Terechte inhouding van loonbelasting op bonus voormalig bestuurder

1.1. [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) heeft in september 2017 loon genoten van [A] B.V., waarop loonheffingen zijn ingehouden. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen deze inhouding. Dit bezwaar is door de Inspecteur1 bij uitspraak op bezwaar afgewezen.

1.2. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Inspecteur beroep ingesteld bij de Rechtbank2. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.3

1.3. Tegen de uitspraak van de Rechtbank heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof4. Het Hof heeft het hoger beroep ongegrond verklaard.5

1.4. Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens regelmatig beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Hof. De Staatssecretaris6 heeft een verweerschrift ingediend. Hierop heeft belanghebbende niet gerepliceerd.

2. De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.1. Van de feiten, die het Hof uitvoerig heeft vastgesteld,7 vat ik de voornaamste samen als volgt.

2.2. Belanghebbende woonde in 2017 in Nederland. Belanghebbende was van 1 oktober 2005 tot en met 30 september 2010 werkzaam bij het [B] -concern. Belanghebbende was onder meer statutair bestuurder van [C] Holdings B.V. (hierna: Holdings B.V.), haar dochtermaatschappij [D] B.V.8 en de groepsvennootschappen (haar kleindochtervennootschappen) [E] Ltd. in Singapore, [F] SA in Spanje en [G] SA in Zwitserland.

2.3. Daarnaast was belanghebbende werkzaam als (i) voorzitter van de Raad van Bestuur van [D] B.V., (ii) CEO van [H] , en (iii) ‘co-managing director’ van Holdings B.V., gezamenlijk met [I] . [I] was tevens bestuurder van [J] SA en CEO van [K] . De [K] -activiteiten werden uitgevoerd door [L] Ltda. in Brazilië en [J] SA, die beide werden gehouden door [M] Holdings S.A. in Zwitserland (de andere dochtermaatschappij van Holdings B.V.).

2.4. Belanghebbende verrichtte zijn werkzaamheden per 1 mei 2008 op grond van een arbeidsovereenkomst met [D] B.V. Voor die datum verrichtte belanghebbende dezelfde werkzaamheden op grond van een managementovereenkomst.

2.5. Belanghebbende is als bestuurder van Holdings B.V. aanwezig geweest bij vergaderingen van de Raad van Commissarissen (RVC) van Holdings B.V. in Argentinië op 22 en 23 september 2009 en in Brazilië op 18 en 19 maart 2010. Belanghebbende is voorts in maart 2007, juli 2007, juli 2008 en mei 2010 in Argentinië aanwezig geweest. Verder nam belanghebbende (als voorzitter) wekelijks via videoconferentie deel aan vergaderingen met het senior management van het commerciële team en het risk team van de Zuid-Amerikaanse handelsactiviteiten ( [K] ).

2.6. Volgens zijn arbeidsovereenkomst had belanghebbende recht op een prestatie-gerelateerde bonus in verband met de [H] -activiteiten (de [H] -bonus). Aan belanghebbende zijn [H] -bonussen over de boekjaren 2008 en 2009 uitgekeerd. Daarnaast was aan belanghebbende mondeling een bonus toegezegd in verband met de [K] -activiteiten (de [K] -bonus). De [K] -bonussen over 2007 en 2008 zijn in respectievelijk februari 2008 en februari 2009 aan belanghebbende zonder inhouding van loonheffing overgemaakt op een rekening van een vennootschap op de Britse Maagdeneilanden, waarvan belanghebbende alle aandelen bezat.9 De [K] -bonussen over 2009 en 2010 zijn op 25 september 2017 door [B] B.V. onder inhouding van loonheffing aan belanghebbende uitbetaald.

2.7. De volledige arbeidsbeloning van belanghebbende werd door [D] B.V. betaald. Het loon dat belanghebbende tijdens zijn dienstbetrekking heeft ontvangen, had deels betrekking op de in 2.2 genoemde vennootschappen in Singapore, Spanje en Zwitserland. De totale arbeidsbeloning van belanghebbende is in verband daarmee uitgesplitst over de landen Nederland, Singapore, Spanje en Zwitserland (de salary split). [D] B.V. heeft op het loon dat betrekking had op de buitenlandse vennootschappen geen loonheffing ingehouden. Voor zover de arbeidsbeloning, inclusief de aan belanghebbende uitgekeerde [H] -bonussen over de jaren 2008 en 2009, betrekking had op die vennootschappen heeft Holdings B.V. deze beloning aan de betreffende vennootschappen doorbelast.

2.8. Belanghebbende heeft in zijn aangifte IB/PVV voor de jaren 2008 tot en met 2010 op grond van de salary split een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting toegepast. In de aanslagen IB/PVV is, conform de ingediende aangiften, een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting verleend.

Rechtbank Den Haag

2.9. Voor de Rechtbank was in geschil of terecht loonheffing over de [K] -bonussen over 2009 en 2010 is ingehouden. Meer specifiek was in geschil of de [K] -bonussen zijn aan te merken als een beloning voor de werkzaamheden van belanghebbende als bestuurder van de entiteiten in Argentinië en Brazilië, en zo nee, of de [K] -bonussen aan belanghebbendes bestuurswerkzaamheden van de entiteiten in Singapore, Spanje en Zwitserland kunnen worden toegerekend.

2.10. Nu in art. 17 verdrag Nederland-Argentinië en art. 16 verdrag Nederland-Brazilië geen definitie is opgenomen van het begrip ‘bestuurder’, dient volgens de Rechtbank dit begrip te worden uitgelegd naar nationaal recht. De Rechtbank leidt uit art. 2, lid 3, onderdeel c, Wet LB en HR BNB 2000/9410 af dat voor de toepassing van de belastingverdragen van een formeel (statutair) bestuurdersbegrip dient te worden uitgegaan. Voor de door belanghebbende voorgestane materiële uitleg van het bestuurdersbegrip is naar het oordeel van de Rechtbank dan ook geen plaats.

2.11. Belanghebbende heeft ter zitting aangegeven dat hij geen formeel bestuurder was van de entiteiten in Argentinië en Brazilië. Dat brengt volgens de Rechtbank mee dat de bestuurdersartikelen niet van toepassing zijn. Belanghebbende heeft voorts niet aannemelijk gemaakt dat de [K] -bonussen dienen te worden toegerekend aan de werkzaamheden voor de entiteiten in Singapore, Spanje en Zwitserland, aldus de Rechtbank. Uit de stukken valt volgens de Rechtbank met betrekking tot de [K] -bonussen geen enkele relatie te leggen met werkzaamheden die belanghebbende voor die entiteiten heeft verricht. Ook anderszins heeft belanghebbende naar het oordeel van de Rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat de [K] -bonussen op dezelfde wijze in de heffing dienen te worden betrokken als het loon dat ziet op de entiteiten in Singapore, Spanje en Zwitserland, nu dit loon – in tegenstelling tot de [K] -bonussen – in de hoedanigheid als formeel bestuurder is ontvangen.

