Supreme Court to the Rescue: finale van de serie dividendbelastingclaims?

Opinie

De uitslag van de finale van de jubileumeditie van de serie ‘Wie is de Mol’ op 24 oktober jl. veroorzaakte een vloedgolf aan berichten op de sociale media. Het arrest van de Hoge Raad over de dividendbelasting van een dag eerder maakte minder indruk op de ‘socials’, afgezien dan van een uit elf afleveringen bestaande tweet van Jan van de Streek op vrijdagavond 23 oktober. De tweet had als strekking dat claims van buitenlandse beleggingsfondsen om teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting grotendeels in rook lijken te zijn opgegaan. Bij het eindspel van ‘Wie is de Mol’ waren drie partijen betrokken: de winnaar, de verliezer en de mol. De mol probeert het spel te ontregelen, bijvoorbeeld door de deelnemers aan het spel op het verkeerde been te zetten of anderszins voor verwarring te zorgen. Bij het arrest van 23 oktober waren ook drie partijen betrokken, waaronder een vermoedelijke winnaar en een vermoedelijke verliezer. De vraag is of daar wellicht ook een mol in het spel is geweest. Omdat de belanghebbende in deze zaak een Duits beleggingsfonds is, leek het mij aardig om te kijken wat Friedrich Nietzsche te melden heeft over de taak van de rechter:

Ook over de eigenschappen van een mol heeft Nietzsche een opvatting. Volgens Nietzsche is een mol ‘niet in staat het zeldzame, grootse en abnormale, dat wil zeggen het belangrijke en wezenlijke te begrijpen.’2 Nietzsche staat ook wel bekend als ‘de filosoof met de hamer’.3 Daarbij gaat het niet om een slopershamer maar om een percussiehamer, het instrument waarmee een dokter het lichaam van een patiënt beklopt, op zoek naar zieke organen.4 In het navolgende zal het arrest van 23 oktober onder de hamer van Nietzsche worden gelegd. Is het vuur onder de buitenlandse claims definitief gedoofd als gevolg van het oordeel van de Hoge Raad of smeult het vuur desondanks nog steeds en is er een kans dat het vuur weer in alle hevigheid oplaait, bijvoorbeeld als gevolg van een vonk die is veroorzaakt door een tikje van de hamer?

De kern van het probleem

Het gedoe rond buitenlandse beleggingsfondsen en de Nederlandse dividendbelasting speelt al een flink aantal jaren. Bij de buitenlandse beleggingsfondsen gaat het om de vraag of op hen dezelfde regels van toepassing kunnen zijn die gelden voor Nederlandse fiscale beleggingsinstellingen (‘fbi’s) met betrekking tot de te hunnen laste ingehouden Nederlandse dividendbelasting. Voor fbi’s gold tot 2008 dat zij de te hunnen laste ingehouden dividendbelasting terug konden vragen (artikel 10, lid 2 (oud), Wet DB 1965). Met ingang van 2008 is deze teruggaafregeling vervangen door de afdrachtvermindering van artikel 11a Wet DB 1965. In wezen komt het probleem neer op de volgende twee kwesties:

1. Onder welke omstandigheden kunnen buitenlandse beleggingsfondsen worden vergeleken met fbi’s?
2. En als zij vergelijkbaar zijn met een fbi, welke gevolgen heeft dat dan voor de Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden ten laste van het buitenlandse fonds? 

De vergelijking met een fbi

Met betrekking tot de eerste vraag heeft de Hoge Raad in 2015 geoordeeld dat in het buitenland gevestigde fondsen niet vergelijkbaar zijn met Nederlandse fbi’s, om de simpele reden dat buitenlandse fondsen niet inhoudingsplichtig zijn voor de Nederlandse dividendbelasting.5 In het arrest van 23 oktober jl. geeft de Hoge Raad toe dat het arrest uit 2015 fout was, onder verwijzing naar het arrest Fidelity Funds van het HvJ uit 2018.6 Een buitenlands fonds is in beginsel vergelijkbaar met een fbi indien het fonds belegt en tevens voldoet aan de voor de Nederlandse fbi-status geldende aandeelhouderseisen. Over deze aandeelhouderstoets, meer in het bijzonder hoe door een beursgenoteerd buitenlands fonds kan worden aangetoond dat daaraan wordt voldaan, zou op zich een uitgebreide NLF-opinie kunnen worden geschreven, maar dat laat ik gemakshalve achterwege. Voor wat betreft de voor fbi’s geldende uitdeelverplichting heeft het HvJ eerder dit jaar al beslist dat het niet voldoen aan de uitdeelverplichting niet kan worden tegengeworpen aan een buitenlands fonds indien de door het fonds behaalde winst bij de participanten in de heffing wordt betrokken als ware die winst uitgedeeld.7

Recht op teruggaaf voor buitenlandse fbi-achtige?

