Belaste kwijtscheldingswinst na aanpassing schuld o.g.v. nadere overeenkomst

1.1. De inspecteur heeft de aanslag vennootschapsbelasting (vpb) voor het jaar 2014 opgelegd. Tevens is bij beschikking belastingrente in rekening gebracht.

1.2. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft uitspraak op bezwaar gedaan en het bezwaar ongegrond verklaard.

1.3. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank.

De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Belanghebbende heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn doorgestuurd naar de inspecteur.

1.6. De zitting heeft plaatsgevonden op 1 juni 2023 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen namens belanghebbende haar directeur-grootaandeelhouder, [naam] , en haar gemachtigde, [inspecteur 1] , en, namens de inspecteur, [inspecteur 2] en [inspecteur 3] .

1.7. Beide partijen hebben tijdens de zitting een pleitnota voorgelezen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de andere partij. Tegen het overleggen van een bijlage (Kennisgroepstandpunt [nummer] Toepassing earn-outregeling op vordering als gevolg van verkoop) bij de pleitnota van de inspecteur heeft belanghebbende geen bezwaar gemaakt.

1.8. Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.

1.9. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat gelijktijdig met de uitspraak aan partijen wordt verzonden.

2. Feiten

2.1. Enig aandeelhouder van belanghebbende is de heer [naam] ( [naam] ).

2.2. Op 1 januari 2014 hield belanghebbende alle aandelen in [belanghebbende] B.V. (de BV). De BV hield op dat moment alle aandelen in [bedrijf 1] B.V. ( [bedrijf 1] ).

2.3. Op 1 januari 2014 was belanghebbende de moedermaatschappij van een fiscale eenheid voor de vpb met de BV als dochtermaatschappij en [bedrijf 1] als kleindochtermaatschappij. Deze fiscale eenheid is verbroken op 21 februari 2014.

2.4. De aandelen in [bedrijf 1] zijn aan de BV verkocht door [bedrijf 2] B.V. ( [bedrijf 2] ), voor een koopprijs van € 1.300.000 (de koopprijs) bij overeenkomst van 14 november 2008 (hierna: de koopovereenkomst). Voor zover van belang luidt deze als volgt:

De in artikel 20 van de koopovereenkomst opgenomen balansgarantiebepaling is door belanghebbende niet ingeroepen.

2.5. De levering heeft plaatsgevonden bij notariële akte van 14 november 2008. Daarbij heeft de BV een bedrag van € 750.000 voldaan. Het resterende deel van de koopprijs, € 550.000, is omgezet in een lening (hierna: de lening). Dit is vastgelegd in een leningsovereenkomst van 14 november 2008 (de leningsovereenkomst), waarin is bepaald dat de BV de lening aflost in vijf jaarlijkse termijnen van € 110.000, waarvan de eerste termijn is verschuldigd op 1 april 2010 en waarin belanghebbende zich als (indirecte) koper voor € 475.000 garant stelt ter zekerheid van de nakoming van de aflossingsverplichtingen.

2.6. Omdat de BV zowel in het jaar 2010 als in het jaar 2011 slechts € 55.000 heeft afgelost op de lening, hebben de BV en [bedrijf 2] op 13 juli 2011 een overeenkomst gesloten met aanvullende afspraken met betrekking tot de terugbetaling van de lening door de BV. Een van de afspraken is dat [naam] zich hoofdelijk schuldenaar verklaart voor de aflossingsverplichtingen.

2.7. De BV en [bedrijf 2] hebben op 13 februari 2014 een schriftelijke overeenkomst gesloten, waarbij zij zijn aangemerkt als ‘kredietnemer’ onderscheidenlijk ‘schuldeiser’ (hierna: de nadere overeenkomst). De nadere overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:

2.8. Bij brief van 2 oktober 2014 heeft een advocaat namens [bedrijf 2] aan [naam] laten weten dat hij aansprakelijk wordt gehouden voor betaling van het nog niet betaalde gedeelte van de lening, met rente (de restschuld). Uiteindelijk hebben [bedrijf 2] , de BV en [naam] in november 2021 een vaststellingsovereenkomst gesloten (de vaststellingsovereenkomst) waarin is bepaald dat [naam] € 50.000 betaalt aan [bedrijf 2] tegen verlening van finale kwijting van al hetgeen [bedrijf 2] van [naam] te vorderen heeft. In de vaststellingsovereenkomst staat onder meer:

2.9.Belanghebbende heeft voor het jaar 2014 aangifte vpb gedaan naar een belastbaar bedrag van € 0. In de aangifte is een bedrag van € 323.300 als kwijtscheldingswinst vermeld in verband met de nadere overeenkomst. De fiscale winst vóór toepassing van de kwijtscheldingswinstvrijstelling is € 297.735. Hierop is de kwijtscheldingswinstvrijstelling tot een bedrag van € 297.735 toegepast. De inspecteur heeft bij het opleggen van de aanslag vpb voor het jaar 2014 (de aanslag) de kwijtscheldingswinstvrijstelling niet toegepast en de aanslag derhalve berekend naar een belastbaar bedrag van € 297.735. Het tegen de aanslag ingediende bezwaar heeft hij bij uitspraak op bezwaar afgewezen.

2.10. De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard.

3. Geschil en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de kwijtscheldingswinst, ontstaan door het vrijvallen van de schuld in verband met de nadere overeenkomst (zie 2.7), op grond van artikel 13, lid 6, Vpb onbelast is.

3.2. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en vermindering van de aanslag tot nihil. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

3.3. Tussen partijen is niet in geschil dat de kwijtscheldingswinstvrijstelling niet van toepassing is.

4. Gronden

Vooraf

4.0.1. Zoals blijkt uit het proces-verbaal van de rechtbank is namens belanghebbende op een vraag van de rechtbank geantwoord dat zij slechts een beroep doet op de tweede volzin van artikel 13, lid 6, Vpb (prijsaanpassing) en dat geen beroep wordt gedaan op de earn-outregeling van de eerste volzin van artikel 13, lid 6, Vpb. In hoger beroep doet belanghebbende zowel een beroep op de eerste als tweede volzin van artikel 13, lid 6, Vpb. De inspecteur vraagt zich in hoger beroep af of belanghebbendes beroep op voornoemde earn-outregeling door het hof kan worden behandeld omdat belanghebbende deze stelling bij de rechtbank uitdrukkelijk heeft ingetrokken. Belanghebbende stelt dat zij door de rechtbank op het verkeerde been is gezet omdat zij geen onderscheid ziet tussen de toepassing van de eerste en de tweede volzin van artikel 13, lid 6, Vpb.

4.0.2. Vooropgesteld wordt dat het een partij vrij staat om zich in hoger beroep te verweren met alle gronden die hij dienstig acht1. Dit is slechts anders voor zover het desbetreffende standpunt of verweer ondubbelzinnig zou zijn prijsgegeven, dan wel wordt aangevoerd onder zodanige omstandigheden, dat behandeling ervan zou leiden tot een inbreuk op een goede procesorde.

4.0.3. Alhoewel het er op lijkt dat belanghebbende in eerste aanleg de onbelastbaarheid van de kwijtscheldingswinst alleen heeft gekoppeld aan de aanpassing van de koopprijs van de aandelen acht het hof het van belang dat belanghebbende met haar beantwoording van de vraag van de rechtbank het voorwerp van het geschil niet heeft beperkt, nu zij op andere grond, namelijk de toepassing van artikel 13, lid 6, tweede volzin, Vpb, op het standpunt bleef staan dat de kwijtscheldingswinst onbelast dient te blijven.2 Gelet op het voorgaande en de omstandigheid dat de inspecteur zich in woord en geschrift heeft verweerd tegen de toepassing van de earn-outregeling zoals omschreven in de eerste volzin van artikel 13, lid 6, Vpb is hij niet in zijn procespositie geschaad. Het hof zal derhalve beide stellingen van belanghebbende behandelen.

Ten aanzien van het geschil

Artikel 13, lid 6, eerste volzin, Vpb (earn-outregeling)

4.1. Belanghebbende is de (indirecte) koper van de deelneming in het [bedrijf 1] en bepleit dat het bedrag van de koopsom dat door de verkoper is kwijtgescholden (zie onderdeel 2.7) - en voor belanghebbende kwijtscheldingswinst vormt - op grond van de earn-outregeling van artikel 13, lid 6, eerste volzin, Vpb niet belast kan worden

4.2. Van een earn-outregeling van artikel 13, lid 6, eerste volzin, Vpb is blijkens de wettekst sprake – bezien vanuit de positie van de koper van de deelneming – indien de deelneming is verkregen tegen een prijs welke geheel of gedeeltelijk bestaat uit een recht op een of meer termijnen waarvan het aantal of de omvang in het jaar van de verkrijging nog niet vaststaat. In dat geval behoren de waardeveranderingen van de met dat recht corresponderende verplichting tot de voordelen uit hoofde van de deelneming.