2.12. Aan de omstandigheid dat de Inspecteur voor de heffing van inkomstenbelasting over het jaar 2008 een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting ter zake van het loon dat ziet op de entiteiten in Singapore, Spanje en Zwitserland heeft verleend, kan belanghebbende volgens de Rechtbank niet het vertrouwen ontlenen dat de Inspecteur zich bewust op het standpunt heeft gesteld dat ter zake van de [K] -bonussen eveneens een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting moet worden verleend. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt dan ook.

Gerechtshof Den Haag

2.13. Voor het Hof was eveneens in geschil of terecht loonheffing is ingehouden op de [K] -bonussen over 2009 en 2010.

2.14. Volgens het Hof moet bij de uitlegging van de begrippen “bestuurder” uit art. 17 Verdrag Nederland-Argentinië en “lid van de raad van beheer” uit art. 16 Verdrag Nederland-Brazilië worden aangesloten bij het Nederlandse nationaalrechtelijke bestuurdersbegrip, op grond waarvan een formele invulling geldt. Nu belanghebbende in de jaren waarop de bonus ziet niet als statutair bestuurder was benoemd, voldoet hij niet aan het criterium om als bestuurder te worden aangemerkt. Daarmee komt belanghebbende volgens het Hof niet in aanmerking voor voorkoming van dubbele belasting. Nu belanghebbende geen beroep heeft gedaan op enige andere toewijzingsbepaling in de betreffende verdragen, heeft [B] B.V. terecht loonbelasting ingehouden op de [K] -bonussen, aldus het Hof.

2.15. Ook belanghebbendes stelling dat sprake is van een nagekomen bestuurdersbate waarvoor hij recht heeft op een aftrek ter vermindering van dubbele belasting op grond van art. 16 en art. 22 Verdrag Nederland-Zwitserland faalt naar het oordeel van het Hof. Hoewel vaststaat dat belanghebbende statutair bestuurder was van [G] S.A., geldt dat belanghebbende volgens het Hof niets heeft aangevoerd waaruit blijkt dat over de [K] -bonussen in Zwitserland belasting is betaald. Om die reden kan geen verrekening plaatsvinden op grond van art. 22 Verdrag Nederland-Zwitserland 2010, aldus het Hof. [B] B.V. heeft volgens het Hof dan ook terecht loonbelasting ingehouden op de [K] -bonussen. Naar het oordeel van het Hof dient te worden uitgegaan van de voorkomingsbepaling uit het Verdrag Nederland-Zwitserland 2010 en niet uit het Verdrag Nederland-Zwitserland 1951, nu de [K] -bonussen over 2009 en 2010 pas in 2017 zijn uitbetaald en dus op dat moment zijn genoten in de zin van art. 13a Wet LB.

2.16. Volgens het Hof bestaat er verder onvoldoende direct verband tussen de werkzaamheden van belanghebbende ten behoeve van de vennootschappen in Singapore, Spanje en Zwitserland en de [K] -bonussen. Belanghebbende heeft volgens het Hof niet aannemelijk gemaakt dat de [K] -bonussen zijn doorbelast aan, of anderszins ten laste zijn gekomen van de betreffende vennootschappen. Anders dan belanghebbende betoogt, is volgens het Hof van een voldoende direct verband geen sprake indien de beloning at arms length wordt doorbelast aan de betreffende vennootschappen. Tot slot faalt ook het beroep van belanghebbende op het vertrouwensbeginsel met betrekking tot de toerekening van de [K] -bonussen aan de werkzaamheden in Singapore, Spanje en Zwitserland conform de salary split, nu de aanslagen IB/PVV voor de jaren 2008 tot en met 2010 niet vastgesteld zijn nadat belanghebbende de ontvangen [K] -bonussen uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de orde heeft gesteld.

2.17. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende tot slot niet gerechtvaardigd erop kunnen vertrouwen dat ten aanzien van een gedeelte van de [K] -bonussen op grond van het Verdrag Nederland-Brazilië vrijstelling zou worden verleend, dan wel dat voorkoming zou worden verleend conform de door de Inspecteur geaccepteerde salary split. De stukken die ten grondslag liggen aan het accepteren van de salary split bij het opleggen van de aanslagen IB/PVV voor de jaren 2008 tot en met 2010, bevatten volgens het Hof geen informatie over de [K] -bonussen over 2007 en 2008. Uit de stukken blijkt volgens het Hof dat deze informatie pas op zijn vroegst in 2014 aan de Inspecteur bekend is gemaakt. De [K] -bonussen over 2009 en 2010 waren op dat moment nog niet uitbetaald. Ook uit de overige stukken blijkt volgens het Hof niet dat de Inspecteur bewust het standpunt heeft ingenomen dat de [K] -bonussen geheel dan wel gedeeltelijk voor vrijstelling in aanmerking komen.

3. Het geding in cassatie

3.1. Belanghebbende stelt vier cassatiemiddelen voor, die ik samenvat als volgt.

middel 1 – komt op tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende met betrekking tot de in 2017 aan hem betaalde [K] -bonussen geen recht heeft op voorkoming van dubbele belasting op grond van het Verdrag Nederland-Zwitserland 2010, en dat het Verdrag Nederland-Zwitserland 1951 in deze situatie niet van toepassing is.

middel 2 – betoogt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat belanghebbende geen beroep toekomt op het vertrouwensbeginsel met betrekking tot de toepassing van de salary split voor een deel van de [K] -bonussen.

middel 3 – bestrijdt als onjuist dan wel niet naar behoren gemotiveerd het oordeel van het Hof dat belanghebbende niet kan worden aangemerkt als “lid van de raad van beheer” als bedoeld in art. 16 Verdrag Nederland-Brazilië, zodat belanghebbende niet in aanmerking komt voor voorkoming van dubbele belasting op grond van dit artikel.

middel 4 – komt op tegen het oordeel van het Hof dat onvoldoende direct verband bestaat tussen de [K] -bonussen en de werkzaamheden van belanghebbende ten behoeve van de groepsentiteiten in Singapore, Spanje en Zwitserland, zodat de [K] -bonussen niet kunnen worden toegerekend aan belanghebbendes bestuurderswerkzaamheden voor die vennootschappen.

3.2. Hierna zet ik eerst het relevante juridische kader uiteen (onderdeel 4), waarna ik de klachten van belanghebbende behandel (onderdeel 5).