Het arrest Fidelity Funds betrof het Deense regime voor beleggingsfondsen. Deense kwalificerende beleggingsfondsen konden vrij van Deense bronbelasting dividenden ontvangen van Deense vennootschappen. Op dividenduitkeringen aan buitenlandse fondsen dienden Deense vennootschappen wel dividendbelasting in te houden. Onderdeel van het regime voor Deense beleggingsfondsen was dat zij een nader gedefinieerde minimumwinst uit dienden te keren aan of vast te stellen ten behoeve van de deelnemers in het fonds. Deze uitdeling of vaststelling leidde tot de verschuldigdheid van Deense bronbelasting ten laste van de deelnemers. Het inhouden van bronbelasting op de reële of fictieve uitkering was onderdeel van het Deense regime voor beleggingsinstellingen. De vraag was of buitenlandse fondsen ook aanspraak konden maken op de Deense vrijstelling voor dividenduitkeringen aan kwalificerende Deense fondsen. Denemarken had zich onder andere beroepen op het feit dat de vrijstelling voor het fonds en de heffing van bronbelasting ten laste van de participanten met elkaar samenhingen en dat die interne samenhang zou worden doorbroken indien de vrijstelling zou worden uitgebreid naar buitenlandse fondsen. In r.o. 84 formuleerde het HvJ echter dat de interne samenhang van het Deense stelsel ook op een minder ingrijpende manier zou kunnen worden behouden. Dat zou kunnen worden bereikt door EU-beleggingsfondsen die voldoen aan de Deense fiscale voorwaarden voor beleggingsfondsen, de vrijstelling van Deense bronbelasting voor uitkeringen aan die fondsen toe te kennen, onder voorwaarde dat ‘de Deense belastingautoriteiten zich, met de volledige medewerking van de betrokken instellingen, ervan vergewissen dat deze instellingen een belasting betalen die gelijk is aan die welke in Denemarken gevestigde beleggingsfondsen als voorheffing moeten inhouden op de overeenkomstig de Deense regeling bepaling berekende minimumuitkering’.8

Hoe Fidelity Funds uit te leggen

In zijn BNB-annotatie merkte Meussen op dat uit het arrest blijkt dat de onderlinge samenhang van een belastingstelsel in de visie van het HvJ ook wordt gewaarborgd indien de buitenlandse bronbelastingdruk op deelnemersniveau ten minste gelijk is aan het Deense dividendbelastingniveau. De onderlinge samenhang wordt blijkens de bewoordingen van het arrest over de lidstaatgrens heen gewaarborgd door de andere lidstaat. Meussen leest, mijns inziens terecht, in r.o. 84 dat relevant is voor een succesvolle vrijstelling van Deense bronbelasting op ontvangen Deense dividenden, dat het fonds in zijn land van vestiging bronbelasting betaalt over een daadwerkelijke of fictieve uitdeling van de door haar behaalde winst aan haar deelnemers. Het fonds dient de Deense belastingdienst de informatie te verschaffen aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of aan die voorwaarde wordt voldaan. Dat blijkt uit de door het HvJ gehanteerde woorden ‘zich ervan vergewissen’ en ‘met de volledige medewerking van de betrokken instellingen.’ In het arrest kan mijns inziens niet worden gelezen dat het buitenlandse fonds een betaling aan de Deense belastingdienst moet doen om voor de teruggaaf in aanmerking te komen. Bij het ‘vertalen’ van het arrest inzake Fidelity Funds naar de Nederlandse sfeer moet mijns inziens verder ook goed in het achterhoofd worden gehouden dat voor het Deense regime voor beleggingsinstellingen het een voorwaarde was dat de betreffende instellingen bronbelasting dienden af te dragen over de reële of fictieve winstuitkering.

Vergist de Hoge Raad zich inzake het zich vergewissen?

