Kennelijk onbehoorlijk bestuur door vestiging tweede hypotheek

en

de ontvanger van de Belastingdienst, de ontvanger,

en

de Staat der Nederlanden (Minister van Justitie en Veiligheid), de Minister.

Inleiding

1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank de beroepen van belanghebbenden tegen de uitspraken op bezwaar van de ontvanger van 2 april 2021.

1.1.De ontvanger heeft aan belanghebbenden op 21 november 2019 een beschikking aansprakelijkstelling (de aansprakelijkstellingsbeschikkingen) afgegeven voor een onbetaalde naheffingsaanslag omzetbelasting van [b.v.] . ( [b.v.] ) voor een bedrag van € 1.171.668,02.

1.2. De ontvanger heeft de bezwaren van belanghebbenden ongegrond verklaard.

1.3. De ontvanger heeft op de beroepen gereageerd met een verweerschrift.

1.4. De rechtbank heeft de beroepen op 21 november 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: [belanghebbende 1] als belanghebbende en als bestuurder namens [belanghebbende 2] B.V., [naam 1] als waarnemer van de gemachtigde, mr. D. Liem, ter bijstand vergezeld door [naam 2] en namens de ontvanger, [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] .

1.5. Van hetgeen op de zitting is besproken is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan de rechtbank gelijktijdig met deze uitspraak een afschrift naar partijen heeft verzonden.

Beoordeling door de rechtbank

2. De rechtbank beoordeelt of de aansprakelijkstellingsbeschikkingen terecht aan belanghebbenden zijn opgelegd. De rechtbank beoordeelt ook of belanghebbenden recht hebben op een vergoeding van immateriële schade. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van belanghebbenden.

3. De rechtbank is van oordeel dat de aansprakelijkstellingsbeschikkingen terecht aan belanghebbenden zijn opgelegd. Belanghebbenden hebben recht op een vergoeding van immateriële schade vanwege de overschrijding van de redelijke termijn. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot deze oordelen komt en welke gevolgen dit heeft.

Feiten

4. [b.v.] is op 23 maart 2006 opgericht. [b.v.] (onderdeel van het ISH-concern) bezit 100% van de aandelen in [b.v.] . [b.v.] had als enige activiteit het ontwikkelen van een vastgoedproject aan de [adres] te [plaats 2] .

4.1. [b.v.] heeft op 1 april 2008 twee panden aan de [adres] (de onroerende zaken) aangekocht en is daartoe een hypothecaire geldlening aangegaan bij de Deutsche Bank naar een bedrag van € 4.750.000.

4.2. Na aankoop van de panden wijzigt de gemeente het bestemmingsplan. Hierdoor kan het beoogde project niet ontwikkeld worden met als gevolg een waardevermindering van de onroerende zaken. De toenmalige bestuurder van [b.v.] heeft in 2013 berekend dat hierdoor op het project een verlies van € 1.807.133 verwacht wordt.

4.3. [b.v.] lost na deze wijziging niet meer af op de aan haar verstrekte financiering. De heer [belanghebbende 1] was op dat moment al betrokken bij het project omdat hij een rol vervulde bij andere deelnemingen in het ISH-concern. De Deutsche Bank is bereid het krediet voort te zetten als het belang in [b.v.] volledig overgaat naar [belanghebbende 2] B.V. ( [belanghebbende 2] ).

4.4. Op 28 april 2014 worden de aandelen in [b.v.] voor € 1 gekocht door [belanghebbende 2] . [belanghebbende 2] wordt benoemd tot bestuurder van [b.v.] . [belanghebbende 1] bezit 100% van de aandelen in [belanghebbende 2] en is de bestuurder van deze vennootschap.

4.5. [b.v.] had een lening verstrekt van € 1.575.930 aan [b.v.] . De vordering is in het kader van de aandelenverkoop op 23 april 2014 aan [belanghebbende 2] gecedeerd voor een bedrag van € 1.

4.6. Op 12 mei 2014 sluiten [belanghebbende 2] en [b.v.] een overeenkomst van geldlening. Door de overeenkomst van geldlening ontstaat een rekening-courantverhouding van maximaal € 1.760.000. De vordering van [belanghebbende 2] op [b.v.] van € 1.575.930 maakt hier onderdeel van uit.

4.7. [b.v.] vestigt tot zekerheid van de voldoening van haar vordering op 6 maart 2015 het tweede recht van hypotheek op de onroerende zaken ten behoeve van [belanghebbende 2] voor een totaalbedrag van € 1.760.000.