4. Belastingheffing over beloningen verkregen in de hoedanigheid van bestuurder

Art. 16 OESO-modelverdrag

4.1. Art. 16 OESO-modelverdrag verdeelt de heffingsbevoegdheid met betrekking tot beloningen verkregen door een inwoner van één van de staten in de hoedanigheid van bestuurder (‘member of the board of directors’) van een vennootschap die is gevestigd in een andere staat. De heffingsbevoegdheid wordt op grond van dit artikel toegewezen aan de staat waar de vennootschap is gevestigd. Art. 16 OESO-modelverdrag luidt, voor zover van belang, als volgt:

Directors' fees and other similar payments derived by a resident of a Contracting State in his capacity as a member of the board of directors of a company which is a resident of the other Contracting State may be taxed in that other State.

4.2. Nu in art. 16 OESO-modelverdrag voor de heffing over bestuurdersbeloningen wordt aangesloten bij de plaats waar de vennootschap is gevestigd, is niet van belang waar de bestuurder zijn werkzaamheden in fysieke zin heeft verricht.11 De achtergrond hiervan is gelegen in de omstandigheid dat de fysieke aanwezigheid in verband met het verrichten van werkzaamheden lastig te bepalen is voor bestuurders.12

4.3. Aangezien de heffingsbevoegdheid op grond van art. 16 OESO-modelverdrag niet exclusief wordt toegewezen aan de staat waar de vennootschap is gevestigd, mag de woonstaat van de bestuurder de beloning eveneens in de heffingsgrondslag betrekken. De woonstaat dient vervolgens wel een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting te verlenen op grond van art. 23A (vrijstellingsmethode) dan wel art. 23B OESO-modelverdrag (verrekeningsmethode). Hiermee wordt beoogd om dubbele belasting te voorkomen.

4.4. Nederland hanteert bij het verlenen van voorkoming van dubbele belasting over bestuurdersbeloningen op grond van zijn verdragsbeleid de verrekeningsmethode in plaats van de – voor arbeidsbeloningen gebruikelijke – vrijstellingsmethode met progressievoorbehoud.13 Hiermee wordt beoogd te voorkomen dat zich een situatie kan voordoen waarbij de bestuurdersbeloning niet of slechts gedeeltelijk in de belastingheffing wordt betrokken. Onder bepaalde voorwaarden kan echter de vrijstellingsmethode in plaats van de verrekeningsmethode worden toegepast.14 In de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2020 is echter aangekondigd dat er geen reden meer is om de vrijstellingsmethode met progressievoorbehoud te handhaven. Vanaf 1 januari 2023 zal deze goedkeuring dan ook komen te vervallen.15

Bestuurdersartikel in de belastingverdragen met Brazilië en Zwitserland

4.5. In de onderhavige zaak gaat het onder meer om de uitlegging van het bestuurdersartikel uit de door Nederland gesloten belastingverdragen met Brazilië16, Spanje17, Singapore18 en Zwitserland19. In art. 16 Verdrag Nederland-Brazilië wordt – in navolging van het OESO-modelverdrag – het recht tot belastingheffing van beloningen die bestuurders en commissarissen van een onderneming als zodanig genieten toegewezen aan de staat waar de onderneming is gevestigd.20 Ook de tekst van art. 16 Verdrag Nederland-Singapore en art. 17 Nederland-Spanje komt grotendeels overeen met art. 16 OESO-modelverdrag.

4.6. Dit ligt echter anders voor art. 16 Verdrag Nederland-Zwitserland 2010. Hoewel blijkens de memorie van toelichting bij de invoeringswet van het Verdrag met de tekst van het Verdrag zoveel mogelijk is aangesloten bij het OESO-modelverdrag 2008,21 en het OESO-modelverdrag ook uitdrukkelijk als uitgangspunt is genomen bij het sluiten van dit Verdrag,22is er – vanwege verschillen tussen het Nederlandse en Zwitserse vennootschapsrecht – bewust voor gekozen om bij art. 16 op een aantal punten af te wijken van de tekst van het OESO-modelverdrag.23

4.7. De tekst van art. 16, lid 1, Verdrag luidt, voor zover van belang, als volgt:

Directeursbeloningen, presentiegelden, vaste beloningen en andere vergoedingen ontvangen door leden van de raad van beheer of van de raad van commissarissen van een lichaam dat inwoner is van Zwitserland, in die hoedanigheid, mogen in Zwitserland worden belast.

4.8. Hierna bespreek ik in meer detail de algemene bepaling van art. 16 OESO-modelverdrag. Voor zover het bepaalde in één van de bestuurdersartikelen uit de verdragen genoemd in onderdeel 4.5 hiervan afwijkt en dit relevant is voor het geschil in de onderhavige zaak, zal ik hier nader op ingaan.

Uitlegging van het begrip ‘member of the board of directors’

4.9. Aangezien het begrip ‘member of the board of directors’ niet nader is gedefinieerd in art. 16 OESO-modelverdrag,24 dient dit begrip op grond van de algemene interpretatiebepaling van art. 3, lid 2, OESO-modelverdrag te worden uitgelegd overeenkomstig de betekenis daarvan onder de nationale wetgeving, tenzij de context anders vereist. Bij gebrek aan een eigen definitie in de Nederlandse belastingwetgeving, moet worden teruggegrepen op de definitie uit het vennootschapsrecht.25 Bij deze definitie kan het gaan om een bestuurder of commissaris in de zin van Boek 2 van het BW.

4.10. Onder het Nederlands vennootschapsrecht geldt een formele uitleg van het begrip ‘bestuurder’. Volgens de Hoge Raad kwalificeert als bestuurder: “degene die, al of niet tezamen met anderen, deel uitmaakt van het orgaan dat volgens het op dat lichaam toepasselijke recht en de daarvoor geldende statuten is belast met het besturen van de vennootschap”.26 Van een bestuurder is geen sprake indien iemand slechts vertegenwoordigingsbevoegdheid bezit.

4.11. Deze formele benadering van het bestuurdersbegrip wordt ook breder gedeeld:27

A closely related question is whether a directorship must be formally established in a certain way or whether it suffices that a person in substance acts as a director. In this respect, too, a clear consensus has developed over the years that it is not sufficient if a person merely de facto exercises the functions of a director or has certain legal powers to represent the company externally. Rather, a formal attribution of the position as director to a certain person is required, which must take place on the basis of the civil and company law rules applicable in the residence State of the company concerned, including in particular the statutes of that company. This formal view, which also excludes so-called ‘shadow directors’ from the scope of Article 16 OECD MC and Article 16(1) UN MC, can draw on the wording of the Comm. that explicitly refers to ‘organs of companies’ (i.e., no. 3 OECD MC Comm. on Article 16) and is widely shared in legal doctrine. Moreover, this approach has found acceptance by courts in various countries (e.g., the Netherlands, Austria and Belgium) and is also applied by many national tax authorities. Nevertheless, countries are free to include in their bilateral DTCs clauses providing additional clarifications.

