Gerelateerde content
    • Wet en parlementaire geschiedenis
  • Internationale regelgeving
  • Lagere regelgeving
  • Besluiten
  • Jurisprudentie
  • Commentaar NLFiscaal
  • Literatuur
  • Recent

Het ministerie van Financiën heeft op 19 mei 2020 aangifte gedaan bij het Openbaar Ministerie van het vermoeden van twee mogelijke misdrijven rondom de fraude-onderzoeken met de kinderopvangtoeslag: het ambtsmisdrijf knevelarij en het misdrijf beroepsmatige discriminatie. Het OM zal de aangifte onderzoeken. De aangifte heeft betrekking op werkzaamheden van de Belastingdienst, meer in het bijzonder het Managementteam Fraude, het Combiteam Aanpak Facilitators en de Directie Toeslagen. Het gaat over de periode 2013 tot en met 2017. Aanleiding voor de aangifte is het advies van een onafhankelijk deskundige, mr. Biemond. Hij bestudeerde sinds 20 maart na vragen van de Tweede Kamer en op verzoek van het ministerie van Financiën de openbare stukken rondom de fraudeonderzoeken met de kinderopvangtoeslag. Volgens Paul de Haan is deze gang van zaken fundamenteel verkeerd.

‘Maar gelukkig leefde hij in een welvaartsstaat, waarin niemand zomaar kan verkommeren, en daar naderde dan ook reeds de ambtenaar eerste klasse Dorknoper met een tas vol papieren.’1 Inleiding over leiding

In een eerdere opinie van mij2 is een kort verslag opgenomen van een congres van de Vereniging van Hoger Personeel Financiën met onder andere René ten Bos, Hans Gribnau en een Leo Stevens die als Jeremia tekeerging. Het viel op dat van de zogenoemde top 25 van de ambtelijke leiding niemand aanwezig was. Stevens sprak er plenair schande van. Ik dacht nog: ‘Dit gaat niet goed hier’.

Twee jaar later gooit de nieuwe staatssecretaris Van Huffelen het instituut voor de bus van het Openbaar Ministerie (OM). Een OM dat staat – denk ik – te popelen want wat is er mooier dan een collega-dienst de maat te kunnen nemen. Van beide diensten kunnen we zeggen dat zij betere dagen hebben gekend.

Deze gang van zaken is fundamenteel verkeerd en het feit dat de bewindslieden Vijlbrief en Van Huffelen kennelijk in één dag hun beslissing hebben genomen om tot aangifte over te gaan, stemt niet tot vrolijkheid. Dat media en Kamer over het algemeen tevreden zijn met dit besluit, stemt tot nog minder vrolijkheid. Een politiek probleem lost men politiek op, een systeemprobleem lost men systemisch op. Het al decennia voortwoekerende toeslagenstelsel is een politieksysteemprobleem en dat lost men niet op door een extra strafrechtelijk probleem te creëren. Dat is geen politiek bedrijven; dat is een populistisch schervengericht opzetten in de hoop dat alle problemen vanzelf voorbijgaan of in ieder geval buiten de relevante herverkiezings-en benoemingstermijnen. Maar: ‘hope is not a strategy’.

Een duidelijk ‘media’-getrainde Vijlbrief benadrukte als nieuwe staatssecretaris in tv-programma Buitenhof (7 juni) de menselijke maat door sympathiek over te komen en zijn 19-jarige dochter naar voren te schuiven als moreel geweten, maar op zijn voorhoofd meende ik toch bij vragen over het toeslagenstelsel ‘Is probleem van mijn collega Van Huffelen’ te ontwaren. Politieke moed kan Van Huffelen overigens niet worden ontzegd.

Een kleine geschiedenis

In 2007 publiceert Leo Stevens zijn artikel ‘De belastingdienst op drift’3 waarin hij zegt dat ‘(...) het gewenst is kritische kanttekeningen te plaatsen bij de vervreemdende procesbenadering die de Belastingdienst hanteert.’ Dit veranderen in een procesgerichte organisatiestructuur staat duidelijk (maar enigszins droog) beschreven in Pfeils geschiedenis van de Belastingdienst.4 Het was de tijd dat ieder zichzelf respecterend instituut of bedrijf continu fuseerde, overnam, of werd overgenomen, reorganiseerde en liefst alles tegelijkertijd. In die jaren ’90 ontspoorde de vermarkting en de globalisering ‘verwerd’ tot hyperglobalisering. De ICT- revolutie, en het exclusief najagen van aandeelhouderswaarde vormden een explosief mengsel dat in 2008 een enorme, mondiale ontploffing veroorzaakte. De overheid daarentegen meende tot imitatie van de markt over te moeten gaan. Belastingplichtigen werden ineens klanten. Of in de woorden van Tjeenk Willink:

‘(..) de overheid als een bedrijf, met producten en klanten, kosten en opbrengsten: ‘de bv Nederland’. Van het begin af aan – de tweede helft van de jaren tachtig – heb ik me tegen die opvatting verzet. De bv Nederland betekent uiteindelijk het failliet van de democratische rechtsorde’.5

Dat thema is voor hem niet onbelangrijk. Een rechtsstaat gaat niet alleen door staatsgrepen teloor maar ook door structurele verwaarlozing. Ik zou zelfs beweren dat binnen dictaturen en autoritaire regimes dankbaar gebruik wordt gemaakt van de geleidelijke verwaarlozing van de rechtsorde als de spreekwoordelijke kikker die langzaam, met heel kleine gefaseerde temperatuurverhogingen, in een pan met water wordt gekookt. Historicus Haffner beschrijft het proces van opzettelijke en geleidelijke verwaarlozing na de nazi-overname in Duitsland (in 1933), als volgt:

‘Het was net alsof de grond waarop je staat voortdurend en onstuitbaar onder je voeten afbrokkelt, of, nog beter: alsof je adem gelijkmatig en onophoudelijk ergens vandaan wordt weggezogen.’6

Voor de Belastingdienst is de periode 2000-2008 gepersonifieerd door Jenny Thunnissen. Haar loopbaan geeft de wisselvalligheden des levens goed weer: van veelgeprezen overheidsmanager van het jaar (2002) tot kop van Jut (2008). Thunnissen reorganiseerde als directeur-generaal de Belastingdienst in 2002 tegen de klippen op. Voor de van oorsprong bureaucratische, hiërarchische organisatie kwamen ‘collectieven met zelfsturing’ in de plaats (NRC 30 augustus 2008). De relatie tussen de ambtelijke leiding (de zogenoemde top 25) en het VMHF is denk ik niet meer goed gekomen. Erger, de leiding vervreemdde van de rest van het personeel. Deloitte heeft die cultuur recent onderzocht7 en de uitkomsten van hun onderzoek bevestigen dit beeld:

  • Er is afstand voelbaar tussen verschillende (hiërarchische) groepen binnen en buiten de organisatie, waarbij in mindere mate zicht is op en begrip voor elkaars belangen en drijfveren. Voornamelijk de top versus de werkvloer en de organisatie versus de politiek-bestuurlijke omgeving komt veelvuldig naar voren tijdens gesprekken.
  • De organisatie stuurt onder andere vanuit een bedrijfseconomische focus op resultaat. In de belevingswereld van veel medewerkers lijkt kwantiteit – gericht op aantallen en snelheid – bij leidinggevenden van veel directies vaak prioriteit te krijgen boven kwaliteit en inhoud.
  • Medewerkers geven aan dat er angst binnen de organisatie bestaat om risico’s te nemen en afgerekend te worden op fouten. Medewerkers hebben tevens de beleving dat er geen transparantie binnen de organisatie bestaat over het maken van fouten.

Stevens zag dat in 2007 al als hij beweert:

‘Een belangrijke reden voor instabiliteit in de uitvoeringssfeer is gelegen in politieke scoringsdrift. (...) Het belang van de uitvoerbaarheid wordt permanent onderschat.’8

En hij benadrukt dat vakinhoudelijke deskundigheid, méér nog dan managementvaardigheid, de kernactiviteit vormt van de Belastingdienst. Overigens relativeert hij de problemen door het aantal klachten uit te drukken in een percentage van het aantal primaire beslissingen, te weten 3.323 klachten op ongeveer 50 miljoen primaire beslissingen. Het recent aantrekken van twee niet-fiscalisten (Ditte Hak en Peter Smink9) voor de ambtelijke top lijkt aldus weer twee flinke stappen in de verkeerde richting, namelijk weg van de kernactiviteit van de Belastingdienst.