4.8. [belanghebbende 2] brengt een beheersvergoeding van € 157.500 per jaar in rekening bij [b.v.] . Dit betreft de werkzaamheden van [belanghebbende 1] op basis van een uurtarief van € 150 conform het uurtarief dat hij aan derden in rekening brengt.

4.9. Op 23 december 2015 verkoopt [b.v.] de onroerende zaken aan een derde voor een bedrag van € 5.947.780 waarover € 1.249.033 omzetbelasting verschuldigd is. De totale verkoopsom bedraagt derhalve € 7.196.813.

De Deutsche Bank ontvangt als eerste hypotheekhouder € 5.600.000 (hoofdsom van € 4.750.000 plus € 850.000 opgebouwde rente en kosten). [belanghebbende 2] ontvangt als tweede hypotheekhouder € 1.248.712. Een bedrag van € 347.572 wordt overgeboekt naar een Escrow rekening waarop een pandrecht van [belanghebbende 2] rust, gevestigd op 23 december 2015.

4.10. Na de verkoop resteert een schuld van [b.v.] aan [belanghebbende 2] van € 406.317. Voor dat bedrag cedeert [b.v.] op 23 december 2015 de (potentiële) vordering op de gemeente Amsterdam in verband met geleden planschade aan [belanghebbende 2] . Dit wordt verrekend met het openstaande bedrag onder de leningsovereenkomst.

4.11. Eind december 2015 keert [belanghebbende 2] een bedrag van € 650.000 aan dividend uit aan [belanghebbende 1] en verstrekt hem tevens een lening van € 304.278.

4.12. [b.v.] doet p 12 januari 2016 aangifte omzetbelasting over het vierde kwartaal van 2015. De vanwege de verkoop verschuldigde omzetbelasting van € 1.249.033 wordt niet voldaan. Op 25 februari 2016 wordt daarom een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd.

4.13. Op 4 februari 2016 doet [belanghebbende 1] als indirect bestuurder van [b.v.] een rechtsgeldige melding betalingsonmacht bij de ontvanger.

4.14. Op 21 november 2019 worden [belanghebbende 2] en [belanghebbende 1] aansprakelijk gesteld voor de onbetaalde omzetbelastingschuld van [b.v.] over het vierde kwartaal 2015 voor een bedrag van € 1.171.668. Dit is opgebouwd uit het op de naheffingsaanslag verschuldigde bedrag van € 1.249.982 minus de daarin begrepen boete van € 5.278 minus een verrekening van € 73.036.

4.15. [b.v.] heeft een procedure gevoerd tegen de gemeente Amsterdam. Vanwege de wijziging van het bestemmingsplan meent [b.v.] recht te hebben op een vergoeding voor planschade. De gemeente wijst het bezwaar op 17 juni 2014 af. Uiteindelijk doet de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op 13 maart 2019 uitspraak waarin geen vergoeding voor planschade aan [b.v.] wordt toegekend.

4.16. [b.v.] heeft op 30 december 2022 de gemeente Amsterdam en het door deze ingehuurde adviesbureau aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 650.000 met als onderbouwing dat het rapport van het adviesbureau ondeugdelijk zou zijn geweest. Dit volgt volgens [b.v.] uit een contra-expertise door een ander adviesbureau. Aan deze aansprakelijkstelling is tot op heden geen nadere opvolging gegeven.

Overwegingen

5. Op grond van artikel 36, eerste lid, van de Invorderingswet 1990 (de Invorderingswet) is een bestuurder onder voorwaarden hoofdelijk aansprakelijk voor een openstaande omzetbelastingschuld.

5.1. Op grond van artikel 36, vijfde lid, letter c, van de Invorderingswet wordt indien een lichaam de bestuurder is, de bestuurder van dat lichaam mede als bestuurder aangemerkt. De bestuurder van [b.v.] is [belanghebbende 2] . Op grond van deze bepaling wordt [belanghebbende 1] als bestuurder van [belanghebbende 2] mede als bestuurder van [b.v.] aangemerkt voor toepassing van artikel 36 van de Invorderingswet.

5.2. Tussen partijen is niet in geschil dat [b.v.] een rechtsgeldige melding betalingsonmacht op grond van artikel 36, tweede lid, van de Invorderingswet heeft gedaan. Daarom kunnen belanghebbenden op grond van artikel 36, derde lid, van de Invorderingswet alleen aansprakelijk gesteld worden indien aannemelijk is dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hen te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. De bewijslast hiervoor rust op de ontvanger.