De Hoge Raad heeft blijkens het arrest van 23 oktober het arrest Fidelity Funds erbij gepakt en heeft zich met name geconcentreerd op de door het beleggingsfonds in te houden bronbelasting. Dat is opmerkelijk omdat in het Nederlandse fbi-regime, in ieder geval tot 2008, de inhouding van dividendbelasting op de uit te delen winst geen expliciete voorwaarde voor toegang tot het fbi-regime was, anders dan kennelijk in Denemarken. In de tweede plaats is de Hoge Raad van mening dat de ‘equivalent tax’ waar het HvJ aan refereerde in Fidelity Funds, betaald moet worden aan het land op wiens regime het fonds zich beroept voor de teruggaaf en niet aan het land waar het fonds is gevestigd.  In r.o. 5.4.4 staat zelfs dat het ‘buiten redelijke twijfel’ is dat de vervangende betaling waarop het Hof van Justitie in het arrest Fidelity Funds doelt, een betaling is aan Denemarken. Volgens de Hoge Raad volgt daarom uit het arrest Fidelity Funds dat de vervangende betaling een betaling is aan Nederland en dat die betaling naar Nederlandse maatstaven wordt bepaald.

Een typische mol-actie!

Ik vind dit oordeel van de Hoge Raad eerlijk gezegd moeilijk te begrijpen. Het door de Hoge Raad gehanteerde woord ‘vervangende’ is misleidend, omdat het HvJ het niet over een vervangende belasting heeft. Het HvJ zegt ook nergens dat de door het fonds in te houden belasting dient te worden afgedragen aan de Deense belastingdienst. Ook Meussen heeft daar op gewezen. Ook A-G Pitruzzella is van mening dat bij het ‘vertalen’ van r.o. 84 van Fidelity Funds naar de Nederlandse sfeer, niet moet worden gekeken naar het bronland, in casu Nederland, maar naar het land waar het fonds is gevestigd.9 Ook het HvJ zit op dat spoor blijkens het Deka-arrest van januari 2020.10 De kwalificatie ‘buiten redelijke twijfel’ is mijns inziens dan ook onjuist. Heeft de Hoge Raad wellicht het belangrijke en het wezenlijke aspect van Fidelity Funds gemist, dat wel door Meussen is gesignaleerd en door A-G Pitruzzella en het HvJ is bevestigd, namelijk dat de onderlinge samenhang van een stelsel kan worden gewaarborgd over de lidstaatgrens heen door een andere lidstaat waar het fonds respectievelijk zijn participanten is of zijn gevestigd? Als dat inderdaad zo is, dan lijkt er op 23 oktober jl. sprake te zijn geweest van mol-gedrag in Nietzscheaanse zin. Ook heeft de Hoge Raad zich mijns inziens ten onrechte gefocust op inhouding van bronbelasting door het fonds op zijn (al dan niet reële) uitdelingen. Voor het Nederlandse fbi-regime is die inhouding, of meer in het algemeen het inhoudingsplichtig zijn voor de dividendbelasting, niet relevant. Zoals de Hoge Raad zelf aangeeft in r.o. 5.7.2 van het onderhavige arrest, is het fbi-regime erop gericht de belastingdruk op beleggingsopbrengsten via een fbi zo veel mogelijk gelijk te doen zijn aan de belastingdruk bij rechtstreeks beleggen door particulieren.

De teruggaaf van ten laste van de fbi ingehouden dividendbelasting aan de fbi houdt verband met dat doel. Het is derhalve relevant dat de door het fonds behaalde winst bij de participanten van het fonds in de heffing wordt betrokken in Nederland dan wel, bij buitenlandse participanten, in het land van vestiging van die participanten.11 Het inhouden van dividendbelasting op die uitkeringen is geen aparte wettelijke voorwaarde om van het regime te kunnen profiteren. Dat die inhoudingsplicht voortvloeit uit de rechtsvorm van de in Nederland gevestigde fbi’s maakt nog niet dat die inhoudingsplicht cruciaal is voor het fbi-regime. Dat heeft de Hoge Raad immers zelf geoordeeld in r.o. 5.2.4. De Hoge Raad brengt deze voorwaarde via een achterdeur toch weer in het spel.

De ‘oplossing’ van de Hoge Raad

In r.o. 5.4.5 begeeft de Hoge Raad zich op het pad van wet- of regelgever en beschrijft de voorwaarden waaronder buitenlandse fondsen eventueel te hunnen laste ingehouden Nederlandse dividendbelasting terug kunnen vragen en formuleert ook de daarbij behorende berekeningsmethode. Daarbij moet volgens de Hoge Raad worden gefingeerd dat zowel het buitenlandse fonds als zijn participanten in Nederland zijn gevestigd of wonen. Dat laatste is merkwaardig omdat daarmee mogelijk het op het Miljoen-arrest12 gebaseerde artikel 10a Wet DB 1965 buiten de deur wordt gehouden. Wanneer met name naar die berekeningsmethodiek wordt gekeken dan blijkt al snel dat de oplossing van de Hoge Raad geen wezenlijke oplossing biedt.