De toeslagen

De Algemene Rekenkamer komt begin dit jaar met een kroniek van de toeslagen.10 De ondertitel had ook kunnen luiden: We hebben het altijd al gezegd! Ik haal het rapport aan. In 2003 besloot het kabinet-Balkenende II tot het stroomlijnen van de inkomensafhankelijke regelingen van het Rijk. De uitvoering van de inkomensafhankelijke regelingen kwam te liggen bij een aan de Belastingdienst gelieerde uitvoeringsinstantie, de Belastingdienst/Toeslagen. In 2005 werd de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen ingevoerd. De beleidsverantwoordelijkheid voor de toeslagen ligt bij verschillende ministers. Voor de zorgtoeslag is dat de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS), voor de huurtoeslag de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (BZK) en voor de kinderopvangtoeslag en het kindgebonden budget de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW). De uitvoering van het toekennen, uitbetalen en terugvorderen is opgedragen aan de Belastingdienst/Toeslagen waarvoor de minister van Financiën verantwoordelijk is, en wat nu tot de portefeuille van de staatssecretaris Toeslagen en Douane, Van Huffelen, behoort. In de eerste periode (2005-2010) ligt de nadruk op tijdige betaling en niet zozeer op de rechtmatigheid ervan. Grote knelpunten zijn de gebrekkige ICT-systemen en de onmogelijkheid om controles uit te voeren. Die problemen lijken rond 2011/2012 opgelost, althans volgens de Algemene Rekenkamer. In 2013 komt de Bulgarenfraude aan het licht. De Rekenkamer constateert:

‘In ons verantwoordingsonderzoek 2013 bij het Ministerie van Financiën gaven wij aan dat de problemen met de toeslagen volgens ons niet alleen de Belastingdienst aan te rekenen waren, maar vooral het gevolg waren van de fraudegevoelige wetgeving. Voor deze wetgeving zijn de beleidsverantwoordelijke ministers verantwoordelijk.’

In de debatten tussen kabinet en Tweede Kamer ligt de nadruk op de uitvoering van de toeslagen en fouten die daarbij worden gemaakt. Daardoor staat vooral – volgens de Rekenkamer – het ‘uitvoeringsperspectief’ centraal en niet de (rand)voorwaarden voor die uitvoering, die vooraf bepaald worden door wet- en regelgeving van de beleidsverantwoordelijke bewindspersonen. (Oftewel: u vist met een kapotte hengel.)

Wat is het kwantitatieve belang? Uit het eindadvies van de Commissie-Donner11 ontlenen wij het volgende. Het toeslagenstelsel is een samenstel van regelingen waar 5,6 miljoen huishoudens (mede) van afhankelijk zijn en in het kader waarvan in de afgelopen vijftien jaren € 155 miljard is uitgegeven. En de Bulgarenfraude? Dat bleek uiteindelijk om € 5,6 miljoen te gaan: vervelend maar begrotingstechnisch klein bier.

De Scheltema-lezing: een omslag

De Nationale ombudsman stelt in 2017 de ‘onevenredig harde aanpak van 232 gezinnen met kinderopvangtoeslag’ aan de orde in het rapport ‘Geen powerplay maar fair play’. Halverwege 2017 trok deze gang van zaken de serieuze aandacht van de Tweede Kamer en in de loop van 2018 is deze aandacht in de Tweede Kamer en in de media alleen maar toegenomen.

De Commissie-Donner concludeert dat de strenge toepassing van de wet, de alles-of-niets-benadering, door de Dienst Toeslagen werd gevoed door het politieke klimaat. (Het klimaat buiten maar zeker ook binnen de departementen, vermoed ik.) De Commissie-Donner concludeert dat de Tweede Kamer hinkte op twee gedachten. Aan de ene kant moest de staatssecretaris fraude en misbruik met toeslagen tegengaan, zoals naar voren kwam in het debat over de Bulgarenfraude. Aan de andere kant moest de staatssecretaris de dienstverlening aan burgers optimaliseren, (...).12

Deze alles-of-niets-benadering komt bestuursrechtelijk nadrukkelijk in de belangstelling als op 5 april 2019 de oud-regeringscommissaris voor de algemene regels van bestuursrecht, Michiel Scheltema, de eerste naar hem vernoemde Scheltema-lezing houdt.13

In het pleidooi voor een responsieve rechtsstaat, fungeert de besluitvorming over toeslagen als afschrikwekkend voorbeeld van de bureaucratische rechtsstaat die burgers overvraagt en disproportioneel reageert als zij niet kunnen voldoen aan de hoge eisen die de overheid aan hen stelt. Scheltema komt met het beruchte voorbeeld van een ouder die een toeslag krijgt voor de kosten van kinderopvang van € 10.000 en die een eigen bijdrage van € 1.300 moet betalen. Als bij controle blijkt dat van de eigen bijdrage € 1.000 wel kan worden verantwoord maar € 300 euro niet, vordert de overheid de volledige € 10.000 terug. Scheltema vindt dat absurd.

Is het toeval dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vervolgens op 23 oktober van datzelfde jaar spectaculair ‘omgaat’? De afdeling beslist dat er wel degelijk beleidsvrijheid is om een radicaal strikte toepassing van de wet achterwege te laten als dit leidt tot disproportionele nadelen voor de aanvrager. Dat dat in een aantal gevallen zo bleek te zijn, is inmiddels genoegzaam bekend. Met andere woorden: uit het wettelijk stelsel leidt de afdeling ineens en in afwijking van eerdere jurisprudentie af, dat de Belastingdienst beleidsvrijheid heeft ter zake. Bij het gebruik daarvan moet het evenredigheidsbeginsel in acht worden genomen.

Strafrecht als juiste afslag?

Op 19 mei jl. verscheen de (in januari door de Tweede Kamer gevraagde) second opinion van advocaat Biemond14 over de vraag of de bewindslieden op grond van artikel 162 Sv. verplicht waren aangifte te doen van het vermoeden van (ambts)misdrijven. Hij zegt uitdrukkelijk dat het gaat om een redelijk vermoeden van knevelarij, misbruik van gezag en/of discriminatie, en de aangifte slechts (nader) onderzoek door het OM initieert. Kosten van dat onderzoek door het OM zullen al gauw de omvang benaderen van een gemiddelde Bulgarenfraude, dus € 5 à 6 miljoen. Verder laat Biemond zich niet uit over de strafrechtelijke immuniteit van betrokkenen of betrokken diensten. Dat laatste is voor een niet-strafrechtelijk ingevoerde als schrijver dezes nog niet eenvoudig te plaatsen. De benamingen van de relevante arresten maken echter veel goed: Pikmeer I en II, Volkel en Stichtse Vecht-arresten en de namen van betrokken deskundigen klinken als een gedicht van Jan Hanlo: De Hullu, Sikkema, Roef en Roelvink. Maar toch, enigszins schuchter betreedt schrijver dezes de wereld van voorwaardelijk opzet, normadressaten, knevelarij en leedtoevoeging. Immuniteit is echter zeker sinds de COVID 19-crisis iets waar wij betekenis aan kunnen geven (maar het hebben, in kuddeverband of anderszins, doen we niet). De staat wordt geacht het algemeen belang te vertegenwoordigen en is in zijn exclusieve overheidstaak immuun voor strafrechtelijke aansprakelijkstelling.

Het is – zo begrijp ik – in het strafrecht en de politiek al decennialang een heet hangijzer tussen kabinetten, Raad van State, parlementariërs en commissies (Roelvink). Eerst recent is een initiatiefwetsvoorstel van Kamerleden Recourt, Oskam en Segers gesneuveld in de Eerste Kamer om die immuniteit in meer gevallen op te heffen. Maar bedenk:

‘Het kan (...) niet vaak genoeg worden benadrukt dat men in dit verband geen al te hoge verwachtingen van het strafrecht moet hebben. Vervolgbaarheid van de overheid zal er niet voor zorgen dat rampen zoals die in Enschede en Volendam, of zoals de brand in het cellencomplex op Schiphol, nooit meer kunnen plaatsvinden.’15 Lekke banden en kapotte fietsen

Tijdens het hiervoor genoemde congres van de VMHF, kwam de legendarische oud-baas van de Belastingdienst, Van Lunteren, nog aan het woord. Naast het feit dat hij, daartoe uitgenodigd door Leo Stevens, opmerkte dat in zijn tijd fundamentele ambtelijke kritiek niet synoniem was aan politiek verraad, kwam hij met een verfrissende manier van probleemoplossing. Men maakte op het departement gebruik van een fiets-metafoor en onderscheidde lekke band en fietsproblemen. Lekke banden, die plak je relatief eenvoudig; fietsproblemen dient men systemisch, integraal aan te pakken. Het toeslagenstelsel is – het verbaast niet – een ernstig en politiek fietsprobleem. Dat dient dus politiek-systemisch te worden opgelost. Als geen van de drie machten daarin slaagt, hebben we een groter probleem. En dat is er dan ook. Het parlement beweegt opportunistisch en hinkt op twee gedachten tegelijk, de overheid als medewetgever komt met een onuitvoerbaar toeslagenstelsel, bezuinigt en reorganiseert permanent op een vitale dienst waarvan de leiding niet weet waar het voetvolk mee bezig is en meent verder uit lijfsbehoud de politiek te moeten coifferen dan wel bij voortduren de eigen bewindslieden uit de wind te moeten houden. De onafhankelijke rechter ziet alles voorbijkomen en komt er pas vorig jaar achter dat toepassing van de regels in bepaalde gevallen tot onevenredig zware gevolgen leidt voor mensen met toch al zwakke schouders en gaat pardoes de wet interpreteren op een rechtvaardiger manier.