Verdrag Nederland – Zwitserland 2010

4.12. In meer recente belastingverdragen – zoals het Verdrag Nederland-Zwitserland 2010 – hanteert Nederland echter een meer materiële benadering van het begrip ‘bestuurder’. Daarbij wordt – op grond van art. 16, lid 5, Verdrag Nederland-Zwitserland 2010 – onder ‘bestuurder’ verstaan een persoon die is belast met de algemene leiding van het lichaam. Het hierboven besproken vereiste dat de bestuurder formeel benoemd moet zijn door de algemene vergadering geldt voor die verdragen dus niet langer.

4.13. Over de definitie van het begrip ‘bestuurder’ onder het Verdrag Nederland-Zwitserland 2010 is het volgende opgemerkt tijdens de parlementaire behandeling:28

In het vijfde lid is de voor Nederland al geruime tijd gebruikelijke toelichting op de begrippen «bestuurder» en «commissaris» opgenomen. De voorheen gebruikte definitie van bestuurder en commissaris ging ook nog uit van het formele criterium van benoeming door de algemene vergadering van aandeelhouders of enig ander bevoegd orgaan van een lichaam, maar regelde niet alle gevallen van benoeming. Zo viel niet onder die definitie de bestuurder van een Nederlandse commerciële stichting, die door de oprichter van die stichting of door een subsidiërende instelling werd benoemd. Daarom werd de definitie aangepast.

4.14. In Klaus Vogel on Double Taxation Conventions is hierover het volgende opgemerkt, ook met betrekking tot het Verdrag Nederland-Zwitserland 2010:29

The Netherlands, too, has been struggling with the exact qualification of company managers under different DTCs for many years and has begun to systematically include broader provisions into its bilateral treaties. (…) Moreover, the Netherlands has developed a similar approach in relation to German-speaking countries.30

Beloningen verkregen in de hoedanigheid van bestuurder

4.15. Art. 16 OESO-modelverdrag ziet slechts op beloningen en andere soortgelijke betalingen (‘fees and other similar payment’) voor de in de hoedanigheid van bestuurder verrichte werkzaamheden die als zodanig aan de bestuurder zijn uitbetaald.31 Het gaat daarbij zowel om vaste32 als om variabele beloningen.33 De benaming van de beloning is hierbij niet relevant.

4.16. Het begrip bestuurdersbeloning kan echter niet zo ruim worden geïnterpreteerd dat de inkomsten die door een bestuurder in een andere hoedanigheid – zoals die van werknemer – worden genoten, hier eveneens onder vallen.34 Er dient voldoende verband te bestaan tussen de ontvangen beloning en de werkzaamheden die zijn verricht in de hoedanigheid van bestuurder. In de Nederlandse praktijk heeft een bestuurder vaak naast zijn statutaire benoeming als bestuurder ook een arbeidsovereenkomst met de vennootschap waarvan hij statutair bestuurder is.35 Dit brengt mee dat in geval een bestuurder meer hoedanigheden heeft binnen een entiteit of concern, een splitsing dient te worden gemaakt tussen de beloning die wordt ontvangen als bestuurder (en aldus valt onder art. 16) en de beloning voor het ‘day-to-day’-management (die onder art. 15 valt).36

4.17. Er bestaat geen specifieke maatstaf of methode voor deze splitsing van de ontvangen beloning.37 Een onderbouwde verdeelsleutel met betrekking tot de verdeling van de beloning kan worden opgenomen in de arbeidsovereenkomst met de bestuurder. Van der Baaren en Spauwen betogen dat indien een dergelijke verdeelsleutel niet is opgenomen, er kan worden gekeken naar de daadwerkelijke (verwachte) verdeling van de activiteiten van de betreffende persoon in zijn hoedanigheid van werknemer en bestuurder.38

4.18. Naar aanleiding van verzoeken om voorlichting over salarissplitsing bij directieleden van internationale concerns, heeft het Ministerie van Financiën op 20 februari 1990 ook de volgende mededeling gedaan:39

(…) De laatste tijd ben ik geconfronteerd met de situatie waarin een in Nederland woonachtige directeur van een in Nederland gevestigde vennootschap zich tevens laat benoemen tot (statutair) directeur of commissaris bij een min of meer in het buitenland gevestigde, gelieerde vennootschappen. In de landen waar bedoelde gelieerde vennootschappen zijn gevestigd, worden beloningen die de aldaar gevestigde vennootschappen betalen aan hun in het buitenland (Nederland) woonachtige directeur of commissaris vrijgesteld van belastingheffing, slechts tegen een relatief laag tarief in de belastingheffing betrokken of slechts belast v.z.v. de werkzaamheden feitelijk in het desbetreffende land zijn verricht.

Het salaris dat de directeur van de in Nederland gevestigde vennootschap in zijn functie als directeur van die vennootschap toekomt wordt gesplitst en voor een deel door de in het buitenland gevestigde, gelieerde vennootschap(pen) aan hem betaald als beloning voor zijn (statutaire) functie als directeur of commissaris bij laatstbedoelde vennootschap(pen). Dit kan zich zowel voordoen tussen een Nederlandse moedervennootschap en een buitenlandse dochtervennootschap, als tussen een Nederlandse dochtervennootschap en een buitenlandse moedervennootschap, als tussen een Nederlandse vennootschap en een buitenlandse zustervennootschap.

Het enkele feit dat een directeur van een in Nederland gevestigde vennootschap als (statutair) directeur of commissaris op de loonlijst staat bij een in het buitenland gevestigde vennootschap maakt nog niet dat hij de van of namens die buitenlandse vennootschap ontvangen vergoedingen ook daadwerkelijk geniet uit hoofde van zijn (statutaire) functie als directeur of commissaris bij die buitenlandse vennootschap.

