Liquidatieverlies is terecht niet in aftrek toegelaten

Verweerder heeft voor het jaar 2017 met dagtekening 6 juni 2020 aan eiseres een aanslag vennootschapsbelasting (vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.247.449. Tegelijk met dit besluit heeft verweerder bij beschikking een bedrag van € 46.289 aan belastingrente in rekening gebracht.

Bij uitspraak op bezwaar van 10 april 2021 heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Eiseres heeft vervolgens een conclusie van repliek ingediend, waarop verweerder bij conclusie van dupliek heeft gereageerd.

Eiseres heeft vóór de zitting een nader stuk ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 februari 2023. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en [X] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door [medewerker verweerder] , [medewerker verweerder] en [medewerker verweerder] .

Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

Overwegingen

Feiten

1. De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan.

1.1. Eiseres is opgericht op [datum] 1994. Haar activiteiten worden in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel omschreven als ‘concerndiensten binnen eigen concern’ en ‘advisering op het gebied van management en bedrijfsvoering.’

1.2. Op [datum] 2000 heeft eiseres een belang van 50% in [A BV] ( [A BV] ) verworven.

1.3. [A BV] heeft op [datum] 2000 een belang van 60,55% in [B BV] ( [B BV] ) verworven voor een bedrag van (omgerekend) € 1.581.878.

1.4. Eveneens op [datum] 2000 heeft [B BV] een aandelenemissie gedaan waarmee [A BV] een additionele kapitaal- en agiostorting in [B BV] heeft gedaan van in totaal € 914.822. Daarnaast heeft zij uit hoofde van schadevergoeding een bedrag van € 791.081 van de verkoper van de aandelen in [B BV] ontvangen.

1.5. Eiseres heeft op [datum] 2008 de aandelen in [A BV] verkocht aan haar dochtermaatschappij [C BV] ( [C BV] ). Eiseres en [C BV] vormen een fiscale eenheid voor de heffing van de vennootschapsbelasting.1

1.6. Op [datum] 2011 heeft [C BV] een aandelenbelang van 34,2% verworven in [B BV] . Dit belang is voor een bedrag van € 2.550.000 overgenomen van [NV Z] . De levering van de aandelen heeft plaatsgevonden op [datum] 2012.

1.7. Op [datum] 2012 heeft [C BV] 30,27% van de aandelen in [B BV] overgenomen en geleverd gekregen van haar dochter [A BV] (zie 1.2.) voor een bedrag van € 2.255.748. Het opgeofferd bedrag2 voor deze aandelen bedroeg € 852.450.

1.8. In 2012 was [B BV] als moedermaatschappij gevoegd in een fiscale eenheid met haar dochtermaatschappijen [D BV] , [E BV] ., [F BV] en [G BV] ( [G BV] ), hierna ook wel aangeduid als de fiscale eenheid. Daarnaast was de dochter van [E BV] . en daarmee kleindochter van eiseres, [H BV] , gevoegd in de fiscale eenheid. Ook waren de dochters van [G BV] en daarmee kleindochters van eiseres, [I BV] en [J BV] gevoegd in de fiscale eenheid.

1.9. Op [datum] 2016 heeft [C BV] 3,6% van de aandelen in [B BV] overgenomen van [Y] voor een bedrag van € 246.534. Voor de bepaling van het opgeofferd bedrag is eiseres uitgegaan van een verkrijgingsprijs van € 244.000.

1.10. Op [datum] 2015 heeft [C BV] een bedrag van € 2.448.000 in [B BV] gestort tegen de uitreiking van een cumulatief preferent aandeel.

1.11. Na de verkrijging op [datum] 2016 (zie 1.9.) bedroeg het totale opgeofferde bedrag voor de aandelen in [B BV] € 6.094.450.

1.12. Op [datum] 2012 heeft [B BV] haar deelneming [E BV] . aan een derde verkocht.

1.13. In de periode tussen [datum] 2013 en [datum] 2015 heeft [B BV] haar deelnemingen [F BV] en [D BV] ontbonden en vereffend.

1.14. Op [datum] 2016 heeft [B BV] haar laatste deelneming [G BV] voor € 1 verkocht aan een derde. Als gevolg van deze verkoop wordt [G BV] geacht te zijn ontvoegd uit de fiscale eenheid voorafgaand aan de verkoop. [B BV] heeft ter zake van deze verkoop een vervreemdingsverlies van € 3.897.499 aangegeven in haar aangifte vpb 2016. Dit bedrag viel volledig onder de deelnemingsvrijstelling.

1.15. Ten tijde van de verkoop van [G BV] (zie 1.14.) zaten er nog te verrekenen verliezen in de fiscale eenheid van [B BV] met [G BV] en haar dochtermaatschappijen [I BV] en [J BV] [B BV] heeft met de koper onderhandeld over een vergoeding voor deze verliezen, maar een dergelijke vergoeding is uiteindelijk niet overeengekomen. [B BV] en [G BV] hebben bij verweerder geen verzoek ingediend om de verliezen mee te geven aan [G BV] .3

1.16. [B BV] en de koper van [G BV] zijn op 3 juni 2016 een winstrechtregeling overeengekomen. Hierin is opgenomen dat [B BV] de aandelen in [G BV] voor € 1 verkoopt, een vordering op [G BV] van € 500.000 kwijtscheldt en haar medewerking verleent bij het kwijtschelden van een schuld van [G BV] aan de ABN Amro bank. Daarnaast krijgt [B BV] het recht op 20% van de door de verkochte deelnemingen behaalde nettowinst na aftrek van een drempel van € 4.000.000 en met een maximum van € 500.000 (het winstrecht).

