Via LinkedIn zag ik Yuval Feldmans boek ‘The law of good people’ langskomen. Hij introduceert de term ‘ordinary unethicality’. De laatste term is vrijwel onvertaalbaar, vind ik. Alledaagse immoraliteit? In een interview3 zegt Feldman – vrij weergegeven – dat beleids- en regelmakers zich moeten richten tot de ‘gewone mensen’ en niet tot de notoire boeven. Een van zijn belangrijke conclusies is dat ‘most people are reasonably good people who, though not perfectly ethical, are also not out to cheat at every opportunity’. Dus – anders dan ons in de Heidelbergse Catechismus werd geleerd – zijn de meeste mensen ‘niet ganselijk onbekwaam tot enig goed en geneigd tot alle kwaad’4. Feldman maakt een belangrijk voorbehoud bij die ‘gewoonheid’. Mensen zijn vooral in gewetenszaken zeer geneigd hun eigenbelang voorop te stellen. Zij hebben verder een irreëel beeld over hoe ethisch ze zelf zijn of handelen en vertonen alzo doende in hun morele habitus een verontrustend gebrek aan zelfinzicht.

In Orange Is the New Black5 verzucht ex-drugskoerier en minnares van de hoofdrolspeelster, Alex Vause (een rol van Laura Prepon), tegen de gevangenistherapeute dat alle mensen zichzelf ‘good guys’ vinden. Zelfs haar moordzuchtige ex-baas/dealer – tegen wie zij getuigd had – vond dat hij de Robin Hood van de heroïne-wereld was omdat hij goedkopere en betere drugs verkocht dan de kartels. In extreme zin leidt dit alles tot pathologisch narcisme: ‘Ik ben God’. ‘Ik ben meer dan God. Ik ben de onwrikbare, de onbarmhartige. Ik ken geen goed of kwaad. Ik doe wat ik moet. Wat ik doe is goed.’6 De gewoonheid van de dader – in tegenstelling tot de gangbare opvattingen over de duivelse kant van het kwaad – heeft het voordeel dat we er kennelijk iets tegen kunnen doen. Het grote nadeel is dat daders moeilijk te detecteren zijn. Het zijn als het ware boeken die verstopt zijn in een boekenkast. Zonder rode kaft, bokkenstaart en zwavellucht. Qua aanleg zijn mensen dus niet slecht maar wel zwak in die zin dat zij zichzelf en anderen makkelijk bedotten over hoe goed en nobel ze eigenlijk zijn.

Feldman meent verder dat organisaties beoordeeld moeten worden op de door hen gecreëerde context waarbinnen mensen makkelijker of moeilijker kunnen ontsporen. Een bedrijf dat winstgerelateerde beloningen hanteert, zal verkopers er eerder toe brengen agressieve verkooptrucs te gebruiken en te liegen over hun omzet of erger. Daarover hierna meer.

Het doet mij denken aan Arendt’s bespiegeling over het proces tegen Eichmann – vertegenwoordiger van nazi-Duitsland – waar zij onder meer opmerkt:

De geruchtmakende vaststellingen over de banaliteit van het kwaad7 hadden voor haar een geruststellend effect. Het kwaad was niet diabolisch, had zich niet in de wortels van het menselijke bestaan gevestigd, maar is meer een soort oppervlakkige fungus. Die schimmel kan verwijderd worden. De menselijke natuur en individuele aanleg geven in de meeste gevallen – zo begrijp ik Feldman – geen aanleiding tot paniek over de fundamentele slechtheid van de mens, wel enige zorg over zijn zwakheid en opportunisme. Dat maakt – voor het ethische handelen – de (sociaal-politieke en situationele) context van groot belang.

De meeste mensen verrichten hun arbeid binnen een geografische eenheid in grotere werkverbanden. Voor ons is die eenheid – het naoorlogse Nederland – door sommigen wel gedefinieerd als een ruimte, geen ideaal.8 Het is een lieve ruimte, een soort Efteling; heerlijk om te wonen, maar moeizaam in zijn verhouding tot de buitenwereld. Op macroniveau heeft de kwaliteit van de wetgeving ernstig te lijden gehad onder politieke wanen, crisis en instrumenteel belastingbeleid.9 Gribnau concludeerde:10