In voorkomende gevallen zal dit naar het zich laat aanzien a.d.h.v. de inhoud van de onderscheiden functies, alsmede de daadwerkelijk t.b.v die functie verrichte werkzaamheden van geval tot geval moeten worden beoordeeld. (…)

4.19. Met betrekking tot de vennootschap die de beloning aan de bestuurder betaalt, zijn in art. 16 OESO-modelverdrag geen specifieke eisen opgenomen. De beloning moet verkregen zijn door de bestuurder, maar in art. 16 is – in tegenstelling tot bij art. 15 OESO-modelverdrag40 – niet bepaald ‘door of namens’ wie de beloning moet zijn betaald. In Klaus Vogel on Double Taxation Conventions is hierover het volgende opgemerkt:41

While Article 16 OECD MC and Article 16(1) UN MC clearly identifies the recipient of the ‘directors fees’ or ‘similar payments’ (see supra m.nos 22 et seq., 31 et seq.), the provision is silent as to who must be the payor of this remuneration. Some authors take a rather broad view and consider the identity of the payor irrelevant for the application of Article 16 OECD MC and Article 16(1) UN MC. Others take a narrow view and argue that only the company for which the recipient exercises the directorship qualifies in this respect, so that, for instance, payments made by third parties for whom the recipient does not exercise any specific activity would only be caught by Article 21 OECD and UN MC. The latter view indeed finds some support in the French version of Article 16 OECD MC, since in particular the concept of ‘tantièmes’ presupposes that the recipient has actively contributed to the generation of the relevant profits of the paying company. Moreover, a limitation of the scope of Article 16 OECD MC and Article 16(1) UN MC to payments made by the company of whose board of directors the recipient is a member also makes sense from a teleological point of view, as it would guarantee a correspondence between the right of the residence State of the company to tax those payments in the hands of the recipient and the loss of tax revenue connected with their eventual (full or at least partial) deductibility in the hands of the company. (…)

However, the question is whether this narrow view should not be subject to a modification when it comes to situations involving associated companies.

4.20. In de jurisprudentie is eerder een geval aan bod gekomen van een in Nederland woonachtige bestuurder van een Nederlandse holding, die tevens was benoemd tot statutair bestuurder van bepaalde dochtermaatschappijen van de betreffende holding.42 De salariskosten van de betreffende bestuurder werden op basis van een bepaalde sleutel doorbelast aan de verschillende dochtermaatschappijen.

4.21. De Hoge Raad bevestigde het oordeel van Hof Amsterdam dat in die situatie onvoldoende direct verband bestond tussen de werkzaamheden verricht voor de dochtermaatschappijen en het bedrag dat aan de dochtermaatschappijen werd doorbelast enerzijds en de door de dochterondernemingen betaalde vergoeding anderzijds, om het doorbelaste bedrag te kunnen aanmerken als een beloning die in de hoedanigheid van bestuurder door of namens de dochtermaatschappijen is betaald.

4.22. Hieruit wordt in de literatuur wel afgeleid dat het ‘door of namens’ criterium uit art. 15, lid 2, onderdeel b, OESO-modelverdrag, en daarmee de geïndividualiseerde doorbelasting van kosten, ook relevant is bij beantwoording van de vraag of voldoende verband bestaat tussen de bestuurdersbeloning en de werkzaamheden die zijn verricht in de hoedanigheid van bestuurder. Zo merken Van der Baaren en Spauwen op:43

Het eerder genoemde arrest van de Hoge Raad in 1997 geeft duidelijk aan dat het ‘betaald door of namens’-vereiste, en hiermee de geïndividualiseerde kostendoorbelasting, van belang is om vast te stellen of er voldoende verband is tussen een bestuurdersbeloning en de werkzaamheden in de hoedanigheid van bestuurder. In deze casus waren er ‘concernkosten’ doorbelast naar de dochterondernemingen waarvan belanghebbende bestuurder was, hetgeen volgens de Hoge Raad niet voldoende is om van een bestuurdersbeloning te spreken die ‘door of namens’ de dochterondernemingen is betaald. Hierbij rijst de vraag of er bij een individuele kostendoorbelasting nog een onderscheid moet worden gemaakt tussen specifiek de werknemersbeloning en de bestuurdersbeloning. Omdat er in het arrest van de Hoge Raad specifiek een link is gemaakt tussen de bestuurdersbeloning en de werkzaamheden in de hoedanigheid van bestuurder (zie hiervoor ook onderdeel 5 hierna), kan hieruit worden afgeleid dat dit het geval is. Als gevolg hiervan zou er dan gelden dat er alleen een voldoende verband bestaat tussen de bestuurdersbeloning en de werkzaamheden in de hoedanigheid bestuurder, indien de bestuurdersbeloning specifiek en individueel is doorbelast naar de onderneming waarvan de persoon in kwestie bestuurder is.

4.23. Pötgens betoogt dat dit meebrengt dat een salary-split voor een bestuurder alleen resultaat oplevert als de bestuurdersbeloning duidelijk als zodanig (en niet als een niet-geïndividualiseerd onderdeel van een post ‘concernkosten’) wordt doorberekend.44

4.24. Cordewener betoogt dat het naar analogie toepassen van het ‘door of namens’ criterium bij art. 16 OESO-modelverdrag in de praktijk op veel steun kan rekenen:45

The aforementioned jurisprudence in substance seems to also apply the ‘paid by, or on behalf of’ criterion contained in Article 15(2)(b) OECD and UN MC by analogy to Article 16 OECD MC and Article 16(1) UN MC. This approach has received considerable support in practice and is generally understood to allow an application of Article 16 OECD MC and Article 16(1) UN MC in the case of an exact internal charging from the parent company to the subsidiaries. An interpretation of Article 16 OECD MC and Article 16(1) UN MC in the sense that it not only comes into play when the company where the directorship is exercised is the debtor and immediate payor of the director’s remuneration, but also when that remuneration is paid by another member of a group of enterprises and then charged internally to the former company, would indeed be consistent, since under these circumstances, the symmetry between the taxing right of that company’s residence State and a potential diminution of its revenue through the deductibility of those charges (see supra m.no. 52) would also be maintained. In practice, the applicability of Article 16 OECD MC and Article 16(1) UN MC in such cases will very much depend on clear agreements between all parties involved and on their exact implementation.

4.25. Prokisch merkt naar aanleiding van HR BNB 2004/344,46 waarin de Hoge Raad – in navolging van het arrest van 1997 – oordeelde dat een ontslagvergoeding slechts kan worden aangemerkt als beloning in de zin van art. 16 OESO-modelverdrag indien en voor zover deze ten laste is gekomen van de vennootschap waarvan de ontvanger bestuurder is,47 het volgende op:48

De Hoge Raad oordeelde zowel in het arrest HR 15 juli 1997, nr. 32 016, BNB 1997/298 (m.nt. Van der Geld), als in het onderhavige arrest en in overeenstemming met hetgeen A-G Wattel concludeerde, dat de beloning ook ten laste van deze vennootschap moet komen. Dat staat zo duidelijk niet in art. 16 van het verdrag met België. Integendeel, de bedoeling van art. 16 is dat de zetel van de vennootschap allen in de plaats komt van het uitoefenen van de werkzaamheden, zodat het feit wie de beloning betaalt geen rol speelt. Dit kan ook uit nr. 1 van het OESO-commentaar op art. 16 geconcludeerd worden. Toch zijn er wel goede redenen voor de opvatting van de Hoge Raad aanwezig. De vestigingsstaat van de vennootschap zou in dit geval het recht tot belastingheffing krijgen, omdat normaliter de beloningen de belastinggrondslag voor de vennootschapsbelasting in dezelfde staat verminderen. Als compensatie voor dit verlies aan belastinginkomsten krijgt de staat het recht op belastingheffing over de beloningen van commissarissen en — in het geval van het belastingverdrag tussen België en Nederland — van bestuurders. Wordt dit doel van art. 16, tweede lid, Overeenkomst met België in acht genomen, dan is het zinvol de bepaling restrictief te interpreteren. Het is dus gerechtvaardigd art. 16 niet toe te passen op beloningen die door een derde worden betaald en die ook niet worden doorbelast aan de werkgevende vennootschap.