Een aantal simpele voorbeelden.

Een buitenlands fonds geniet een winst van 900, bestaand uit 1.000 Nederlands dividend waarop 150 dividendbelasting is ingehouden en 100 kosten. De ‘vervangende’ betaling bedraagt 135 wat lager is dan de 150 ingehouden dividendbelasting. Dit resulteert er in dat het fonds een teruggaaf dividendbelasting ontvangt van 15 (effectief 15% over de 100 kosten). De effectieve dividendbelasting die ten laste van het fonds komt, is dan 135, gelijk aan de door een Nederlandse fbi in te houden dividendbelasting over een dividenduitkering van 900.

Stel nu eens dat de winst van 900 is opgebouwd uit 500 Nederlands dividend, 500 rente of buitenlands dividend waarop geen bronheffing drukt en 100 kosten.

De ‘vervangende’ betaling bedraagt 135. Omdat die betaling hoger is dan de ten laste van het fonds ingehouden dividendbelasting van 75, heeft het fonds geen recht op teruggaaf zodat 75 blijft ‘drukken’ omdat het fonds geen tegemoetkoming krijgt voor de kosten die het fonds maakt. Een Nederlands fonds heeft dat wel. Uitgaande van een toerekening van 50 van de kosten aan het dividend, kan de effectieve ‘druk’ aan dividendbelasting op het Nederlandse dividend worden berekend op 67,50. De ‘oplossing’ van de Hoge Raad werkt derhalve alleen indien de winst van de instelling bestaat uit dividenden waarover 15% dividendbelasting is ingehouden.

Het karakter van de vervangende betaling

De oplossing van de Hoge Raad roept ook nog meer fundamentele vragen op. Wat is de rechtsgrond van de betaling? Is de vervangende betaling slechts een rekengrootheid of is het een te allen tijde door buitenlandse fondsen te betalen belasting om voor de teruggaaf, hoe gering ook, in aanmerking te komen? Moet de betaling worden gebruteerd? Heeft de Hoge Raad wel de bevoegdheid om die vervangende belasting in het leven te roepen? Kan die ‘vervangende’ belasting worden verrekend door Nederlands belastingplichtige participanten of worden teruggevraagd op grond van artikel 10 Wet DB 1965 door kwalificerende participanten in het fonds omdat het een dividendbelasting is? En zo ja, komt dat recht dan toe aan degenen die in het fonds participeerden ten tijde dat de Nederlandse dividendbelasting ten laste van het fonds is ingehouden of komt dat recht toe aan degenen die participeerden ten tijde van het terugvragen van die belasting en de vervangende betaling werd berekend? En hoe zal het buitenland omgaan met deze vervangende betaling? En de belangrijkste vraag is natuurlijk: is de vervangende betaling ‘EU-proof’? Al deze vragen, die opvallend veel gelijkenis vertonen met de vragen die naar aanleiding van het spoedreparatievoorstel van Snels zijn gesteld, worden door dit arrest opgeroepen en zijn niet eenduidig te beantwoorden. Deze vragen hadden wellicht achterwege kunnen blijven indien de Hoge Raad de moeite zou hebben genomen om toch nog maar weer eens prejudiciële vragen aan het HvJ te stellen. Ik kan mij goed voorstellen dat de Hoge Raad net als A-G Wattel onderhand wel klaar is met alle teruggaafverzoeken dividendbelasting van buitenlandse beleggingsfondsen. Maar mag men daarom belanghebbenden dan maar in verwarring achterlaten? Om met Nietzsche uit te roepen:

Kritiek op de genadige ‘oplossing’