Maar wat is de politieke werkelijkheid? Kabinetten vallen op lekke banden, niet op fietsproblemen of:

‘Werken bij een uitvoeringsorganisatie is voor je ambtelijke carrière een groot risico. Iedereen in Den Haag weet: ministers vallen nooit over beleid, altijd over de uitvoering.’16 Zalf of zout? Democratie als strijd

Intussen jeremieert Leo Stevens17 niet ten onrechte over de door hem zo geliefde Belastingdienst:

‘De zondebok moet het ontgelden en in plaats van verzachtende zalf, wrijven de parlementaire hoofdrolspelers zout in de wonde.’

En:

‘De factoren die de rechtsstaat in brede zin ondermijnen blijven buiten beeld. Kijk naar de geloofwaardigheidstekorten in de wetgeving en het bedroevend gebrek aan zorg over de uitvoerbaarheid. Ook het inperken van het freies Ermessen heeft de kwaliteit van de ambtelijke rechtsbedeling aangetast.’

En hij zegt heel terecht dat revitalisering van de rechtsstaat niet bereikt wordt via het strafrecht. Stevens sluit af met te benadrukken dat rechtsstatelijkheid een continue inspanningsverplichting vergt. Ik zie dat als het adagium: zonder strijd, geen recht.

Die inspanningsverplichting zou in casu betekenen dat na ontvangst van de Biemond-brief, de verantwoordelijke bewindslieden de Kamer het dilemma voorleggen: of vervolgen, dus de strafrechtelijke weg, of niet vervolgen, maar een zware parlementaire weg bewandelen met desnoods (mini-)enquête. Dus: of artikel 51 Sr. (ambtsmisdrijven) of artikel 42 GW (ministeriële verantwoordelijkheid). Dat zonder dralen kennelijk binnen een dag de strafrechtelijke weg wordt bewandeld door de bewindslieden Van Huffelen en Vijlbrief is in ieder opzicht een grove fout. Het laatste wat de Belastingdienst nu kan gebruiken is een jarenlange tocht door de strafrechtelijke woestijn met kwellende voortgangsrapportages aan de Kamer, en verslaggevers eromheen zwermend. Een instituut als de Belastingdienst zal de komende post-coronaperiode alle energie nodig hebben om te verbeteren op de vier bekende pijlers: personeel, sturing, ICT en cultuur. Onder andere de IRT-affaire heeft, denk ik, aangetoond dat een overheidsdienst onder (strafrechtelijk) vuur jarenlang verlamd raakt. In modern politiek jargon: dat moeten we toch met zijn allen niet willen! Als sprake is van concrete vermoedens van ambtsmisdrijven, dus personen die willens en wetens de wet hebben overtreden, dan is het strafrecht er als ultimum remedium om die personen aan te pakken. Dat zou tevens een gedetailleerd onderzoek vereisen naar de precieze (politiek-)ambtelijke commandolijnen en -instructies binnen de betrokken diensten. Maar mijns inziens blijft overeind dat een politiek probleem politiek moet worden opgelost en dat we allemaal gebaat zijn bij een sterke en responsieve overheid in het algemeen en een dito Belastingdienst. Een door publieke verontwaardiging gevoed schervengericht leidt alleen tot nog meer ellende en schaadt het democratische proces van het indringend afleggen van politieke rekening en verantwoording door de verantwoordelijke bewindslieden. En natuurlijk, de gedupeerde burgers dienen zo snel mogelijk een ruimhartige schadevergoeding te krijgen.

De hoeders van de wetten kenden mij niet.De herders kwamen tegen mij in opstand.De profeten lieten zich door Baäl leidenen liepen achter goden aan van wie geen hulp was te verwachten.18

 

NB: Met dank aan mr. Gerard Strijards voor zijn wijze raadgevingen.

Rubriek(en)
Toeslagen
Auteur(s)
Paul de Haan
De Haan advies
NLF-nummer
NLF Opinie 2020/17
Judoreg
NFB3333
Publicatiedatum
12 juni 2020

X