4.26. In zijn conclusie bij dit arrest, merkt A-G Wattel – ook mede naar aanleiding van HR BNB 1997/298 – op:49

Het valt op dat u spreekt van een beloning betaald "door of namens" de dochtervennootschappen. Die eis wordt noch door art. 16 OESO-Modelverdrag, noch door de desbetreffende verdragsbepalingen gesteld. Met het gerechtshof leest u die eis kennelijk wel in die bepalingen. (…) Ik neem aan dat u het criterium stelde om een maatstaf te hebben bij de vraag of de beloning wel toerekenbaar is aan de werkzaamheden als bestuurder van de dochters. De vraag of een beloning aan de belastingplichtige als bestuurder van de dochter door of namens de werkgever is betaald, beoordeelt u aan de hand van het verband tussen enerzijds de werkzaamheden en het loon van de werkgever en anderzijds de vergoeding betaald door de dochtervennootschap aan de werkgever. In casu was dat verband volgens het Hof onvoldoende. Dat (feitelijke) oordeel achtte u voldoende gemotiveerd. Wellicht ook heeft u, met een half oog op art. 15, lid 2, onder b) en c), van het OESO-Modelverdrag, als criterium willen aanleggen de vraag of de door de dochtervennootschap betaalde vergoeding naar Nederlandse maatstaven als loonkosten aftrekbaar zou zijn bij die dochter.

4.27. Op het toepassen van het ‘door of namens’ criterium bij de uitlegging van art. 16 OESO-modelverdrag bestaat echter ook kritiek. Zo betoogt Van der Geld in zijn noot bij het arrest van 1997:50

Het gebruik van de woorden ,,door of namens'' door het Hof bij de uitleg van het ,,directeurenartikel'' komt mij om een tweetal redenen ongewenst voor. Allereerst worden deze woorden letterlijk gebruikt bij de 183-dagenregeling en zijn ze daar al geruime tijd onderwerp van discussie. Het gebruik van de desbetreffende woorden roept dan wellicht (gewild of ongewild) associaties op, die mijns inziens beter voorkomen kunnen worden. Daarnaast lijken de woorden ook niet exact weer te geven welke relatie er tussen de beloning en het directeur zijn wordt vereist. Als voorbeeld kan men denken aan steekpenningen die worden betaald aan een in Nederland wonende directeur van een in België gevestigde vennootschap. Deze steekpenningen worden uiteraard niet betaald door of namens de Belgische vennootschap waar de directeur in dienst is. Toch leidt de tekst van artikel 16, tweede lid, van het Nederlands-Belgische belastingverdrag ertoe te concluderen dat de heffingsbevoegdheid over deze steekpenningen toekomt aan de staat waar de vennootschap gevestigd is. Er wordt in artikel 16, tweede lid, van het verdrag immers niet geëist dat de beloning door of namens de Belgische vennootschap wordt betaald, er wordt ,,slechts'' geëist dat de beloning wordt genoten in de hoedanigheid van directeur van de Belgische vennootschap.

Ook Van Eldonk en Pötgens hebben kritiek op het gebruik van dit criterium.51

4.28. Steijn betoogt in zijn noot bij de bestreden uitspraak van het Hof dat een meer materiële toets zou moeten worden aangelegd voor het vaststellen van het directe verband tussen de beloning en de werkzaamheden:52

Terecht merkt het hof op dat er een direct verband dient te bestaan tussen de bestuurdersbeloning en de daarvoor verrichte werkzaamheden. Maar als belanghebbende de werkzaamheden voor de Braziliaanse en Argentijnse werkzaamheden inderdaad verricht zou hebben in de hoedanigheid van bestuurder van de Zwitserse vennootschap (aangezien deze de aandeelhouder was), en de kosten hiervan derhalve ook aan deze doorbelast hadden moeten worden, zou wel sprake zijn van een bestuurdersbeloning genoten van de Zwitserse vennootschap. Bij de beantwoording van de vraag welke beloning er wordt genoten in de hoedanigheid van bestuurder, dient mijns inziens namelijk een materiële toets gehanteerd te worden. Of de kosten dan wel of niet zijn doorbelast, acht ik niet van belang; de vraag is of het een beloning is voor werkzaamheden die zijn verricht in de hoedanigheid van bestuurder van die vennootschap en de kosten daarom ook daaraan toegerekend dienen te worden.

5. Beoordeling van de klachten

Middel 1

5.2. Met het eerste middel betoogt belanghebbende dat de bonussen moeten worden beschouwd als nagekomen (bestuurders)baten die betrekking hebben op de jaren 2009 en 2010. Daarmee snijdt belanghebbende de vraag aan of de beoordeling van het recht op voorkoming van dubbele belasting ten aanzien van de ontvangen [K] -bonussen dient plaats te vinden aan de hand van de relevante bepalingen uit het Verdrag Nederland-Zwitserland 1951 of het Verdrag Nederland-Zwitserland 2010.

5.3. Het Hof heeft in het midden gelaten of in de onderhavige zaak sprake is van nagekomen baten. Aangenomen dat sprake is van een nagekomen bestuurdersbeloning dan wel een nagekomen bate uit dienstbetrekking van belanghebbende, dient volgens het Hof bepaald te worden onder welk verdrag belanghebbende in beginsel aanspraak op voorkoming van dubbele belasting kan maken.

5.4. Naar het oordeel van het Hof kan in geval van een nagekomen bate de band met de bronstaat tot gevolg hebben dat de belastingheffing over die bate aan de bronstaat is toegewezen. Dit staat er volgens het Hof echter niet aan in de weg dat die bate op het tijdstip waarop deze wordt genoten door Nederland als woonstaat in het wereldinkomen wordt betrokken, onder toepassing van een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting zoals die voor dergelijke inkomsten is voorzien in de voorkomingsbepaling van het op dat moment toepasselijke belastingverdrag.

