat autonoom wordt bepaald of aanknoopt bij de commerciële resultaten van de groep, of een andersoortig winstbegrip zoals bijvoorbeeld een economisch winstbegrip. De OESO haakt voor de subjectvaststelling aan bij de multinationale groep of bedrijfssegmenten en dan alleen bij die multinationals die groot zijn (omzet van meer dan € 750 miljoen) en ‘consumer-facing’ bedrijfsmodellen hanteren (wat dat ook precies moge zijn). Voor de objectvaststelling haakt de OESO aan bij de commerciële winstbepalingsregels zoals die uit het jaarrekeningenrecht voortvloeien (Generally Accepted Accounting Principles (GAAP); International Financial Reporting Standards (IFRS)) en die in meerdere mate dan bij fiscale winstbegrippen het geval is, aansluiten bij waarde (‘fair value’) in plaats van beschikbare liquiditeit. Voor de grondslagverdeling over landen (allocatie) knopen formulary systemen – en zo ook het OESO-voorstel – aan bij een exogene formule, bijvoorbeeld op basis van arbeid, activa en/of omzet (‘formula apportionment’). Het OESO-voorstel knoopt aan bij omzet. De geografische lokalisering van belastingplichtigen vindt in het formulary denken plaats aan de hand van kwantitatieve factoren: ‘factor presence tests’ in formulary termen. Dit is ook terug te zien in het OESO-document. Het op dit punt bestemmingslandgeoriënteerde OESO-voorstel knoopt hiertoe aan bij een kwantitatieve omzetsleutel, in feite een soort ‘sales factor presence test’. Hier moet worden opgemerkt dat de internationale winstbelastingarchitectuur volledig niet op deze uitgangspunten is gestoeld. Dit geldt zowel ten aanzien van de heffingsrechtvaststelling in nationale wet- en regelgeving als de heffingsbevoegdheidsverdeling en de inregeling van voorkomingsaanspraken in dit verband in de belastingverdragen. Het alternatieve model vormt het blokje in de vormenstoofmetafoor.

Het OESO-document spreekt bij het bereiken van de gesuggereerde harmonieuze verdeelmodelsynthese in iets verhullende termen van ‘Amounts’, en dan specifiek ‘Amount A’, ‘Amount B’ en ‘Amount C’. Amounts B en C vormen, op licht aangepaste wijze, het oorspronglandgeoriënteerde transferpricingmodel (‘Systeem I’ in mijn woorden). Amount A is het bestemmingslandgeoriënteerde formulary systeem (‘Systeem II’ in mijn woorden), de overlay. De twee verdeelsystemen komen in het stuk frontaal in botsing. Dit blijft echter allemaal impliciet, hetgeen mijns inziens de verwarring verklaart die het lezen van het stuk oproept – althans in ieder geval bij mij. Het duurde even voor ik het doorhad, maar wat het OESO-secretariaat ons hier in feite presenteert, is de dreumes uit de inleiding die hardnekkig en met geweld een blokje perst in de voor het driehoekje bedoelde opening in zijn gebutste vormenstoof. Daarbij is de gebutste vormenstoof als gezegd het internationale fiscale raamwerk, het blokje ‘Systeem II’ (unitary business approach / formulary apportionment; ‘Amount A’) en de driehoekige opening ‘Systeem I’ (separate accounting, arm’s length-pricing; ‘Amounts B en C’).

Bij de vaststelling van Amounts B en C (Systeem I ) is in feite sprake van een licht aangepaste variant van het traditionele transferpricingmodel. De aanpassing, althans zo lijkt het, zou alleen gelden indien en voor zover het gaat om grote multinationals (omzet meer dan € 750 miljoen) met consumer-facing bedrijfsmodellen. Het enige wat hier feitelijk gebeurt, is dat de op transferpricingbasis over jurisdicties verdeelde winst in twee stukken zou worden opgeknipt, Amounts B en C genoemd en waarbij Amount B onder aan de streep niet veel meer is dan een bewijsvermoeden voor de hoogte van de beloning van bepaalde functies. De som van de bedragen B en C is de totale winst van betrokken groepslichamen (B+C=1). Amount B vormt dan de routinematige beloning voor bepaalde functies, meer specifiek de ‘baseline’ routinematige marketing- en distributiefuncties, en wordt vastgesteld aan de hand van een proxy, een vaste vergoeding (‘fixed return’). Dit, althans, is het uitgangspunt. Indien betrokken jurisdicties op dit punt een hogere beloning voorstaan en dat ook aannemelijk kunnen maken, dan is dat ook goed. Dan moet wel worden voorzien in effectieve geschilbeslechting. Daarmee verwordt Amount B tot het genoemde bewijsvermoeden. Het hogere gedeelte van de beloning voor genoemde routinefuncties wordt dan onderdeel van Amount C, samen met de andere beloningen voor de functie-uitoefening van betrokken belastingplichtigen, zowel routinematig als non-routinematig. Het OESO-document laat ruimte voor de gedachte dat Amount C beperkt blijft tot de uitoefening van functies door concernonderdelen in marktjurisdicties. In dat geval zou er nog een ‘Amount X’ moeten resteren voor de functie-uitoefening door concernonderdelen in productiejurisdicties (B+C+X=1). Mijn gevoel bij Systeem I is dat de OESO de discussies die in sommige landen bestaan over de toerekening van winsten uit marketing- en distributiefuncties op deze wijze met een proxybenadering probeert te adresseren.

