Beëindiging eigenrisicodragerschap WGA; garantieverklaring niet tijdig overgelegd

1.1. Bij beschikking van 3 februari 2017 heeft de Inspecteur het eigenrisicodragerschap van belanghebbende voor de betaling van de werkhervattingsuitkering gedeeltelijk arbeidsgeschikten (hierna: WGA-uitkering) als bedoeld in artikel 82 van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen met ingang van 1 januari 2017 beëindigd.

1.2. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar de beschikking gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Van belanghebbende is € 508 griffierecht geheven.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 december 2018. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

1.6. Het hoger beroep is gelijktijdig behandeld met de hoger beroepen van [A] B.V. (18/00907), [B] N.V. (18/00908) en [C] N.V. (18/00909).

2.1. Belanghebbende was tot en met 31 december 2016 eigenrisicodrager voor de WGA.

2.2. Belanghebbende is bij brief van 5 juli 2016 door de Belastingdienst geïnformeerd dat zij, indien zij eigenrisicodrager voor de WGA wenst te blijven, ervoor dient te zorgen dat uiterlijk op 31 december 2016 een nieuwe garantieverklaring is ontvangen door de Belastingdienst.

2.3. Belanghebbende had in het jaar 2016 voor het WGA-risico een verzekering afgesloten. Op 8 december 2016 heeft een andere verzekeraar (Loyalis; hierna: de verzekeraar) aan belanghebbende een offerte uitgebracht voor een WGA-ERD verzekering, welke offerte op 14 december 2016 door belanghebbende is geaccepteerd.

2.4. Door een fout van de verzekeraar is niet tijdig (uiterlijk 31 december 2016) de in artikel 122e van de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: de Wet) bedoelde garantieverklaring opgemaakt en bij de Inspecteur ingediend. Vervolgens heeft de Inspecteur bij de thans in geschil zijnde beschikking van 3 februari 2017 beslist dat belanghebbende met ingang van 1 januari 2017 geen eigenrisicodrager meer is.

2.5. De verzekeraar heeft op 13 februari 2017 een garantieverklaring voor belanghebbende opgemaakt en deze op 17 februari 2017 door middel van een USB-stick verstrekt aan de Inspecteur.

2.6. Met ingang van 1 juli 2018 is belanghebbende op haar verzoek weer als eigenrisicodrager aangemerkt.

In geschil is of het eigenrisicodragerschap van belanghebbende terecht met ingang van 1 januari 2017 is beëindigd.

4.1. Ingevolge artikel 40, eerste en tweede lid, van de Wet dient een werkgever die eigenrisicodrager wenst te worden voor het WGA-risico een verzoek daartoe te doen bij de Inspecteur en daarbij een schriftelijke garantie te overleggen waaruit blijkt dat een bank of een verzekeraar zich jegens het UWV verplicht garant te staan voor het nakomen van de verplichtingen die voortvloeien uit het zelf dragen van het WGA-risico. De aanvraag dient ten minste 13 weken voor de beoogde aanvangsdatum 1 juli of 1 januari te worden gedaan (negende lid). Het door de werkgever dragen van het eigen risico eindigt met ingang van de dag waarop de garantie eindigt (tiende lid, aanhef en onderdeel a).

4.2. Met ingang van 1 januari 2017 valt door een wijziging van het eerste lid van artikel 40 van de Wet onder het WGA-risico waarvoor een werkgever drager kan zijn, niet alleen het risico met betrekking tot vaste werknemers, maar ook het risico met betrekking tot flexwerknemers. In verband daarmee dienden werkgevers die al eigenrisicodrager waren op grond van artikel 122e van de Wet uiterlijk een dag voor 1 januari 2017 een nieuwe garantieverklaring van een bank of verzekeraar aan de Inspecteur te overleggen. Bij gebreke van een tijdig ingediende garantieverklaring verviel met ingang van die datum het eigenrisicodragerschap en vielen de werknemers onder het publieke stelsel. Een nieuw verzoek om aangemerkt te worden als eigenrisicodrager kon op grond van artikel 40, vierde lid, pas na drie jaren worden gehonoreerd.

4.3. Om tegemoet te komen aan werkgevers die in 2016 eigenrisicodrager waren en voor wie per abuis niet tijdig (dat wil zeggen: voor 1 januari 2017) een garantieverklaring was overgelegd, is in artikel 122q van de Wet de mogelijkheid opgenomen om eenmalig, in afwijking van het vierde lid van artikel 40, per 1 juli 2018 weer eigenrisicodrager te worden.