5.5. Het Hof verwijst bij dit oordeel naar HR BNB 2014/38.53 In dat arrest ging het om nagekomen baten van een inwoner van Nederland die eerder onderzoeksactiviteiten (buiten dienstbetrekking) in het VK had verricht. Ten tijde van zijn onderzoeksactiviteiten woonde de betreffende belanghebbende in België dan wel in het VK. In geschil was of Nederland over de nagekomen baten mocht heffen. De Hoge Raad oordeelde dat de belanghebbende voor de toepassing van het belastingverdrag tussen Nederland en het VK het onderzoek in het VK heeft verricht vanuit een vast middelpunt. De band met het VK heeft tot gevolg dat de belastingheffing over de nagekomen baten aan het VK is toegewezen, maar staat er niet aan in de weg dat Nederland de nagekomen baten in de wereldwinst betrekt onder verlening van voorkoming van dubbele belasting.

5.6. In de onderhavige zaak zijn de bonussen voor de jaren 2009 en 2010 – die zijn bepaald op 3% van het netto resultaat van bepaalde business units van het concern – mondeling toegezegd aan belanghebbende in verband met de [K] -activiteiten (zie onderdeel 2.6). Naar aanleiding van een geschil tussen belanghebbende en [B] B.V., heeft de Rechtbank Rotterdam bij vonnis van 1 juli 2016 [B] B.V. veroordeeld tot betaling aan belanghebbende van onder meer de [K] -bonussen over 2009 en 2010. [B] B.V. heeft deze bonussen vervolgens op 25 september 2017 – onder inhouding van loonheffing – aan belanghebbende uitbetaald. Ten tijde van de toezegging van de bonussen was aldus het Verdrag Nederland-Zwitserland 1951 nog van toepassing, maar ten tijde van de uitbetaling van deze bonussen was het Verdrag Nederland-Zwitserland 2010 van toepassing.

5.7. De vraag hoe om dient te worden gegaan met opeenvolgende verdragen is eerder aan bod gekomen in de literatuur:54

Lastly, it must be noted that, in the absence of specific rules dealing with the effectiveness of the successive treaties, recourse should be made to international law rules on the subject. Of particular interest is Article 30 VCLT, which addresses the application of successive treaties related to same subject matter. That provision has a residual character (i.e., it can only be invoked in the absence of specific treaty provisions regarding the temporal application of the treaties involved). Pursuant to Article 30 VCLT, a conflict between treaty provisions contained in two successive treaties is solved by reference to the lex posterior principle, under which the later treaty prevails over the earlier treaty, while the earlier treaty may still apply to the extent its provisions are compatible with those of later treaty.

5.8. Art. 28 Verdrag van Wenen55 bepaalt dat tenzij uit het verdrag of op andere wijze een andere bedoeling blijkt, de bepalingen van een bedrag niet binden met betrekking tot een handeling of feit voorafgaand aan de datum van inwerkingtreding van het verdrag. Hieruit wordt wel afgeleid dat aan de bepalingen van een nieuw belastingverdrag in beginsel onmiddellijke werking toekomt:56

In beginsel mag een verdrag zich na inwerkingtreding dus niet bemoeien met anterieure juridisch voldongen feiten (facta praeterita ), maar wel met overlopende rechtsposities (facta pendentia ) en anterieure onvoltooide feiten (facta in statu nascendi ).

5.9. Art. 30 Verdrag van Wenen ziet op de toepassing van achtereenvolgende verdragen die betrekking hebben op eenzelfde onderwerp. Art. 30, lid 3, Verdrag van Wenen heeft betrekking op de situatie waarin alle partijen bij het eerdere verdrag eveneens partij zijn bij het latere verdrag. In de literatuur is hierover het volgende opgemerkt:57

Art 30 para 3 determines that where the States Parties to conflicting treaties are identical, the later treaty prevails. Two different cases, however, have to be distinguished. The first is where the earlier treaty has been terminated or suspended by the States Parties (Art 59). In this case, there is no conflict of treaties since the earlier treaty is no longer in force and, as a consequence, no longer applicable. (…)

5.10. Het Verdrag Nederland-Zwitserland 2010 is op 26 februari 2010 gesloten en per 9 november 2011 in werking getreden. Op grond van art. 29, lid 1, Verdrag is het Verdrag van toepassing met ingang van 1 januari 2012. Blijkens art. 29, lid 3, Verdrag zijn de bepalingen van het Verdrag Nederland-Zwitserland 1951 vanaf die datum niet langer van toepassing, behoudens voor belastingjaren en -tijdvakken die verstrijken vóór het tijdstip waarop het Verdrag Nederland-Zwitserland 2010 van toepassing is geworden. Dit in afwijking van het bepaalde in art. 28 Verdrag van Wenen. Art. 29, lid 3, Verdrag Nederland-Zwitserland 2010 luidt, voor zover van belang, als volgt:

Het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Zwitserse Bondsstaat ter voorkoming van dubbele belasting op het gebied van belastingen van het inkomen en van het vermogen, met Protocol, ondertekend te Den Haag op 12 november 1951, als aangevuld door het Aanvullend Protocol, ondertekend te Den Haag op 12 november 1951 en als gewijzigd bij de Overeenkomst tot wijziging en aanvulling van het Verdrag, ondertekend te Den Haag op 22 juni 1966, wordt beëindigd bij de inwerkingtreding van dit Verdrag. De bepalingen van het eerstgenoemde Verdrag blijven evenwel van toepassing voor belastingjaren en -tijdvakken die verstrijken vóór het tijdstip waarop de bepalingen van dit Verdrag van toepassing worden.

5.11. Belanghebbende betoogt dat nu de tekst van art. 29, lid 3, Verdrag Nederland-Zwitserland 2010 in deze situatie geen duidelijkheid biedt, de uitleg die het meest recht doet aan de zaak zou moeten prevaleren. Volgens belanghebbende brengt dit mee dat gekeken moet worden naar de bepalingen uit het Verdrag Nederland-Zwitserland 1951, nu de bonussen nauw verweven zijn met de periode vóór de inwerkingtreding van het Verdrag Nederland-Zwitserland 2010 en slechts een connectie hebben met de periode na de inwerkingtreding doordat de bonussen vanwege de civielrechtelijke procedure later zijn betaald. Het belang hiervan is gelegen in de omstandigheid dat bij toepassing van de verrekeningsmethode uit art. 22 Verdrag Nederland-Zwitserland 2010 kan worden bijgeheven door Nederland, terwijl op grond van art. 7 Verdrag Nederland-Zwitserland 1951 het heffingsrecht exclusief toekomt aan Zwitserland.

5.12. Belanghebbende verwijst – ter onderbouwing van zijn standpunt – onder meer naar literatuur van Von der Decken met betrekking tot een ‘timing mismatch’ bij de toepassing van art. 7 OESO-modelverdrag. Daarin is de situatie omschreven waarin activiteiten zijn uitgeoefend met een vaste inrichting (hierna: vi) in het jaar voordat het verdrag inwerking is getreden (jaar 1) en de betreffende belastingplichtige in het jaar waarin het verdrag wel inwerking is getreden (jaar 2) niet langer een vi heeft.