Als ‘social engineering’, marktdenken en politieke waan de boventoon voeren, spelen rechtsbeginselen een secundaire rol. Burgers, dus ook bedrijven, gaan – daartoe uitgenodigd door de overheden – calculeren. Er ontstaat zelfs een specifieke fiscaal-industriële markt waar bedrijven en overheden elkaar ontmoeten. De afschaffing van de dividendbelasting wordt ingezet om het vestigingsklimaat aantrekkelijker te maken; juridische argumenten spelen in de politieke discussie nauwelijks een rol. Een belangrijke uitzondering is die van het horizontaal toezicht; hier krijgt de goede burger c.q. het goede bedrijf wel degelijk de mogelijkheid om voordeel te behalen in plaats van over een kam geschoren te worden met allerlei klaplopers en smeerlappen. Het horizontaal toezicht sluit naar mijn mening goed aan bij de boodschap van Feldmans boek. Het strafrechtelijke beleid bij fraude door rechtspersonen is in deze zin contraproductief. De grootste rechtspersoonlijke boevenstreken kunnen vrij eenvoudig worden afgekocht. Hiermee wordt voorkomen dat men de structuur, het beleid van de organisatie en de bemoeienis van het topmanagement – dus de relevante context – onderzoekt. Als ergens zou moeten gelden: ‘de onderste steen boven’ dan is het wel in dit soort gevallen, juist omdat de context zo belangrijk is.

Voor organisaties en instellingen geldt dat zij geen moraal kunnen kennen; alleen de mensen die deel uitmaken van de organen van die organisaties kunnen ethische afwegingen maken en moreel handelen. Voor accountants- en adviesorganisaties geldt hetzelfde. Veel mensen uit de ngo-wereld en de politiek beschouwen het bedrijfsleven met grote achterdocht, juist vanwege het vermeende gebrek aan (institutionele) moraliteit en de drang tot het maken van winst. Dat heeft iets raars, aangezien de geschiedenis leert dat de grootste bloedbaden over het algemeen door overheden zijn opgezet en betrokken waren op hun eigen onderdanen.11 Toch blijft in Europa de achterdocht jegens bedrijven en het vertrouwen in de overheden betrekkelijk groot. In Amerika is dat – denk ik – anders. Bijna iedere Amerikaan, van dichter Henry David Thoreau tot ondernemer Steve Jobs, heeft een afkeer van overheidsbemoeienis. Met voor ondernemers de toevoeging dat als ze gratis geld van de overheid nodig hebben ze een bewonderenswaardige mentale flexibiliteit betrachten. Economen noemen dat externaliseren, een moeilijk woord voor gratis mee-eten.

Nu had de Chicago-econoom Milton Friedman een goed punt toen hij in zijn beroemde artikel12 zei dat – binnen het huidige politiek-maatschappelijke bestel – de enige verantwoordelijkheid van ondernemingen het maken van winst is. Hij legt de vinger op de zere plek als hij zegt:

Over het maken van winst als primaire verantwoordelijkheid moet men overigens niet te licht denken. De recent overleden Fiat-CEO Sergio Marchionne heeft mede het wonder van Turijn verzorgd en daarmee zeg 200.000 arbeidsplaatsen veiliggesteld. Onder Marchionne – de man die nooit vakantie nam – ging de waarde van Fiat en Chrysler van $2 naar 84 miljard. Zonder nu te vervallen in een sleets loflied op de hardwerkende entrepreneur, maar onderschatten wij niet de kracht en slimheid die ondernemers moeten hebben om winst te maken en banen te creëren?

Friedman heeft mijns inziens gelijk dat het ‘corporate social responsibility’-verhaal nog steeds vaag, abstract is en in veel gevallen niet verder komt dan kletsethiek. De term is van Denker des Vaderlands Rene ten Bos en hij vervolgt: ‘De bedrijfsethiek debatteert te weinig, maar prefereert het kletsen.’13 Om je zinvol met ethiek in een onderneming bezig te houden is een code, protocol of dilemma-app leuk maar te vaag. Een bootje charteren met gelederwerkte employees tijdens de Canal Parade, zet nauwelijks zoden aan de ethische dijk. De door Deloitte in de afgelopen Gay Pride gebruikte slogan is een treffende illustratie van klets-ethiek: ‘We are all heroes and winning by being our authentic self’ stond er op het bootje. Sergio Marchionne – die zijn carrière bij Deloitte begon – draait zich om in zijn graf.

Vrije beroepsorganisaties hebben iets speciaals. Deskundigheid en waardigheid van de professie geven een extra dimensie aan dit soort instellingen, veelal partnerships met steeds sterker wordende corporate elementen. Cultuur is bepalend en binnen die cultuur speelt het beoordelings- en beloningssysteem van een partnership een essentiële rol. Als de cultuur in een kantoor aan moreel besef moet winnen, dan moet je dus beginnen en eindigen bij de beoordeling en beloning. Doet men dat niet, dan is een ethische herbezinning eerder cosmetisch van aard en uitsluitend van belang voor marketingdoeleinden. Ethische codes en protocollen en dergelijke spelen alleen een rol als ze onderdeel zijn van de dagelijkse bezigheden en uiteindelijk consequenties hebben voor bonus en promotie. Veelal komen kantoren niet verder dan op strikt rationele wijze een tax policy vaststellen, een code op de website en eventueel een commissie die dilemma’s uitdiept. En natuurlijk verplichte cursussen 18e/19e -eeuwse deugdethiek en Benthamiaans nuttigheidsdenken voor iedereen. Maar of waarden en normen daardoor geïnternaliseerd worden, dat valt te bezien. De rol van toezichthouders is, denk ik ook beperkt tot het afvinken van verschillende vakjes met vragen over de tax policy en codes enz. Vergelijk het al twaalf jaar ontoereikende toezicht van De Nederlandsche Bank op de trustsector.14

Maar willen bedrijven wel dat ethiek geïnternaliseerd wordt? Het echt ontregelende van de morele dimensie is gevaarlijk. Het is die emotionele ontregeling waar ngo’s op mikken als ze belastingontwijking afzetten tegen bijvoorbeeld de kosten van gezondheidszorg in ontwikkelingslanden of sterker belastingontwijking gelijkschakelen met kindermoord. Vaak zijn het simpele provocaties, maar ik begrijp (inmiddels) wel dat men probeert het gestaalde rationalistisch-liberale harnas van de adviseurs te doorbreken. Ethiek is, denk ik net als strategie de kunst van het ‘nee’ zeggen en doen. Uit mijn eigen PwC-tijd weet ik dat ‘we’ – door schade en schande wijs geworden – indertijd nee hebben gezegd tegen het verzoek om de audit te doen van onderdelen van het Italiaanse zuivelconglomeraat Parmalat, toentertijd een geliefde target onder de Big Four. We doen de audit van of alles of van niets, was de boodschap van PwC. Het werd niets. Op korte termijn kostte dat veel omzet, op langere termijn achteraf bezien, een gouden zet. Een dergelijke opstelling ging om de kwaliteit van de dienstverlening maar is ook vervlochten met allerlei morele oordelen. Laat je jezelf in een situatie brengen waarin je geen totaaloverzicht hebt en dus welbewust gaten in je morele verdedigingslinie hebt? Het heeft me verbaasd waarom ‘we’ binnen PwC toen niet veel meer ruchtbaarheid gaven aan de afwijzing van Parmalat en vooral de gronden waarop. Variërend op Gribnau’s eerdere vaststelling:15 (fiscaal) adviseren is bij uitstek een moreel fenomeen. Dat ons vak doordesemd is van ethiek, is volgens mij nog steeds onvoldoende door de praktijk onderkend.

Gelukkig is er een buitenwereld die onze sector regelmatig de (morele) maat neemt. In een recent rapport van Corporate European Observatory (CEO) met de titel ‘Accounting for influence’16 maakt CEO melding – op de inmiddels bekende alarmistische toon – van een enorme verstrengeling van de Big Four-kantoren en de EU-instellingen. En dat terwijl – zo geef ik CEO’s positie verkort weer – de Big Four-kantoren de tax avoidance hebben mogelijk gemaakt en dus geen legitieme gesprekspartners zijn. Zoals de tabaksindustrie niet mee zou mogen praten over een rookverbod. Hoe CEO dat doet, staat op een verfrissend eenvoudig schema op pagina 8 van het rapport met pijltjes verluchtigd:

• ‘ze’ doen werk voor de EU;
• ‘ze’ lobbyen bij de EU;
• ‘ze’ zitten in EU-advisory groups; en
• ‘ze’ wisselen stuivertje met werknemers van de Europese instellingen.

De conclusie: stop ermee want de Big Four ondermijnen het beleid tegen belastingontwijking. De bewijsvoering van CEO is mager. (Ik gebruik in het hiernavolgende de cijfers over omzetten zoals die in het rapport staan.)