5.3. Volgens vaste jurisprudentie is sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur indien geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden als de aansprakelijke zou hebben gehandeld en de bestuurder wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat belastingschulden onbetaald zouden blijven1. Hierbij dienen alle gedragingen van de bestuurder in hun totaliteit en onderlinge samenhang bezien te worden2.

5.4. Tussen partijen is niet in geschil dat voor beantwoording van de vraag of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur de kwalificatie van de vestiging van het recht van tweede hypotheek op de onroerende zaken door [b.v.] ten behoeve van [belanghebbende 2] op 6 maart 2015 doorslaggevend is. Het gaat dus om de beoordeling van de handelingen met de kennis van zaken op dat moment, waarbij toekomstige onzekere gebeurtenissen mede in aanmerking mogen worden genomen maar op basis van de kennis van dat moment.

Zou geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden hebben gehandeld als belanghebbenden?

5.6. Belanghebbenden dienen zich bij de vervulling van de taak als bestuurder van [b.v.] te richten naar het belang van deze vennootschap3. De rechtbank overweegt dat hetgeen belanghebbenden hebben aangevoerd geen feiten en omstandigheden zijn waaruit volgt dat er zakelijke redenen waren voor [b.v.] om het recht van tweede hypotheek te verlenen aan [belanghebbende 2] . De ontvanger heeft volgens de rechtbank terecht aangevoerd dat [belanghebbende 2] slechts een risico van € 1 liep omdat de vordering voor dat bedrag aan haar gecedeerd was. Immers, zij had slechts € 1 betaald voor de vordering op [b.v.] . Dit rechtvaardigt niet een hypotheekinschrijving voor een bedrag van € 1.760.000. Belanghebbenden hebben door aan te voeren dat het recht op tweede hypotheek was gevestigd vanwege mogelijke nadere kosten die nog uit het project zouden voortvloeien, de stelling van de inspecteur onvoldoende gemotiveerd betwist. Immers, belanghebbenden hebben op geen enkele wijze onderbouwd welke kosten dit zouden kunnen zijn. Dat er een risico was dat omwonenden een planschadeprocedure zouden instellen tegen de gemeente Amsterdam en dat een eventuele hieruit resulterende planschadevergoeding door de gemeente Amsterdam op [b.v.] verhaald zou kunnen worden, is hiervoor onvoldoende en rechtvaardigt bovendien niet dat ten behoeve van een vordering waarop een risico van € 1 wordt gelopen een hypotheekrecht van € 1.760.000 wordt overeengekomen.

5.7. Naar het oordeel van de rechtbank hebben belanghebbenden zich bij hun besluitvorming als bestuurder van [b.v.] niet gericht op het algemeen belang van deze vennootschap, gelet op het ontbreken van zakelijke redenen voor [b.v.] . Zij hebben daarentegen gehandeld naar hun belang als (indirect) aandeelhouder in [b.v.] om hun financiële opbrengsten uit [b.v.] te maximaliseren.

5.8. De rechtbank merkt daarbij nog het volgende op. De ontvanger heeft tevens gewezen op de dividenduitkering die in 2017 door [belanghebbende 2] aan [belanghebbende 1] is gedaan en op de beheersvergoeding van € 157.500 die [belanghebbende 2] jaarlijks aan [b.v.] in rekening heeft gebracht. De rechtbank heeft deze omstandigheden echter niet in haar beoordeling meegewogen. De dividenduitkering heeft pas plaatsgevonden na het vestigen van het recht op tweede hypotheek en dus na de omstandigheid die gezien dient te worden als onbehoorlijk bestuur. Wat betreft de beheersvergoeding hebben belanghebbenden voldoende gemotiveerd bestreden dat deze vergoedingen zouden zijn gebaseerd op een onzakelijke grondslag.

5.9. Gelet op het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat belanghebbenden als bestuurder van [b.v.] hebben bewerkstelligd dat de omzetbelastingschuld onbetaald is gebleven. De ontvanger heeft volgens de rechtbank aannemelijk gemaakt dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden het recht van tweede hypotheek op de onroerende zaken gevestigd zou hebben.

Wist of had de bestuurder redelijkerwijs moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat de omzetbelastingschuld onbetaald zouden blijven?