Waar het vooral om draait in het OESO-document is de vaststelling vervolgens van Amount A, genoemde oplegger. Deze moet de grondslagherverdeling richting marktjurisdicties gaan bewerkstelligen. De OESO komt hier in feite met een nieuw ontwikkeld grondslagherverdeelsysteem, Systeem II, dat zoals ik het probeer te zien in combinatie met de ‘Systeem 1-verdeling’ als een soort tweetrapsraket zal moeten gaan worden toegepast (stap I: toepassing grondslagverdeelsysteem I, stap II: toepassing grondslagherverdeelsysteem II). Het nieuwe systeem zou gaan gelden voor genoemde grote multinationals met consumer-facing bedrijfsmodellen. Systeem II kent net als het huidige winstbelastingstelsel een subject, object en toerekeningsmechanisme, al blijft dit allemaal wat impliciet. Subject is de verder in het stuk ongedefinieerde multinationale groep, eventueel uitgesplitst per bedrijfssegment (unitary business approach). Object is de in het stuk verder ongedefinieerde geconsolideerde winst, zoals bepaald op basis van de commerciële winstbepalingsregels (GAAP, IFRS). De grondslagverdeling verloopt in twee stappen, ‘nexus’ (heffingsjurisdictievaststelling) en ‘apportionment’ (grondslagtoerekening). Nexusvaststelling verloopt via een kwantitatieve omzetdrempel (factor presence test), de grondslagtoerekening op basis van een omzetfactorsleutel (‘sales apportionment’).

De vaststelling van Amount A, de omzetverdeelsleutel, verloopt in vier stappen.

• Eerst (stap 1) pak je de wereldwijde geconsolideerde commerciële winst van de multinationale onderneming, in het OESO-document z% genoemd. Daarbij geldt dat z=100. Ook geldt dat z≠B+C(+X). Dit, omdat de Systeem I- en Systeem II-berekeningen uitgaan van onderling verschillende grootheden met als gevolg dat we hier derhalve anders dan lijkt te worden gesuggereerd met twee losstaande verdeelmodellen te maken hebben. Dit verklaart meteen waarom de verdeelmodellensynthese niet in een enkele ‘pie chart’ te gieten is.
• Uit het als z vastgestelde bedrag haal je vervolgens (stap 2) de zogenoemde ‘deemed routine profits’, bepaald aan de hand van een vast bedrag (‘fixed percentage’), x%. Dit bedrag, x%, breng je in mindering op het eerstgenoemde bedrag, z%, om zo de ‘deemed non-routine profits’, y%, vast te stellen (waarbij y=z-/-x, alsmede x+y=z=100).
• Vervolgens (stap 3) deel je dit bedrag aan ‘deemed non-routine profits’, y%, op in twee stukken, te weten w% en v% (waarbij y=w+v, alsmede x+w+v=z=100). Het eerstgenoemde stuk, w%, vormt de ‘profits attributable to market jurisdictions’ en wordt bepaald aan de hand van een vast percentage (eventueel met toepassing van industriespecifieke varianten). Het hier als tweede genoemde stuk, v%, vormen de ‘profits attributable to other factors such as trade intangibles’. Amount A, uiteindelijk, is het bedrag gelijk aan het hiervoor genoemde stuk w%.
• Dat stuk wordt vervolgens (stap 4) aan landen toebedeeld op basis van genoemde aanknopingspunten voor nexusvaststelling en grondslagtoerekening. De percentages moeten nog nader worden ingevuld.

Aansluitingsproblemen; ‘risk of double counting or duplications’

De OESO suggereert anders maar van een harmonieuze verdeelmodelsynthese is hier als gezegd geen sprake. Invoering van de plannen zal problemen gaan opleveren bij alle bouwstenen waarmee de belastingstelsels van landen zijn opgebouwd (subject, object, allocatie), en op wereldwijde schaal. Dit zal gebeuren telkens waar Systeem I en Systeem II elkaar in de praktijk zullen gaan ontmoeten. Systeem I spreekt over belastingplichtige lichamen, fiscale winst, en zakelijkheidsbeginsel (‘driehoekvormige opening vormenstoof’). Systeem II spreekt daarentegen over multinationale groepen/bedrijfssegment, commerciële winst en formula apportionment (‘blokje’). Succesvolle infasering van Amount A in het huidige internationale raamwerk verlangt infasering van een compleet winstbelastingverdeelsysteem in de nationale wet-/regelgeving en belastingverdragennetwerken van alle landen wereldwijd; een fiscale harmonisatieoperatie op mondiale schaal.