Het lobbywerk van bijvoorbeeld PwC vertegenwoordigt ongeveer 0,002% van hun totale omzet, de met EU-werk behaalde omzet is ongeveer 0,05% van PwC’s totale omzet. Uit mijn eigen ervaring weet ik dat EU-werk altijd tot hoofdpijn leidde: je moest een papierberg aan regeltjes door en voordat je het werk binnen had, was je al kostbare weken kwijt aan bureaucratische inktschijterij. De fees waren mager en afgemeten en de scoping van projecten ongewis. Kortom: anders dan bij voorbeeld de fusie- en overnamepraktijk, was dit geen adviseursparadijs. Van de advisory groups noemt CEO onder andere het door PwC gerunde EBIT.17 Samen met Bob van der Made heb ik – in een vorig leven – aan de wieg gestaan van deze groep bedrijven die onder secretarieel beheer van PwC een gesprekspartner is van allerlei Europese instellingen maar ook regelmatig andere instellingen zoals de OECD bezoekt. Het is een platform voor bedrijven die anders geen of moeilijk toegang hebben tot de grote internationale fiscale beleidsmakers. Het zijn dus niet de Shells en Unilevers. De Europese regelgevers zijn er blij mee want zo krijgen zij een veel beter beeld van wat bedrijven willen en kunnen. Om alleen maar de mening van Shell en Unilever te horen gaat toch vermoeien op den duur. EBIT is een manier om met name Europa dichterbij de burger te brengen, zal ik maar zeggen. PwC krijgt voor de secretarisrol volgens CEO wel € 100.000 per jaar! Dat is in omzettermen verre van substantieel, zeg maar drie bootjes met aankleding voor de Canal Parade. Ik moest overigens in mijn PwC-tijd voortdurend aan de toenmalige belastingbestuurders uitleggen wat EBIT nu was en deed, wat het belang voor de Nederlandse praktijk was, en of ik daar niet beter mee kon stoppen. Anders dan in het VK en de VS was er nauwelijks een gestructureerd beleid gericht op beïnvloeding van autoriteiten.

Het CEO-rapport komt met allerlei hilarische details over waar de Big Four-kantoren gehuisvest zijn in het Brusselse. Al de vestigingen blijken zich dichtbij Europese instellingen te bevinden, namelijk in het centrum van Brussel. Dat is inderdaad hoogst verdacht. Dichtbij belangrijke regelgevers zitten, zodat je snel informatie kunt krijgen of waarmee klanten beter bediend kunnen worden, is voor CEO blijkbaar een belangrijke indicator voor belangenverstrengeling.

Dat veel personele uitwisseling plaatsvindt tussen de instellingen en de Big Four, is interessant maar nauwelijks overtuigend als bewijsvoering. Het kan – zoals Marlies de Ruiter zei bij haar overstap van de OECD naar EY18 – juist de kwaliteit van regelgeving ten goede komen en men kan makkelijk staande houden dat de vijver van fiscalisten nu eenmaal beperkt is en overbevist wordt. Het voordeel genoemd door Marlies de Ruiter kan mooi geïllustreerd worden met de invoering van het toenmalige artikel 29a Wet IB 1964 (fictief rendement op passieve taxhavenvennootschappen). Het is ontworpen onder inspirerend leiderschap van staatssecretaris en oud-Loyens adviseur Nooteboom die als adviseur zeer bekend was met de internationale ontwijkingstrucs en de Amerikaanse anti-misbruikpraktijk. Het is één van de meest succesvolle antimisbruikbepalingen geweest, lijkt me.19 Het uitgangspunt van het rapport is ten slotte fundamenteel onjuist. Het volgt de inmiddels gemeengoed geworden opvatting (‘frame’) dat bedrijven, adviseurs en accountants exclusief het monster van de agressieve tax planning hebben gecreëerd. Dat is onjuist. Het fiscaal-industrieel complex omvat niet alleen de Big Four aan de vraagkant, maar met name ook de landen als aanbieders van fiscale faciliteiten. Die landen hadden zelfs geen moeite om Big Four-adviseurs in te schakelen om met plannen te komen om hun landen nog aantrekkelijker te maken als vestigingsplaats. In Nederland is zo de infokappraktijk ontstaan. Maar de echte grootschalige, perverse tax planning is voor het overgrote deel van Amerikaanse oorsprong. Het grootschalig offshore houden van circa $2500-3000 miljard stateless income onder het oude belastingregime was iets waarin de Amerikaanse overheid en het bedrijfsleven (inclusief Big Four) eendrachtig samenwerkten.20

Het kan helemaal geen kwaad om de Big Four en hun netwerken en lijnen van en naar de publieke instellingen kritisch te volgen. Een beschrijving en analyse van het fiscaal industrieel complex in samenhang met alle betrokken partijen is ook essentieel voor de verdere ontwikkeling van het internationale fiscale recht. Zeker binnen de internationale fiscale wereld is de rechtsontwikkeling toegemeten aan een beperkt aantal mensen (‘experts’) en instellingen die een voorliefde lijken te hebben voor het technocratische perspectief bezien vanuit de status quo. Dat betrekkelijk geïsoleerde discours moet worden blootgelegd en geduid ten behoeve van een verhoging van de legitimiteit en geloofwaardigheid. Website Follow the Money (FTM) heeft een aantal mooie pogingen gedaan de Nederlandse lobbycratie in beeld te brengen. Het is teleurstellend dat FTM dit CEO-rapport als onthullend aanprijst.21 Ik kan het rapport niet anders zien als een struikelstapje achteruit het donker in: idee 8, uitvoering 3-. Dit onderwerp verdient veel en veel beter.