5.11. Belanghebbenden betwisten dat zij hadden moeten begrijpen dat hun handelwijze tot gevolg zou hebben dat de omzetbelastingschuld niet voldaan zou kunnen worden, omdat ten tijde van de vestiging van het recht van tweede hypotheek de omvang van de toekomstige verkoopprijs niet duidelijk was. Een verkoopopbrengst waaruit de verschuldigde omzetbelasting volledig betaald zou kunnen worden, was wel mogelijk omdat een derde partij in september 2015 interesse had getoond om de onroerende zaken te kopen voor een bedrag van € 8.400.000. Ter onderbouwing van deze stelling hebben belanghebbenden enkele e-mails met een tussenpersoon overgelegd. Op zitting heeft [belanghebbende 1] daaraan toegevoegd dat hij ten tijde van het vestigen van het hypotheekrecht in de veronderstelling was dat zij het gehele project zouden realiseren en niet dat de onroerende zaken op korte termijn zouden worden verkocht.

5.12. De rechtbank overweegt dat belanghebbenden op het moment van het vestigen van het recht van tweede hypotheek zich ervan bewust moeten zijn geweest dat [belanghebbende 2] een bevoorrechte positie kreeg waardoor andere schuldeisers, hieronder begrepen de ontvanger, mogelijk niet voldaan konden worden. Dit volgt uit de stelling van belanghebbenden dat de reden voor het vestigen van het tweede hypotheekrecht het met voorrang boven derden zekerstellen van hun rechten was.

5.13. Uit de aankoopprijs van de aandelen in [b.v.] van € 1 in combinatie met de cessie van de vordering op [b.v.] voor een bedrag van € 1 volgt dat de waarde in het economische verkeer van de onroerende zaken op 28 april 2014 niet hoger was dan de hypothecaire lening van de Deutsche Bank (inclusief opgebouwde rente en kosten bedroeg deze op het moment van verkoop € 5.600.000). Hieruit volgt volgens de rechtbank dat er een gerede kans bestond dat de toekomstige verkoopopbrengst onvoldoende zou zijn om hiermee de eerste en tweede hypotheekhouder alsook de verschuldigde omzetbelasting te voldoen. Hiervoor diende immers uitgegaan te worden van een hypothetische verkoopopbrengst van ongeveer € 7.300.000. De rechtbank acht gezien hetgeen door partijen is aangevoerd deze verkoopopbrengst niet realistisch en stelt vast dat deze ook sterk afwijkt van de daadwerkelijke verkoopopbrengst van € 5.947.780. Hierbij neemt de rechtbank mede de door [belanghebbende 1] ter zitting besproken moeilijke marktomstandigheden in 2015 in aanmerking.

5.14. De stelling van belanghebbenden dat een derde interesse zou hebben getoond om de onroerende zaken te kopen voor een bedrag van € 8.400.000 is slechts onderbouwd met enkele e-mails. [belanghebbende 1] heeft ter zitting gesteld dat hij de intentie had om het project zelf door te ontwikkelen en hierdoor de verwachting had dat de verkoopopbrengst voldoende zou zijn om de omzetbelastingschuld te voldoen. Beide stellingen zijn naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd en kunnen belanghebbenden daarom niet baten.

5.15. Gelet op het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat de ontvanger aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbenden wisten of redelijkerwijs moesten begrijpen dat de opbrengst van de onroerende zaken zelf onvoldoende zou zijn om ook de omzetbelasting te voldoen. De rechtbank stelt vast dat [b.v.] ook geen andere activa had om de omzetbelasting mee te voldoen.

5.16. Belanghebbenden stellen dat [b.v.] wel de gerechtvaardigde verwachting had een substantiële planschadevergoeding van de gemeente Amsterdam te ontvangen waarmee de omzetbelastingschuld geheel voldaan zou kunnen worden. De rechtbank stelt vast dat het verzoek op het moment van het vestigen van het tweede hypotheekrecht door de gemeente Amsterdam was afgewezen, de rechtbank het beroep van belanghebbende hiertegen ongegrond had verklaard en een hoger beroep aanhangig was bij de Raad van State (die het verzoek later eveneens ongegrond heeft verklaard waardoor belanghebbende geen vergoeding voor planschade heeft ontvangen). Daarnaast acht de rechtbank van belang dat [b.v.] de planschadevordering op 23 december 2015 voor een bedrag van € 406.317 heeft gecedeerd aan [belanghebbende 2] . Hieruit volgt dat belanghebbende zelf de planschadevergoeding op een veel lager bedrag inschatte dan de omzetbelastingschuld.

5.17. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit het bovenstaande dat de stelling dat met de te verwachten planschadevergoeding de omzetbelastingschuld geheel voldaan zou kunnen worden, niet slaagt.

5.18. De rechtbank is dan ook van oordeel dat belanghebbenden wisten of redelijkerwijs moesten begrijpen dat hun handelwijze tot gevolg zou hebben dat de omzetbelastingschuld bij verkoop van de onroerende zaken onbetaald zou blijven.