1.17. Op [datum] 2017 is het winstrecht door [B BV] voor een bedrag van € 10.000 aan haar aandeelhouders overgedragen.

1.18. Op [datum] 2017 is [B BV] , na vereffening van haar vermogen, geliquideerd.

1.19. Eiseres heeft in haar aangifte vpb 2017 ter zake van de liquidatie van [B BV] een liquidatieverlies aangegeven van € 5.011.450. Dit bedrag bestaat uit een opgeofferd bedrag van € 6.094.450 verminderd met een liquidatie-uitkering van € 1.083.000.

1.20. Verweerder is bij het opleggen van de aanslag vpb 2017 afgeweken van de door eiseres ingediende aangifte. Verweerder heeft daarbij het liquidatieverlies op [B BV] (zie 1.19.) niet in aftrek toegelaten.

Geschil en beoordeling

2.1. In geschil is of de aanslag vpb 2017 al dan niet te hoog is vastgesteld. Meer specifiek is in geschil of verweerder het door eiseres aangegeven liquidatieverlies van € 5.011.450 terecht heeft geweigerd. Het geschil concentreert zich daarbij allereerst op de vraag of de tussenhoudsterbepaling van artikel 13d, vierde lid, van de Wet Vpb (tekst 2017, hierna: artikel 13d lid 4) bij de berekening van de hoogte van het liquidatieverlies buiten toepassing moet blijven. Indien de rechtbank deze vraag bevestigend beantwoordt, is in geschil of sprake is van verkapte winstuitdelingen die van invloed zijn op de hoogte van de liquidatie-uitkering.

2.2. In artikel 13d lid 4 is – voor zover hier van belang – bepaald dat indien, onmiddellijk of middellijk, tot het vermogen van het ontbonden lichaam een deelneming heeft behoord die is vervreemd en die in waarde is gedaald sedert de verkrijging van de deelneming in het ontbonden lichaam, het liquidatieverlies slechts in aanmerking wordt genomen voor zover dit verlies het bedrag van die waardedaling te boven gaat. Tussen partijen is niet in geschil dat een grammaticale interpretatie van dit artikel ertoe leidt dat eiseres in 2017 geen liquidatieverlies in aanmerking kan nemen.

3. Eiseres stelt dat doel en strekking van artikel 13d lid 4 dienen te prevaleren boven een grammaticale interpretatie van de wettekst en dat dit artikel daarom in dit geval buiten toepassing moet blijven. Eiseres wijst er daarbij op dat de regeling van artikel 13d lid 4 bedoeld is om te voorkomen dat een vrijgesteld deelnemingsverlies op een kleindochter als een niet-vrijgesteld liquidatieverlies op een dochter wordt gepresenteerd, terwijl de kleindochter nog voortleeft en haar verliezen dus niet onverrekenbaar zijn. Eiseres voert aan dat het liquidatieverlies in dit geval echter zijn oorsprong vindt in de ondernemingsverliezen van (klein)dochters die door de werking van de fiscale eenheid zijn toegerekend aan moedermaatschappij [B BV] en dus niet in deelnemingsverliezen. Door de werking van de fiscale eenheid is er volgens eiseres namelijk geen sprake van deelnemingen. Bij de verkoop van [G BV] is ervoor gekozen om de geleden verliezen in [B BV] achter te laten en niet met [G BV] mee te geven. Er is in dit geval dus geen sprake van dubbele verliesverrekening. Deze verliezen bij liquidatie van [B BV] dienen daarom – in overeenstemming met doel en strekking van de liquidatieverliesregeling – als aftrekbaar liquidatieverlies tot uiting te komen.

4.1. Verweerder stelt dat artikel 13d lid 4 grammaticaal dient te worden uitgelegd. Verweerder voert daartoe aan dat de fiscale eenheid van [B BV] en haar gevoegde (klein)dochtermaatschappijen enkel een interne aangelegenheid is, die niet doorwerkt naar de belastingheffing van eiseres. Eén van de doelen van artikel 13d lid 4 is het tegengaan van de omzetting van een niet-aftrekbaar deelnemingsverlies in een aftrekbaar liquidatieverlies. Volgens verweerder is vanuit het oogpunt van eiseres wel sprake van deelnemingsverliezen in de zin van artikel 13 lid 4, omdat de fiscale eenheid ten opzichte van eiseres geen werking heeft. Verweerder wijst er verder op dat het niet door de werking van artikel 13d lid 4 komt dat de betreffende verliezen verloren dreigen te gaan, maar door de keuze van [B BV] om deze niet mee te geven bij de verkoop van [G BV] (zie 1.15.). Ten slotte voert verweerder aan dat volgens de wetsgeschiedenis de omvang van onverrekende ondernemingsverliezen geen rol speelt bij de berekening van het in aanmerking te nemen liquidatieverlies.