Los van andere kritiek die nog kan worden geleverd op de door de Hoge Raad voorgeschreven methodologie, is mijns inziens het belangrijkste punt van kritiek dat de Hoge Raad zich bij de duiding van het arrest Fidelity Funds voor de Nederlandse situatie ten onrechte heeft gericht op de door het buitenlandse fonds af te dragen dividendbelasting indien het fonds in Nederland zou zijn gevestigd. Bovendien heeft de Hoge Raad mijns inziens het dictum van het HvJ verkeerd geïnterpreteerd. In de context van het doel van het Nederlandse fbi-regime moet de uiteindelijke focus zijn gericht op de participanten in het fonds, getuige ook het arrest van het HvJ van 30 januari 2020 en niet op de vraag hoeveel dividendbelasting het fonds in zou moeten houden indien het in Nederland zou zijn gevestigd. Naar mijn mening heeft de Hoge Raad in het onderhavige arrest te veel genade getoond voor de Nederlandse staat en heeft hij daarmee niet voldaan aan het Nietzscheaanse voorschrift voor rechterlijke colleges. De door de Hoge Raad gecreëerde ‘oplossing’ zal er in het gros van de gevallen toe leiden dat er geen remedie wordt gevonden voor een zwakke plek in het Nederlandse systeem omdat er een belemmering blijft bestaan voor buitenlandse fondsen om in Nederlandse aandelen te beleggen en voor inwoners van Nederland om via buitenlandse fondsen in Nederlandse aandelen te beleggen. De door de Hoge Raad geboden oplossingsrichting bevat, in combinatie met het arrest Fidelity Funds, wel een belangrijke vingerwijzing voor de Nederlandse wetgever om de patiënt te genezen. Maak de fbi-status afhankelijk van de voorwaarde dat het fonds inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting. En biedt buitenlandse beleggingsfondsen de mogelijkheid te opteren voor die inhoudingsplicht, analoog aan de regeling van artikel 6, lid 2, onderdeel b, Wet LB 1964. In combinatie met de huidige afdrachtvermindering van artikel 11a Wet DB 1965 mag worden verwacht dat procedures als de onderhavige dan in de toekomst niet meer hoeven te worden gevoerd. Maar zolang dat niet is gebeurd, sluit ik niet uit dat we afstevenen op een nieuw seizoen met veel afleveringen over de teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting aan buitenlandse beleggingsfondsen, dit keer hopelijk zonder disruptieve invloeden van een mol.

Afrondend

Het is de vraag of de door de Hoge Raad gevonden oplossing genade kan vinden in de ogen van de Europese Commissie of dat Nederland hetzelfde lot wacht als Denemarken. Op 27 november 2019 heeft de Europese Commissie Denemarken onder dreiging van een infractieprocedure opnieuw verzocht regels inzake belasting op dividenden die aan niet-ingezeten beleggingsfondsen worden uitgekeerd in overeenstemming met het EU-recht te brengen. Het toeval wil dat de Franse Conseil d’ État op 23 oktober juist heeft besloten in een langlopende fiscale zaak toch maar weer prejudiciële vragen te stellen. Het betreft de teruggaaf van de précompte die is geheven bij de dooruitdeling door een Franse vennootschap van dividenden ontvangen van dochtervennootschappen in andere EU-lidstaten. In 2011 had het HvJ daar een arrest over gewezen.14 Dat leidde tot een aantal uitspraken van de Conseil d’ État in 2012 waarin de Conseil de voorwaarden voor de teruggaaf formuleerde. Volgens een groot aantal vennootschappen konden deze voorwaarden niet worden gebaseerd op het arrest uit 2011. Deze klachten leidden uiteindelijk tot een infractieprocedure van de Europese Commissie tegen Frankrijk. Het HvJ stelde in 2018 de Commissie in het gelijk. De uitleg die de Conseil d’ État aan het arrest uit 2011 had gegeven was niet zo evident dat er redelijkerwijs geen ruimte voor twijfel bestond.15 Op 23 oktober 2020 heeft de Conseil d’ État besloten de zaak weer voor te leggen aan het HvJ.16 Eenzelfde lot kan ook de Hoge Raad wachten.

De belanghebbende uit het onderhavige arrest van de Hoge Raad zal waarschijnlijk aarzelen of zij, nu zij naar alle waarschijnlijkheid uiteindelijk een rood scherm zal krijgen op haar teruggaafverzoek, nog een doorbraak kan of moet forceren richting een volgende ronde of dat het arrest toch echt de finale van het seizoen is geweest en dat zij opgesloten blijft in haar eigen stelling zonder het Nederlandse verdedigingswerk rond de dividendbelasting te hebben kunnen doorbreken. In de geschriften van Nietzsche kan belanghebbende zich nog vergewissen van een aanbeveling die Zarathoestra aan zijn aarzelende discipelen gaf:

En het gaat daarbij wel degelijk om een slopershamer: