De besloten vennootschap met (of zonder) beperkte aansprakelijkheid en vergelijking buitenlandse rechtsvormen

Opinie

Onderstaande tekst is ontleend aan mijn reactie op het consultatiedocument ‘Concept Besluit vergelijking buitenlandse rechtsvormen’.1 Aanleiding voor de reactie betreft de kennelijke onbekendheid met het feit dat houders van aandelen in een Nederlandsrechtelijke ‘besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid’ – what’s in a name? – sinds de invoering van de flex-bv-wetgeving in 2012 niet meer per definitie beperkt aansprakelijk zijn. Het onderscheid tussen beperkte aansprakelijkheid en hoofdelijke aansprakelijkheid speelt van oudsher in de Nederlandse vennootschapsbelasting een belangrijke rol bij de beantwoording van de (toerekenings)vraag aan welk subject de vermogens- en inkomensbestanddelen die verband houden met het drijven van een onderneming moeten worden toegerekend (voor wiens rekening en risico wordt de onderneming gedreven – de rechtsvorm of de achterliggers?), en gaf van origine een natuurlijke scheidslijn tussen kapitaalvennootschappen en personenvennootschappen – met de commanditaire vennootschap als mengvorm en met de door de Hoge Raad in het arrest van 24 november 19762 benoemde uitzondering op de regel. Het onderscheid tussen wel en geen rechtspersoonlijkheid bezittende rechtsvormen markeerde ook naar Nederlands burgerlijk recht traditioneel een scheidslijn tussen kapitaalvennootschappen en personenvennootschappen. Aan die scheidslijn lijken wij overigens graag vast te willen houden, ondanks de naderende rechtspersoonlijkheid van personenvennootschappen op de voet van titel 7.13 BW naar komend recht.3 Nu de rol van ‘beperkte aansprakelijkheid’ bij de subjectieve belastingplicht van de Nederlandsrechtelijke besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (hierna: bv), zacht gezegd, minder helder is geworden met de invoering van de flex-bv-wetgeving in 2012, lijkt mij dat ‘beperkte aansprakelijkheid’ niet meer als vanzelfsprekend criterium kan gelden bij de beoordeling of een vreemdrechtelijke kapitaalvennootschap ‘vergelijkbaar’ is met een Nederlandsrechtelijke bv.

Zonder afbreuk te willen doen aan de meer fundamentele vraag naar de invloed van hoofdelijke aansprakelijkheid op de toerekening van inkomen en vermogen aan een (namelijk: welk?) belastingsubject, beperkt onderstaande reactie op het ter consultatie aangeboden ‘Concept Besluit vergelijking buitenlandse rechtsvormen’ (hierna: Besluit) zich tot het voorgestelde artikel 4 van dit Besluit, dat ‘beperkte aansprakelijkheid’ vermeldt als een van de ‘wezenlijke kenmerken’ van de Nederlandsrechtelijke bv.

Een vreemdrechtelijke rechtsvorm waarvan, beoordeeld aan de hand van het recht dat haar bestaan beheerst, ‘aard en inrichting (...) voldoende vergelijkbaar zijn met de aard en inrichting, waaronder de in afdeling 2 opgenomen wezenlijke kenmerken, van een Nederlandse’ bv, is vergelijkbaar met een Nederlandse bv, zo valt af te leiden uit het voorgestelde artikel 2, lid 2, Besluit. Op grond van het nieuwe artikel 1a, lid 1, Wet VpB 1969 uit hoofde van de Wet fiscaal kwalificatiebeleid rechtsvormen leidt een dergelijke vergelijkbaarheid van een buitenlandse rechtsvorm met een bv tot gelijkstelling met de bv als (fiscaal non-transparant) belastingsubject. Het gaat daarbij derhalve om ‘voldoende’ vergelijkbaarheid van aard en inrichting van de buitenlandse rechtsvorm met – in casu – de aard en inrichting van een Nederlandsrechtelijke bv en onder die aard en inrichting (‘waaronder’) van de Nederlandsrechtelijke bv moet kennelijk, zij het niet uitputtend, worden verstaan: de ‘wezenlijke kenmerken’ die zijn vermeld in artikel 4 Besluit.

Het voorgestelde artikel 4, onderdeel d, Besluit vermeldt als een van de ‘wezenlijke kenmerken’ van de Nederlandsrechtelijke bv:

‘d. de aandeelhouders van de vennootschap zijn op grond van civiele wet- en regelgeving niet verder aansprakelijk voor de schulden en andere verplichtingen van de vennootschap dan tot het bedrag dat op hun aandelen in de vennootschap is gestort.’

De (concept)toelichting op deze bepaling vermeldt hieromtrent:

‘De aandeelhouder staat tot de bv in een rechtsbetrekking waaruit voor haar bepaalde rechten en verplichtingen voortvloeien. De aandeelhouder is voor schulden en andere verplichtingen van de vennootschap niet aansprakelijk boven het bedrag dat hij/zij op haar aandelen in de vennootschap heeft gestort. Dit betekent ook dat zij niet gehouden is om verder bij te dragen in de verliezen van de vennootschap.’

Uit deze passages kan al licht de indruk ontstaan dat de Nederlandsrechtelijke bv in alle gevallen uitsluitend beperkt aansprakelijke aandeelhouders kent, een hardnekkig misverstand waarbij, zo lijkt, het bestaan van artikel 2:192 BW wordt genegeerd, dat is ingevoerd bij de flex-bv-wetgeving in 20124 en waarvan het eerste lid, aanhef en onderdeel a luidt:

‘1. De statuten kunnen met betrekking tot alle aandelen of aandelen van een bepaalde soort of aanduiding:
a) bepalen dat verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard, jegens de vennootschap of derden of tussen aandeelhouders, aan het aandeelhouderschap zijn verbonden.’

Het Sdu-commentaar bij deze bepaling vermeldt, voor zover relevant:5

‘Op grond van art. 2:192 lid 1 sub a BW kunnen de statuten bepalen dat ‘verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard’ aan het aandeelhouderschap zijn verbonden. Huizink signaleert dat naar de letter van de wet aangenomen moet worden dat de op te leggen verplichtingen ex art. 2:192 lid 1 sub a BW slechts ‘verbintenissen’ kunnen betreffen in de zin van Boek 6 BW, zijnde verplichtingen van vermogensrechtelijke aard. Hij betwijfelt echter of dit wel zo is bedoeld door de wetgever (Huizink 2012, p. 7-8).Aanvankelijk was voorgesteld in de wettekst de bepalingen van art. 6:253 BW t/m art. 6:256 BW inzake het derdenbeding van overeenkomstige toepassing te verklaren. Deze verwijzing is bij nota van wijziging (Kamerstukken II 2007/08, 31058, nr. 6) uit het wetsvoorstel verwijderd. Dit neemt niet weg dat in de statuten opgenomen verplichtingen jegens derden rechtstreeks door die derden kunnen worden afgedwongen (Kamerstukken I 2011/12, 31058, C, p. 15 (MvA)).Statutair op te leggen verplichtingen dienen enig verband te houden met de vennootschap of de daarmee verbonden onderneming (Kamerstukken II 2006/07, nr. 3, p 44 (MvT)). Zij kunnen inhouden dat de aandeelhouders hoofdelijk verbonden zijn voor verplichtingen van de vennootschap. Waar precies de grens ligt, is onduidelijk. De jegens derden op te leggen extra verplichtingen aan aandeelhouders kunnen vergaand zijn. Extra verplichtingen kunnen inhouden dat aandeelhouders hoofdelijk aansprakelijk zijn voor (bepaalde of alle) schulden van de vennootschap (Kamerstukken I 2011/12, 31058, C, p. 15 (MvA)). Dortmond (Dortmond 2012) betwist dit met een beroep op de wettelijke definitie van de bv uit art. 2:175 lid 1 BW.De verplichtingen kunnen worden opgelegd aan alle aandeelhouders van de vennootschap, maar mogen ook worden beperkt tot houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding.’

Kort gezegd betekent dit dat een bv (sinds 2012) kan worden ingericht op een wijze dat een of meer, of zelfs alle aandeelhouders extern hoofdelijk aansprakelijk zijn voor schulden van de bv. Ik worstel sinds 2012 met het feit dat deze mogelijkheid geen invloed heeft op de fiscale behandeling van de bv in de Nederlandse vennootschapsbelasting en op de kwalificatie van buitenlandse rechtsvormen onder het tot nog toe geldende beleid. Hoofdelijke aansprakelijkheid is immers een kernaspect van de (toerekenings)vraag voor wiens rekening en risico een onderneming wordt gedreven: door de rechtsvorm onder wiens (externe) juridische vlag de onderneming wordt gedreven, of door de achterliggende personen?