Aansluitingsproblemen zullen opkomen bij de punten waar de als Amount A vastgestelde oplegger in het huidige internationale fiscale raamwerk zal worden ingevoegd. De OESO refereert in de context van eventuele (en verder niet uitgewerkte) voorkomingsverplichtingen – waar Amount A is voorzien in het huidige raamwerk te worden ‘ingeloodst’ – dat ‘the implementation of the proposed approach would require the identification of the member(s) of an MNE group that should be treated as owning the taxable profit in such market jurisdictions under Amount A (e.g. entity(ies) with high profitability, entity(ies) owning certain intellectual property (IP)).’4

Er zal grote druk ontstaan als het gaat om de identificatie en geografische lokalisering van deze ‘eigenaarvennootschappen’ en de toerekening van grondslag daaraan. Deze vennootschappen vormen voor ‘Amount A’-heffingsdoeleinden de sluis het bestaande internationale raamwerk in. Marktlanden zullen deze vennootschappen als buitenlandse belastingplichtige willen aanmerken. Woonlanden zullen voor dat stuk van de belastingtaart hun jurisdictie moeten opgeven en voorzien in een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting. De toepassing van de twee tot synthese gebrachte verdeelsystemen mag tenslotte geen aanleiding geven tot dubbele belastingheffing (A+B+C(+X)=1). Om enkelvoudige heffing te bewerkstelligen c.q. mismatches op subject-, object- en allocatieniveau te voorkomen, moeten betrokken landen het dan ook op alle aansluitingspunten onderling met elkaar eens worden, zowel in beleidsmatige als meer juridisch-technische zin.

Voor alle perikelen rondom de synthese van het ‘Unitary Systeem II-model’ en het ‘Separate Accounting Systeem I-model’ zullen via interventies op mondiale schaal in wet-/regelgeving en de belastingverdragennetwerken van landen compatibiliteitsoplossingen moeten worden gevonden. Een à la carte MLI 2.0 zal niet voldoende zijn, een EU-richtlijn, ATAD3 of iets dergelijks, ook niet. Het gaat veel verder dan alleen aanvulling van de vaste-inrichtingsdefinitie en aanpassing van de winstallocatie- en transferpricingregels. Alle fiscale vormenstoven van landen wereldwijd zullen op onderling coherente wijze moeten worden uitgefreesd om de blokjes door de driehoekvormige openingen te krijgen. De effecten van de voorgenomen doorvoering van het Unitary Systeem II-model zullen worden gevoeld tot in de haarvaten van de internationale winstbelastingstelsels van landen wereldwijd.

De OESO schrijft dat:

Een understatement. Landen zijn het thans onderling behoorlijk met elkaar oneens over de onderliggende beleidsrichtingen in grondslagherverdelingsaangelegenheden. In dat licht kan ik me heel goed voorstellen dat iedere daaropvolgende meer juridisch-technische aansluitingskwestie gemakkelijk tot allerlei juridische geschillen aanleiding zal kunnen geven. Zelfs indien zou kunnen worden gekomen tot mondiale infasering van Systeem II in nationale wetgeving en belastingverdragen, dan nog is enkelvoudige heffing bij gebreke van effectieve mondiale geschilbeslechtingsmogelijkheden niet altijd geborgd. Dit, nog los van de infasering, te zijner tijd, van mogelijk nog een laag regelgeving die nog eens tot grondslagherverdeling aanleiding zal gaan geven, te weten de GLOBE-voorstellen van de OESO voor een ‘income-inclusionmaatregel’ en een ‘tax on base erosion payments’. Ook daarover wordt een document van de OESO verwacht.

Afsluitende opmerkingen

In Intertax schreef ik een jaar geleden dat:

Met Wisman schreef ik een half jaar terug in genoemde bijdrage in NLF-W dat ‘[o]marming van de in het consultatiedocument aangereikte suggesties zonder nadere aanpassingen zou leiden tot oncontroleerbare grondslagherverdeling richting marktjurisdicties’.

Terug naar Intertax:

Met de Unified Approach is precies dit wat er staat te gebeuren. De OESO creëert hier zijn eigen monster van Frankenstein. De hardnekkigheid waarmee de OESO zijn hervormingstrein laat voortrazen, ogenschijnlijk zonder ook maar enig moment van bezinning, vind ik eerlijk gezegd zelfs wat schokkend. Wat voor de dreumes met zijn gebutste vormenstoof pedagogisch het meest verstandig is, dat weet ik niet. Wat ik wel nog steeds denk, is dat:

Deze bijdrage maakt deel uit van het facultaire onderzoeksprogramma van ESL getiteld ‘Fiscale autonomie en haar grenzen’. De kopij is afgesloten op 29 oktober 2019.