4.3. [bedrijf 2] en de BV zijn overeengekomen dat de aandelen in [bedrijf 1] aan de BV worden verkocht tegen een koopsom van € 1.300.000. Van dit bedrag diende € 750.000 direct betaald te worden en het restantbedrag van € 550.000 diende in 5 jaarlijkse gelijke termijnen, welke waren achtergesteld bij een andere geldverstrekker, te worden voldaan. Niet in geschil is dat dit een zakelijke lening betreft. Anders dan belanghebbende meent, volgt uit de koopovereenkomst niet dat de aandelen zijn verkregen tegen een prijs welke bestaat uit een recht op een of meer termijnen waarvan het aantal of de omvang in het jaar van de verkrijging nog niet vaststaat. De prijs voor de aandelen is € 1.300.000 en bestaat dus niet deels uit een recht op een of meer termijnen waarvan het aantal of de omvang in het jaar van de verkrijging nog niet vaststaat. Dit blijkt ook uit de nadere leningsovereenkomst van 13 juli 2011 en de nadere overeenkomst van 13 februari 2014 waarin niet de koopovereenkomst wordt aangepast maar de leningsovereenkomst.

4.4. Anders dan in de onderliggende hofuitspraak3 van het arrest van de Hoge Raad van 29 juni 20184, waarop belanghebbende zich beroept, volgt uit de koop- en leningsovereenkomst niet dat belanghebbendes aflossingen afhankelijk zijn gesteld van de ontvangen dividenden van de gekochte deelneming. Het recht van verkoper bestaat dus daarom niet, maar ook anderszins niet, uit een of meer termijnen waarvan het aantal of de omvang onzeker was op het moment van verkrijging van de deelneming.

4.5. De inspecteur heeft aan het in onderdeel 1.7 vermelde kennisgroep standpunt gerefereerd en gesteld dat van een dergelijke onzekerheid wel sprake kan zijn in het geval de verstrekker van de lening - in zijn hoedanigheid van verkoper van de deelneming - een debiteurenrisico heeft aanvaard dat niet zou zijn aanvaard door een overigens onafhankelijke financier die niet tevens als verkoper bij de transactie zou zijn betrokken. Belanghebbende, op wie in dit geval de bewijslast rust van feiten en omstandigheden die de conclusie kunnen dragen dat er sprake is van een earn-outregeling, heeft gesteld dat de achterstelling van de lening op een banklening een dergelijk debiteurenrisico vormt. Gelet op de in de leningsovereenkomst opgenomen garantstelling voor de verkoper en het feit dat belanghebbende verder niets meer heeft aangevoerd is het hof van oordeel dat er van het door de inspecteur bedoelde debiteurenrisico geen sprake is geweest. Belanghebbendes beroep op artikel 13, lid 6, eerste volzin, Vpb faalt derhalve.

Artikel 13, lid 6, tweede volzin, Vpb (aanpassingen van de prijs)

4.6. De rechtbank heeft belanghebbendes standpunt dat de kwijtscheldingswinst niet belast is omdat sprake is van een aanpassing van de prijs waartegen de deelneming is verkregen terecht en op de juiste gronden verworpen. De overwegingen van de rechtbank (met wijziging van de nummering van de voetnoten) die het hof tot de zijne maakt luiden als volgt:

4.7. In aanvulling hierop is het hof van oordeel dat in het in voetnoot 3 opgenomen arrest geen steun is te vinden voor belanghebbendes stelling dat als er sprake is van een samenhang tussen de bedongen koopsom, de kwijting daarvan en de vordering uit schuldigerkenning dit tot gevolg heeft dat de aanpassing van de leningsvoorwaarden dient te worden beschouwd als een latere aanpassing van de prijs in de zin van artikel 13, lid 6, tweede volzin, Vpb. De stelling van belanghebbende komt erop neer dat het oplossen van een solvabiliteitsprobleem steeds onder de reikwijdte van de deelnemingsvrijstelling zou vallen, terwijl dat in strijd is met doel en strekking van de wet. Voor de deelnemingsvrijstelling moet onderscheid worden gemaakt tussen het aanpassen van de koopsom (wat hier niet is gebeurd) en het aanpassen van de schuld om een solvabiliteitsprobleem op te lossen (wat hier is gebeurd en niet onder de deelnemingsvrijstelling valt).

Tussenconclusie

4.8. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.

Ten aanzien van het griffierecht

4.9. Het hof ziet geen aanleiding om het griffierecht te laten vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

4.10. Het hof oordeelt dat er geen redenen zijn voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 Algemene wet bestuursrecht.

5. Beslissing

Het hof:

• verklaart het hoger beroep ongegrond;
• bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door A.J. Kromhout, voorzitter, W.A.P. van Roij en H.J. Cosijn, in tegenwoordigheid van J.M.A. van Rooij-Beckers, als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 september 2023 en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.