4.2. Verweerder voert subsidiair en meer subsidiair aan dat de liquidatie-uitkering met respectievelijk € 500.000 en € 493.000 moet worden verminderd wegens verkapte winstuitdelingen.

5.1. De rechtbank acht voor het oordeel over de toepassing van artikel 13d lid 4 ten eerste het arrest van 28 september 20184 van belang. In dit arrest heeft de Hoge Raad– voor zover hier van belang – het volgende overwogen:

5.2. De Hoge Raad heeft daarnaast in zijn arrest van 20 oktober 2006 overwogen dat het bestaan van een fiscale eenheid tussen bepaalde vennootschappen geen gevolgen kan hebben voor de wijze waarop een niet tot die fiscale eenheid behorende vennootschap in de belastingheffing wordt betrokken.5De rechtbank concludeert hieruit, in samenhang met het hiervoor onder 5.1. opgenomen arrest, dat vanuit het oogpunt van eiseres, die geen onderdeel was van de fiscale eenheid waarvan [B BV] deel uitmaakte, nog steeds sprake was van een moedermaatschappij ( [B BV] ) met deelnemingen. [B BV] had dus weliswaar vanuit haar eigen optiek als moedermaatschappij binnen de fiscale eenheid geen deelnemingen, maar bezien vanuit het (externe) standpunt van eiseres had [B BV] wel deelnemingen. Bij de liquidatie van [B BV] is daardoor naar het oordeel van de rechtbank sprake van deelnemingen waarvan de waardedalingen in de zin van artikel 13d lid 4 bij eiseres niet tot aftrekbare liquidatieverliezen kunnen leiden.

5.3. De spanning die eiseres in haar situatie ervaart met doel en strekking van artikel 13d lid 4, is naar het oordeel van de rechtbank niet terug te voeren op de liquidatieverliesregeling zelf, maar op de manier waarop de wetgever de verliesverrekening binnen een fiscale eenheid heeft vormgegeven. Daarbij hebben in beginsel de verliezen van in een fiscale eenheid gevoegde dochtermaatschappijen te gelden als verliezen van de moedermaatschappij. Het gevolg daarvan kan inderdaad zijn dat bij de liquidatie van een deelneming die de moedermaatschappij van een fiscale eenheid is, geen liquidatieverlies in aanmerking komt en dat geleden verliezen definitief voor verrekening verloren gaan. De wetgever heeft hier echter, mede met het oog op situaties als die van eiseres, in voorzien door via artikel 15af van de Wet Vpb mogelijk te maken om verliezen mee te geven aan een dochtermaatschappij als deze wordt ontvoegd uit de fiscale eenheid. Daar is in dit geval echter geen verzoek toe gedaan.

5.4. Gelet op het voorgaande kan naar het oordeel van de rechtbank niet met een beroep op doel en strekking van de wet de uitleg aan artikel 13d lid 4 worden gegeven die eiseres voor ogen staat.

5.5. De rechtbank wil daarbij tot slot nog het volgende opmerken. Ter zitting is namens eiseres nader toegelicht waarom geen gebruik is gemaakt van artikel 15af van de Wet Vpb. Uit deze toelichting volgt dat de verkoop van de aandelen [G BV] niet zou zijn doorgegaan als [B BV] van de kopers van de aandelen een vergoeding had bedongen voor het meegeven van verliezen. De bank had namelijk laten weten in dat geval niet haar medewerking te zullen verlenen aan kwijtschelding van de leningen (zie 1.16.) [G BV] had dan haar bedrijfsactiviteiten moeten staken en al haar werknemers moeten ontslaan. Om dit te voorkomen hebben de aandeelhouders van [B BV] besloten de verliezen niet over te dragen. De rechtbank acht deze verklaring ter zitting op zich geloofwaardig en acht aannemelijk dat het behoud van werkgelegenheid bij de onderhandelingen inzake de overdracht van de aandelen [B BV] een rol heeft gespeeld. Voor het hierboven gegeven oordeel van de rechtbank maakt dit echter geen verschil, omdat dit de omstandigheid dat geen verzoek in de zin van artikel 15af van de Wet Vpb is gedaan, niet anders maakt.

6. Uit het voorgaande volgt dat verweerder bij het opleggen van de aanslag vpb 2017 terecht artikel 13d lid 4 heeft toegepast. Tussen partijen is niet in geschil dat de aanslag in dat geval tot het juiste bedrag is vastgesteld. De rechtbank komt daarom aan de behandeling van de subsidiaire standpunten van verweerder niet toe.

7. Het beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de belastingrente. Eiseres heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte belastingrente aangevoerd. De rechtbank ziet geen aanleiding af te wijken van de beschikking belastingrente.

8. Het beroep is ongegrond.

9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van den Bosch, voorzitter, en mr. P.P.D. Mathey-Bal en mr. M. Pelinck, leden, in aanwezigheid van mr. L. van Eijk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2023.