4.4. Naar het oordeel van het Hof volgt uit de hiervoor genoemde wettelijke bepalingen dat het niet tijdig indienen van een garantieverklaring als bedoeld in artikel 122e van de Wet per definitie leidt tot verval van het eigenrisicodragerschap met ingang van 1 januari 2017. Dit is volledig in overeenstemming met de uit de wetsgeschiedenis blijkende bedoeling van de wetgever (Kamerstukken II 2011-2012, 33 241, nr. 3, pagina’s 34, 35 en 58 en nr. 7, pagina 12). Ook het later ingevoerde artikel 122q van de Wet en de wetsgeschiedenis van dat artikel wijzen daarop. De wetgever heeft hierbij immers niet gekozen voor een soepele toepassing van de oorspronkelijke indieningstermijn, maar voor een afzonderlijke en eenmalige verkorting van de wachttermijn van artikel 40, vierde lid, van de Wet (Kamerstukken II 2017-2018, 34 766, nr. 6, pagina’s 10, 11 en 17). Gelet hierop moet de in de Wet genoemde termijn als een fatale termijn worden aangemerkt, waarbij de Inspecteur geen beleidsvrijheid heeft hiervan af te wijken. Dat past ook bij het verzekeringskarakter van de wettelijke bepalingen. Die brengen met zich dat met ingang van 1 januari 2017 geen onduidelijkheid mag bestaan of het WGA-risico van werknemers die vanaf die datum ziek worden valt onder de publieke verzekering of voor rekening van de werkgever komt. Dat, zoals door belanghebbende is aangevoerd, hierdoor mogelijk moeilijkheden of belemmeringen kunnen ontstaan bij de herstel- of re-integratiebegeleiding van zieke werknemers, doet hier niet aan af. Evenmin doet hieraan af dat belanghebbende geen verwijt kan worden gemaakt ter zake van het te laat opmaken en indienen van de garantieverklaring. Gelet hierop is van schending van artikel 3:4 van de Awb geen sprake.

4.5. Belanghebbende heeft nog aangevoerd dat het in haar ogen inconsequent is dat de Inspecteur bij de beoordeling van de tijdigheid van de garantieverklaring strikt vasthoudt aan de wettelijke termijn en bij de vorm van die verklaring in afwijking van de wettelijke tekst van artikel 40 van de Wet niet alleen schriftelijke maar ook digitaal (per USB-stick) aangeleverde verklaringen heeft geaccepteerd. Van strijdigheid met de laatst bedoelde wettelijke bepalingen is echter geen sprake. Op grond van artikel 2:15 van de Awb kan een bericht elektronisch naar een bestuursorgaan worden verzonden voor zover het bestuursorgaan kenbaar heeft gemaakt dat deze weg is geopend. De aanlevering van garantieverklaringen door banken en verzekeraars op een USB-stick is niet alleen door de Inspecteur aan hen kenbaar gemaakt, maar ook met hen afgestemd. Dat de tekst van artikel 40 van de Wet in beginsel een schriftelijke garantieverklaring eist, doet hier niet aan af. Van belang is slechts dat de betrouwbaarheid en vertrouwelijkheid zijn gewaarborgd.

4.6. De Inspecteur heeft ter zitting verklaard dat er ongeveer 30.000 garantieverklaringen zijn ingediend. Hiervan zijn na interne afstemming binnen de Belastingdienst enkele op de eerste werkdag in 2017 (te weten maandag 2 januari 2017) per post ingekomen schriftelijke verklaringen op grond van de Algemene termijnenwet nog als tijdig aangemerkt. Belanghebbende stelt - aldus begrijpt het Hof - dat op grond van het gelijkheidsbeginsel ook haar garantieverklaring geacht moet worden tijdig te zijn ingediend. Van gelijke gevallen is naar het oordeel van het Hof echter geen sprake. Anders dan in de door de Inspecteur bedoelde gevallen, was de garantieverklaring voor belanghebbende op 1 januari 2017 nog niet opgemaakt en was de termijnoverschrijding bij belanghebbende (ongeveer 1,5 maand) aanzienlijk groter. Daarnaast verschilde de wijze van aanlevering van de door de Inspecteur bedoelde gevallen, te weten per post in plaats van elektronisch (waarbij indiening op elk gewenst moment kan plaatsvinden). Voor het geval wel sprake zou zijn van gelijke gevallen, is evenmin sprake van schending van het gelijkheidsbeginsel omdat de beslissing van de Inspecteur ten aanzien van die andere gevallen berust op een onjuiste interpretatie van de Algemene termijnenwet. De in de wet opgenomen termijn moet worden aangemerkt als een eindtermijn als bedoeld in artikel 1, tweede lid, van de Algemene termijnenwet, waarvoor een op zaterdag eindigende termijn niet wordt verlengd. Het Hof acht aannemelijk dat dit onjuiste beleid slechts op een beperkte groep van belanghebbenden van toepassing is geweest en zonder die onjuiste rechtsopvatting achterwege zou zijn gebleven. Onder die omstandigheden kunnen andere belanghebbenden geen beroep op het gelijkheidsbeginsel doen (vergelijk HR 5 februari 1997, 31312, ECLI:NL:HR:1997:AA3248).

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.

Het Hof ziet geen aanleiding voor vergoeding van het griffierecht of een veroordeling in de proceskosten.

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Amsterdam, voorzitter, mr. J. van de Merwe en mr. V.F.R. Woeltjes, in tegenwoordigheid van mr. E.D. Postema als griffier. De beslissing is op 15 januari 2019 in het openbaar uitgesproken.