Conclusie

Vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn

5.20. Belanghebbenden hebben verzocht om toekenning van een vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn voor de behandeling van het bezwaar en beroep.

5.21. De in aanmerking te nemen termijn is aangevangen op 30 december 2019, zijnde de datum dat het bezwaarschrift door de ontvanger is ontvangen. Nu de rechtbank uitspraak doet op 2 januari 2024, zijn sindsdien afgerond 49 maanden verstreken. Aangezien de redelijke termijn als uitgangspunt 24 maanden bedraagt, is de redelijke termijn met 25 maanden overschreden.

5.22. Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van samenhangende zaken. Deze zaken zijn gezamenlijk behandeld (zowel in de bezwaarfase als in de beroepsfase) en hebben betrekking op hetzelfde onderwerp. De rechtbank ziet daarom aanleiding om voor belanghebbenden samen eenmaal het tarief van € 500 per half jaar te hanteren. Belanghebbenden hebben dus recht op een vergoeding van immateriële schade van in totaal 5 x € 500 is € 2.500, ieder € 1.250.

5.23. Voor de verdeling daarvan tussen de ontvanger (bezwaarfase) en de Minister (beroepsfase) geldt het volgende. De bezwaarfase is geëindigd met het op de voorgeschreven wijze bekendmaken van de uitspraak op bezwaar op 2 april 2021. De bezwaarfase heeft daarmee afgerond 16 maanden geduurd, waarmee de redelijke termijn voor de bezwaarfase met 10 maanden is overschreden. Dit brengt mee dat 10/25 deel voor de rekening van de ontvanger komt, zijnde € 500 per belanghebbende. Het restant is toe te rekenen aan de beroepsfase. De Minister dient derhalve € 750 per belanghebbende te betalen. De rechtbank merkt de Minister in zoverre aan als derde partij bij het geding.

Conclusie en gevolgen

6. De beroepen zijn ongegrond. Dat betekent dat de aansprakelijkstellingsbeschikkingen in stand blijven.

6.1. Belanghebbenden hebben recht op een vergoeding van immateriële schade van in totaal € 2.500.

6.2. Belanghebbenden hebben recht op een proceskostenvergoeding. Het verzoek om een integrale proceskostenvergoeding wijst de rechtbank af. De proceskosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. Voor rechtsbijstand door een gemachtigde krijgen belanghebbenden een vast bedrag per procesbehandeling. In beroep heeft elke proceshandeling een waarde van € 875. Omdat in dit geval uitsluitend recht bestaat op een proceskostenvergoeding in verband met het toekennen van een immateriëleschadevergoeding is sprake van één proceshandeling en acht de rechtbank een wegingsfactor van 0,25 aangewezen.4 Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van samenhangende zaken. De vergoeding bedraagt dan € 218,75 in totaal, € 109,38 per belanghebbende.

6.3. Belanghebbenden hebben tevens recht op een vergoeding van het betaalde griffierecht van in totaal € 409, namelijk € 49 aan griffierecht betaald door [belanghebbende 1] en € 360 betaald door [belanghebbende 2] .

6.4. De proceskostenvergoeding en het griffierecht moeten door de ontvanger en de Minister ieder voor de helft worden vergoed.

Beslissing

De rechtbank:

• verklaart de beroepen ongegrond;
• veroordeelt de Minister tot het betalen van een vergoeding van immateriële schade aan elk van de belanghebbenden van € 750, dus in totaal € 1.500;
• veroordeelt de ontvanger tot het betalen van een vergoeding van immateriële schade aan elk van de belanghebbenden van € 500, dus in totaal € 1.000;
• veroordeelt de Minister tot betaling van € 54,69 aan proceskosten aan elk van de belanghebbenden, dus in totaal € 109,38;
• veroordeelt de ontvanger tot betaling van € 54,69 aan proceskosten aan elk van de belanghebbenden, dus in totaal € 109,38;
• bepaalt dat de Minister € 24,50 van het betaalde griffierecht aan [belanghebbende 1] moet vergoeden en € 180 van het betaalde griffierecht aan [belanghebbende 2] moet vergoeden;
• bepaalt dat de ontvanger € 24,50 van het betaalde griffierecht aan [belanghebbende 1] moet vergoeden en € 180 van het betaalde griffierecht aan [belanghebbende 2] moet vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan op 2 januari 2024 door mr. A.H.W. Steijn, voorzitter, en mr. drs. J.H. Bogert en mr. drs. S.J. Willems - Ruesink, leden, in aanwezigheid van mr.J.H.M. van Ooijen, griffier en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.