Al eerder is aandacht gevraagd voor deze problematiek in het NOB-commentaar bij de destijds aanhangige flex-bv-wetsvoorstellen:6

‘5. Fiscale kwalificatie buitenlandse samenwerkingsverbanden
In de nota naar aanleiding van het verslag wordt erkend dat de belastingheffing van buitenlandse samenwerkingsverbanden, overeen dient te komen met fiscale systeem voor Nederlandse kapitaalvennootschappen en personenvennootschappen (Kamerstukken Il, 2010-2011, 32 426, nr. 7, blz. 39). In het Besluit van 11 december 2009, nr. CPP2009/519M, BNB 2010/58 wordt een toetsingskader gegeven op grond waarvan wordt beoordeeld of een buitenlandse rechtsvorm als transparant of als zelfstandig belastingplichtig lichaam moet worden aangemerkt. Volgens de minister bestaat vooralsnog de indruk dat dit toetsingskader géén aanpassing behoeft na inwerkingtreding van het flexibele bv-recht. De Orde heeft hierover haar twijfels met betrekking tot één van de toetsen, te weten de toets of de participanten beperkt aansprakelijk zijn voor de schulden en andere verplichtingen van het samenwerkingsverband (zie par. 3.3 van het besluit, vraag B). De Orde vraagt aan de minister of aansprakelijkheid nog wel langer een onderscheidend criterium is omdat aandeelhouders op grond van het voorgestelde art. 2:192, lid 1, onderdeel a, BW aansprakelijk kunnen zijn voor alle schulden van een bv (vgl. de aansprakelijkheid van vennoten van een personenvennootschap art. 18 Wetboek van Koophandel). In de nota naar aanleiding van het verslag heeft de minister bovendien bevestigd dat in een dergelijk geval een bv onderworpen blijft aan de vennootschapsbelasting.De Orde benadrukt dat de aansprakelijkheidstoets in de praktijk van groot belang is voor de fiscale kwalificatie van een buitenlands samenwerkingsverband. Zo beperkte het geschil in het recente arrest van de Hoge Raad over de kwalificatie van een naar het recht van Ohio (VS) opgerichte LLC (zie HR 23 september 2011, nr. 10/03724, V-N 2011/49.18, NTFR 2011/2318) zich uitdrukkelijk tot de aansprakelijkheidstoets. Als zou komen vast te staan dat de leden van de LLC aansprakelijk waren, was niet in geschil dat het samenwerkingsverband als transparant dient te worden aangemerkt. Omgekeerd gold dat niet in geschil was dat de LCC als non-transparant kwalificeert als zou komen vast te staan dat de leden niet aansprakelijk waren. De Orde maakt zich zorgen dat onder het flexibele bv-recht een oplossingsvacuüm zal ontstaan voor gevallen waarin de aansprakelijkheidstoets thans de doorslag geeft. Kan de minister aangeven hoe in deze gevallen de kwalificatie verloopt?’

De minister antwoordde dat:7

‘het buitenlandse te kwalificeren samenwerkingsverband na inwerkingtreding van dit wetsvoorstel ook met de vernieuwde bv vergeleken [zal] moeten worden. Voor de vergelijking is er in genoemd besluit een toetsingskader opgenomen, dat is uitgewerkt aan de hand van vier vragen. Het aansprakelijkheidsvriterium is daar – naast het eigendoms-, aandelen- en toestemmingscriterium – één van. Voor de uiteindelijke kwalificatie dient de beantwoording van alle vier de vragen in onderlinge samenhang te worden bezien.’

Om vervolgens af te sluiten met een dooddoener:

‘Het aansprakelijkheidscriterium zal door de het inwerkingtreden van het onderhavige wetsvoorstel geen andere betekenis krijgen.’

U begrijpt dat ik enige vraagtekens heb bij het feit dat de Nederlandsrechtelijke bv, ook indien deze uitsluitend aandeelhouders kent die extern hoofdelijk aansprakelijk zijn, als belastingsubject voor de Nederlandse vennootschapsbelasting wordt aangemerkt. Indien wij dit op praktische gronden, in termen van rechtszekerheid en uitvoerbaarheid zouden aanvaarden, dan is het de vraag waarom wij niet eveneens een vreemdrechtelijke rechtsvorm, die naar aard en inrichting overeenkomt met een Nederlandsrechtelijke bv, derhalve met inbegrip van de wettelijke mogelijkheid om een, meer of alle aandeelhouders hoofdelijk aansprakelijk te doen zijn voor schulden van die rechtspersoonlijkheid bezittende rechtsvorm, op grond van het conceptbesluit ‘vergelijkbaar’ achten met een Nederlandsrechtelijke bv. Indien wordt vastgehouden aan de huidige tekst van het voorgestelde artikel 4 Besluit, dan is de kans aanwezig dat de vergelijkbaarheid in bovenstaande situatie struikelt over het wezenskenmerk van de beperkte aansprakelijkheid.

Of dat inderdaad het geval zal zijn, hangt dan af van het antwoord op de vraag of een buitenlandse rechtsvorm ‘voldoende’ vergelijkbaar kan zijn ook indien niet aan alle ‘wezenskenmerken’ wordt voldaan. De concepttoelichting bij het Besluit lijkt het absoluut ogende karakter van de wezenskenmerken uit het Besluit enigszins te relativeren, door naast de relativerende term ‘voldoende’ uit het Besluit en de toelichting zelf, in die toelichting te vermelden dat de ‘aard- en inrichtingskenmerken (...) zien op uiteenlopende aspecten van die rechtsvorm die blijken uit het buitenlands recht’, om vervolgens enkele wezenskenmerken uit het Besluit aan te halen als ‘[v]oorbeelden van deze aspecten’, waaronder ook ‘de mate van aansprakelijkheid van de participanten dan wel het lichaam’. Kortom, er lijkt enige ruimte te zijn tot relativering indien aan één van de kenmerken niet wordt voldaan.

In de praktijk zal de verleiding groot zijn om bij toepassing van het Besluit het criterium van ‘beperkte aansprakelijkheid’ absoluut op te vatten. Mogelijkerwijs is dat nu al het geval, en wordt een vreemdrechtelijke kapitaalvennootschap waarvan de aandeelhouders onbeperkt aansprakelijk zijn in de systematiek van het Besluit juist vanwege die aansprakelijkheid als ‘niet vergelijkbaar’ met enige Nederlandse rechtsvorm aangemerkt. Gevolg daarvan is een ‘switch-over’ van de rechtsvormvergelijkingsmethode naar de symmetrische methode (in geval van buitenlandse vestigingsplaats)8 c.q. de vaste methode (in geval van binnenlandse vestigingsplaats)9.

Opvallend in dit verband is de kwalificatie van de Ierse Unlimited Company (ULC) als niet-vergelijkbare rechtsvorm in de conceptlijst van gekwalificeerde rechtsvormen die als bijlage is opgenomen bij het Besluit. Jammer genoeg is van geen enkele in die lijst opgenomen rechtsvorm gemotiveerd waarom deze als ‘vergelijkbaar’ of ‘niet vergelijkbaar’ met een Nederlandse rechtsvorm is aangemerkt. Daardoor valt niet te achterhalen wat de exacte beweegredenen zijn geweest om de ULC ondanks het karakter van rechtspersoonlijkheid bezittende kapitaalvennootschap niet als vergelijkbaar met een Nederlandse bv aan te merken. Al snel komt de gedachte op dat dit wellicht gegrond is op de onbeperkte aansprakelijkheid van de aandeelhouders van de ULC? Waarop vervolgens, op grond van bovenstaande kanttekeningen, naar mijn mening het nodige valt af te dingen.10

Wellicht is een uitweg te vinden in (verdere) afzwakking van de wezenskenmerken, waarvoor reeds een begin te vinden is in de hierboven aangehaalde formulering van het voorgestelde artikel 2, lid 2, Besluit, waarin de wezenskenmerken niet als uitputtend lijken te worden benoemd (‘waaronder de ... wezenskenmerken’). De toelichting zou het voorbeeldkarakter en de niet-uitputtendheid van de wezenskenmerken in dat geval meer kunnen aanzetten. Nog beter zou zijn om bij het formuleren van de wezenskenmerken in het Besluit zelf rekenschap te geven van de mogelijkheden die artikel 2:192 BW biedt en daarop vervolgens ook in de toelichting op het Besluit nader in te gaan. Ik vrees dat er nog enig huiswerk te doen is doen voor wat betreft de definitieve vormgeving van het Besluit op dit punt. Meer fundamenteel dient te worden gezocht naar een hanteerbare scheidslijn tussen non-transparante (kapitaal)vennootschappen en fiscaal transparante (personen)vennootschappen voor de heffing van vennootschapsbelasting, dividendbelasting en bronbelasting, nu beperkte aansprakelijkheid van aandeelhouders geen wezenskenmerk is van alle Nederlandse kapitaalvennootschappen en het ontbreken van rechtspersoonlijkheid naar komend recht geen wezenskenmerk meer zal zijn van Nederlandse personenvennootschappen.11