Vreemdrechtelijke fgr’s: vanuit de idee van het fgr is het niet moeilijk

Opinie

1. Inleiding

Met ingang van 1 januari 2025 wijzigt de definitie van een fonds voor gemene rekening (fgr). Een van die wijzigingen houdt in dat slechts sprake kan zijn van een fgr, indien sprake is van een beleggingsfonds of fonds voor collectieve belegging in effecten zoals bedoeld in artikel 1:1 Wft. Ook vreemdrechtelijke rechtsfiguren en rechtsvormen kunnen als een fgr kwalificeren.1

Op 1 oktober 2024 publiceerde de kennisgroep van de Belastingdienst een standpunt over de vraag of een beleggingsinstelling in de rechtsvorm van een personenvennootschap met rechtspersoonlijkheid vanaf 2025 kan worden aangemerkt als beleggingsfonds of fonds voor collectieve belegging in effecten als bedoeld in artikel 1:1 Wft, waardoor zij – als fgr – belastingplichtig kan blijven.2 Het antwoord is niet makkelijk te doorgronden en evenmin in enkele regels samen te vatten.3 Ik ga dat ook niet doen. In deze opinie beantwoord ik de aan de kennisgroep voorgelegde vraag vanuit de idee van het fgr.4 En dan is het naar mijn mening niet zo (heel) complex meer.

2. De idee van het fgr

Het fgr is een (typisch) Nederlands fiscaalrechtelijk concept, dat al sinds de inwerkingtreding van de Wet VpB 1969 voor Nederlandse fiscale doeleinden rechtssubjectiviteit geniet.5 Het fgr vindt zijn oorsprong in de wens tot fiscale rechtsgelijkheid.6 In de kern strekt het fgr ertoe te regelen dat een rechtsvorm die in principe geen fiscale rechtssubjectiviteit geniet, toch als fiscaal rechtssubject wordt behandeld indien – én omdat – het vanuit een maatschappelijk en financieel-economisch opzicht vergelijkbaar is met een beleggings-nv (of -bv).7

Eind jaren 60 – ten tijde van het ontwerpen van de Wet VpB 1969 – koos de wetgever ervoor dit een ‘fonds voor gemene rekening’ te noemen. Met het begrip ‘fonds’ werd, aldus de toelichting toentertijd, tot uitdrukking gebracht dat sprake was van een afgescheiden vermogen zonder rechtspersoonlijkheid.8 Tegen de achtergrond van het Nederlandse recht – en overigens ook het civiele recht van andere staten9 – was die omschrijving doeltreffend en daarmee logisch. Alle rechtspersoonlijkheid bezittende lichamen (uit het Nederlandse recht) vielen immers al onder subjectieve belastingplicht van de Wet VpB 1969 – en daardoor dus ook alle beleggingsvehikels die via zo’n (Nederlandse) rechtspersoon werden gedreven –, waardoor met de omschrijving ‘(…) een afgescheiden vermogen zonder rechtspersoonlijkheid (…)’ ten aanzien van de subjectieve belastingplicht van beleggingsvehikels een ‘fatalistisch’, niet-verlappend geheel werd gecreëerd (vanuit een Nederlandse optiek geldt dit anno 2024 nog steeds).10 Het fatalistische komt erop neer dat bepaalde beleggingsvehikels, ongeacht de Nederlandse rechtsvorm, hoe dan ook fiscale rechtssubjectiviteit genieten. Dit spoort ook met een ander doel van het fgr: een einde maken aan een concurrentievoordeel dat bepaalde beleggingsvehikels (‘fondsen’) genoten in de vorm van niet-onderworpenheid aan de Nederlandse fiscale wetgeving enkel omwille van hun rechtsvorm (einde maken aan een gat in de fiscale wetgeving).11 Een en ander overziend komt het mij voor dat de overstijgende, systemische portee van het fgr als concept is dat een beleggingsvehikel voor Nederlandse fiscale doeleinden hoe dan ook rechtssubjectiviteit moet genieten ingeval het vergelijkbaar is met een beleggingsrechtspersoon – dus ongeacht de gekozen rechtsvorm.12

3. Verwijzing naar beleggingsfondsen als bedoeld in artikel 1:1 Wft

Zoals aangegeven wordt per 2025 in de fgr-definitie een verwijzing opgenomen naar beleggingsfondsen en fondsen voor collectieve belegging in effecten zoals bedoeld in artikel 1:1 Wft.13 Volgens de toelichting strekt deze verwijzing ertoe te verzekeren dat familiefondsen niet langer als een fgr kwalificeren.14 Ook moet de verwijzing eraan bijdragen dat de zelfstandige belastingplicht van het fgr meer in overeenstemming komt met de oorspronkelijke doelstelling daarvan: fiscale rechtssubjectiviteit toekennen aan in principe fiscaal transparante beleggingsvehikels, zodat het fiscaal geen verschil maakt of wordt belegd via een nv (en tegenwoordig ook de bv) of op een andere grond.15

De verwijzing naar fondsen als bedoeld in artikel 1:1 Wft moet blijkens de toelichting zo worden uitgelegd dat het gaat om fondsen die beschikken over een vergunning als bedoeld in de AIFM-richtlijn16 dan wel de ICBE-richtlijn,17 of die daarvan zijn uitgezonderd op grond van artikel 1:13a en 2:66a Wft onderscheidenlijk artikel 2, lid 3 plus artikel 3, lid 1 en 2 e.v., AIFM-richtlijn (hierna verwijs ik gemakshalve alleen naar de EU-richtlijnen).18 Deze eis komt er in wezen op neer dat minimaal sprake moet zijn van een alternatief beleggingsfonds in de zin van AIFM-richtlijn. Dat is, simpel gezegd, het geval als een niet-rechtspersoonlijkheid bezittend vehikel (a) bij een reeks beleggers kapitaal ophaalt, (b) tegen uitgifte van deelnemingsrechten (vormvrij en hoeft niet fysiek), (c) dit kapitaal wordt belegd conform een bepaald beleggingsbeleid, (d) ten behoeve van de beleggers. Voor de uitleg hiervan zijn onder meer de ‘Richtsnoeren met betrekking tot centrale begrippen van de AIFMD’ van de ESMA van belang.19

4. Herziene fgr-definitie in een internationale context

4.1. Inleiding

Met voorbijgaan van de omstandigheid dat de verwijzing naar de EU-toezichtwetgeving bij menig fiscaal beroepsbeoefenaar de nodige vragen en dito onzekerheid oproept, leidt de herziene fgr-definitie vanuit een zuiver Nederlandse rechtsoptiek tot een rechtstechnisch regelcomplex dat beantwoordt c.q. lijkt te beantwoorden aan het doel dat met het fgr wordt nagestreefd: naar Nederlands recht opgerichte c.q. aangegane beleggingsvehikels die in principe geen fiscale rechtssubjectiviteit genieten vanwege de rechtsvorm, worden via het fgr – onder voorwaarden – toch als fiscaal rechtssubject behandeld.

In een internationale context roept de herziene fgr-definitie daarentegen vragen op van een fiscaal principiële(re) aard die raken aan de kern van de idee van het fgr. In minder abstracte termen: in een internationale context rijst de vraag of de herziene fgr-definitie wel bewerkstelligt dat te allen tijde fiscale rechtssubjectiviteit wordt toegekend aan bepaalde beleggingsvehikels, teneinde te realiseren dat het voor fiscale doeleinden geen verschil maakt of gezamenlijk wordt belegd via een rechtspersoon of op andere gronden. In de eerste plaats rijst deze principiële(re) vraag bij vreemdrechtelijke personenvennootschappen met rechtspersoonlijkheid,20 ten tweede bij lichamen of rechtsfiguren die überhaupt niet onder EU-toezicht vallen.

4.2. Personenvennootschappen met rechtspersoonlijkheid

Bij vreemdrechtelijke personenvennootschappen met rechtspersoonlijkheid ziet men zich in wezen gesteld voor de volgende vraag: brengt de enkele omstandigheid van het bezitten van rechtspersoonlijkheid mee dat de betreffende personenvennootschap geen fonds voor gemene rekening kan zijn, omdat vanwege de rechtspersoonlijkheid (wellicht)21 überhaupt al geen sprake is van een fonds – ‘een afgescheiden vermogen zonder rechtspersoonlijkheid’ – en (wellicht)22 om diezelfde rechtspersoonlijkheid evenmin van een beleggingsfonds in de zin van de AIFM-richtlijn en ICBE-richtlijn?

Indien deze vraag wordt beantwoord vanuit de idee van het fgr, lijdt het wat mij betreft geen twijfel dat het antwoord hierop ‘nee’ luidt, c.q. zou moeten luiden. Zoals hierboven uiteen is gezet, is de systemische portee van het fgr als concept dat hoe dan ook fiscale rechtssubjectiviteit moet worden toegekend aan een beleggingsvehikel als dat vergelijkbaar is met een beleggingsrechtspersoon – dus ongeacht de rechtsvorm.23 Daarbij komt dat een bevestigend antwoord mijns inziens tot volstrekt ongerijmde uitkomsten zou leiden (reductio ad absurdum). Ik licht toe. Als het bezitten van rechtspersoonlijkheid mee zou brengen dat geen sprake is van een fgr, dan zou dit betekenen dat een rechtspersoonlijkheid bezittende personenvennootschap (soms) fiscaal transparant blijft.24 Deze gevolgtrekking laat zich geenszins verenigen met de idee van een fgr, namelijk fiscale rechtssubjectiviteit toekennen aan investeringsvehikels die vanuit een economisch en maatschappelijk opzicht vergelijkbaar zijn met een beleggingsrechtspersoon. Een vreemdrechtelijke, rechtspersoonlijkheid bezittende personenvennootschap staat – vanwege haar rechtspersoonlijkheid – qua verschijning immers dichter bij een beleggingsrechtspersoon dan een niet-rechtspersoonlijkheid bezittende personenvennootschap, maar het is juist die rechtspersoonlijkheid die leidt tot een diametraal andere fiscale behandeling.25 26

4.3. Lichamen die niet onder EU-toezichtrecht vallen

Er zijn buitenlandse investeringsvehikels die niet onder de reikwijdte van de AIFM-richtlijn of ICBE-richtlijn vallen, omdat zij geen deelnemingsrechten aanbieden in de EU en zij, noch hun beheerder zijn gevestigd in de EU.27 De vraag rijst of deze beleggingsvehikels, vanwege het gebrek aan onderworpenheid aan de AIFM-richtlijn of ICBE-richtlijn, nimmer een fgr kunnen zijn.

Indien deze vraag wordt beschouwd vanuit de idee van het fgr, lijdt het naar mijn mening andermaal geen twijfel dat het antwoord hierop ‘nee’ luidt, c.q. zou moeten luiden. De idee van de fiscaalrechtelijke verschijning van het fgr is immers dat een beleggingsvehikel fiscale rechtssubjectiviteit moet worden toegekend indien het vehikel vergelijkbaar is met een beleggingsrechtspersoon. In dit licht zou niet relevant mogen zijn waar dat vehikel of zijn beheerder is gevestigd, noch waar het de beleggingsgelden heeft opgehaald c.q. diens participaties worden verhandeld – althans niet valt in te zien waarom dit relevant zou zijn. Dit vindt verdere ondersteuning in de omstandigheid dat met de verwijzing naar (een vergunning of vrijstelling in) de AIFM- en ICBE-richtlijn is beoogd te verzekeren dat familiefondsen niet langer als fgr kwalificeren en dat de zelfstandige belastingplicht van het fgr meer in overeenstemming komt met de oorspronkelijke doelstelling daarvan: fiscale rechtssubjectiviteit toekennen aan een in principe fiscaal transparant beleggingsvehikel, zodat het fiscaal geen verschil maakt of wordt belegd via een nv (en tegenwoordig ook de bv) of op andere gronden.28 Met de verwijzing naar beleggingsfondsen die een vergunning hebben als bedoeld in de AIFM- of ICBE-richtlijn (of daarvan zijn vrijgesteld) heeft de wetgever – in de kern – op praktische wijze de eis van het ‘collectief beleggen’ willen vatten. Het behoeft denkelijk geen uitleg dat een gelijk collectief karakter in materiële zin ook aanwezig kan zijn zonder het formele stempel van een (vrijstelling van een) vergunning. En dus ook aanwezig kan zijn indien, kort gezegd, de activiteiten en vestiging van (de beheerder van) een fonds buiten het grondgebied van de EU liggen.

5. Hoe dan wel vanuit de idee van het fgr?

De overstijgende systemische portee van het fgr als concept is dat voor Nederlandse belastingdoeleinden rechtssubjectiviteit dient te worden toegekend aan ieder beleggingsvehikel dat vergelijkbaar is met een beleggingsrechtspersoon. De uitleg van het begrip ‘fonds’ als een afgescheiden vermogen zonder rechtspersoonlijkheid is in het huidige tijdsgewricht daarbij tamelijk ongelukkig, omdat het (wellicht) tot uitkomsten kan leiden die mijns inziens niet zijn te verzoenen met de idee van het fgr. Dit doet zich in het bijzonder voor bij rechtspersoonlijkheid bezittende personenvennootschappen. Ook de koppeling met de AIFM- of ICBE-richtlijn kan (in een bepaalde lezing van de wettekst) leiden tot uitkomsten die niet zijn te verzoenen met de idee van het fgr, noch met de reden waarom deze koppeling in de wet is opgenomen. Bezien vanuit de idee van het fgr zou het volgende mijns inziens logischer zijn.

• Een in beginsel fiscaal niet-zelfstandig lichaam of enig ander juridisch construct dat beschikt of dient te beschikken over een vergunning als bedoeld in de AIFM- of ICBE-richtlijn (of daarvan is vrijgesteld op grond van artikel 2, lid 3, of artikel 3 AIFM-richtlijn) kwalificeert voor Nederlandse fiscale doeleinden hoe dan ook als een fgr, mits ook aan de overige voorwaarden van het fgr is voldaan.
• Een in beginsel fiscaal niet-zelfstandig lichaam of enig ander juridisch construct dat niet onder de reikwijdte van de AIFM- of ICBE-richtlijn valt, dient voor Nederlandse fiscale doeleinden hoe dan ook te kwalificeren als een fgr indien het lichaam of juridisch construct, ware het in Nederland gevestigd, wel zou moeten beschikken over een vergunning als bedoeld in de ICBE- of de AIFM-richtlijn (of daarvan zou zijn vrijgesteld op grond van artikel 2, lid 3, of artikel 3 AIFM-richtlijn), mits ook aan de overige voorwaarden van het fgr is voldaan.