5.13. Indien de winst behaald met de vi wordt betaald in jaar 2 (het jaar waarin de vi niet meer bestaat) en in dat jaar tevens belast is in de staat waar de vi gelegen was, kan er een timing mismatch ontstaan. Indien het betreffende belastingverdrag op dat moment wordt toegepast, zal op grond van art. 7 van dat verdrag de staat waar de vi zich bevond niet mogen heffen over de behaalde winst nu de vi niet langer bestaat. Von der Decken betoogt dat in die specifieke situatie het antwoord op de vraag op welk moment het betreffende verdrag moet worden toegepast niet afhangt van het moment waarop de staat waar de vi zich bevond het inkomen op grond van zijn nationale wetgeving belast, maar dat rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat de vi-winst is behaald in jaar 1 (toen het verdrag nog niet in werking was getreden).

5.14. Dezelfde auteur merkt echter ook op dat met betrekking tot de toepassing van andere artikelen uit het OESO-modelverdrag bovenstaande anders kan liggen. Als voorbeeld is genoemd de toepassing van art. 10 OESO-modelverdrag:58

Different conclusions can be reached with regard to other treaty distribution provisions, such as for income covered by Article 10 OECD Model (dividends). It relies on the term ‘paid’, which leads one to conclude that, in principle, the actual moment the payment is made is decisive when it comes to identifying the relevant point of time for treaty application. Nevertheless, despite the specific use of the term ‘paid’ in the OECD Model, the ultimate timing of the taxation still relies on the domestic law of the states involved.

5.15. A-G Wattel heeft eerder ook betoogd dat de OESO-modelverdragscriteria voor jurisdictietoewijzing van inkomen in beginsel moeten worden toegepast naar de toestand ten tijde van het genieten/realiseren van dat inkomen.59

5.16. In HR BNB 1979/307 ging het eveneens om de vraag welk verdrag van toepassing was bij opeenvolgende verdragen.60 Deze zaak betrof een in Nederland gevestigde N.V. met een vi in België. Onder het oude verdrag met België uit 1933 had deze vennootschap verliezen geleden met haar vi. Onder het nieuwe verdrag met België uit 1970 behaalde de vennootschap een vaste inrichtingswinst (‘vi-winst’). Het oude verdrag kende geen inhaalregeling voor buitenlandse vaste inrichtingsverliezen, terwijl het nieuwe verdrag met België uit 1970 dit wel kende. In geschil was of de inhaalverliezen in mindering konden worden gebracht op de vrij te stellen vi-winst. De Hoge Raad oordeelde dat het nieuwe verdrag en het daarvan een integrerend deel uitmakende protocol geen steun boden aan de stelling van belanghebbende dat geen rekening mocht worden gehouden met de verliezen die waren behaald onder het oude verdrag.

5.17. Het Hof heeft onder verwijzing naar dit arrest ook geoordeeld dat in het geval van opvolgende verdragen, uit dient te worden gegaan van de voorkomingsbepaling in het verdrag dat van toepassing is op het moment dat het inkomen naar Nederlands nationaal recht wordt genoten.

5.18. In de literatuur is het volgende opgemerkt over dit arrest:61

If a treaty is replaced, rather than simply terminated, the arguments are stronger still, as it can reasonably be assumed that the Contracting States intend there to be continuity of treatment. If a fact pattern falls within the temporal scope of the old treaty in one state, but within the temporal scope of the new treaty in the other state, it would be absurd for the income to lose treaty protection altogether because it is not entirely with the scope of one treaty.

But, if the relevant articles change on the replacement of the treaty, the question remains as to which treaty applies to govern the obligation on the residence state to grant DTR. This issue arose in a Dutch case that concerned the replacement of the 1933 treaty between Belgium and the Netherlands with a new treaty in 1970. Both treaties employed the exemption method of DTR for PE profits, but the 1970 treaty required the claw-back of PE losses when granting the relief whereas under the 1933 treaty this was not required.

The taxpayer argued that losses incurred before the new treaty took effect should not be clawed back but the “Hoge Raad” rejected this claim. The Advocate-General, in his opinion, reasoned that the law governing the granting of DTR is the law that applies at the time the tax liability arises against which the relief is granted; in this case the tax liability in the Netherlands did not arise until the PE made a profit, and that was after the 1970 treaty took effect. This reasoning seems correct as a policy matter as regards both treaties and domestic law. If it were not correct, it could be argued that all the elements of a net profit computation that are derived from the taxpayer’s history bring with them a ‘frozen’ piece of the law on DTR from the time in which they originated, which would lead to a chaotic application of the law on DTR.

5.19. En:62

De vraag was of de (anterieure) inhaalverliezen in mindering konden worden gebracht op de (posterieure) vrij te stellen vaste inrichtingwinst. De Hoge Raad oordeelde van wel. De bewoordingen van het belastingverdrag en van het daarvan integrerend deel uitmakende protocol boden geen steun aan de stelling van belanghebbende dat met de onderhavige verliezen geleden voorafgaand aan de inwerkingtreding van het verdrag, geen rekening mag worden gehouden. Gelet op het volkenrechtelijke uitgangspunt van onmiddellijke werking zal de Hoge Raad in de hiervoor geschetste situatie waarschijnlijk evenmin een verdragsverplichting lezen om de winst op te splitsen in een deel dat onder de vrijstellingsmethode valt en een deel dat onder de verrekeningsmethode valt.

5.20. Gelet op het bovenstaande en de tekst van art. 16 Verdrag Nederland-Zwitserland 2010 – en bij gebrek aan aanwijzingen voor het tegendeel – ligt het naar mijn mening ook voor de hand om dit artikel (en vervolgens het voorkomingsartikel) toe te passen op het genietingstijdstip. Op grond van art. 13a Wet LB is dit het moment waarop de bestuurder de betreffende beloningen ontvangt. Dit is – gelet op de verhouding tussen verdragsrecht en nationaal recht – ook logisch. Op basis van de nationale wetgeving wordt eerst vastgesteld wat het Nederlandse heffingsbereik is volgens de nationale heffingswetten.63 Het verdrag kan vervolgens grenzen stellen aan de toepassing van die heffingsbepalingen.

5.21. De [K] -bonussen zijn uitbetaald in 2017 en zijn volgens het Hof dus in dat jaar genoten in de zin van art. 13a, lid 1, Wet LB. Mede gelet op art. 3, lid 2, Verdrag Nederland-Zwitserland 2010 dient derhalve naar dat moment aan de hand van art. 22 Verdrag te worden beoordeeld of belanghebbende recht heeft op voorkoming van dubbele belasting. Dit is hier naar het oordeel van het Hof niet het geval.

5.22. De oordelen van het Hof getuigen niet van een onjuiste rechtsopvatting en zijn overigens ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Derhalve kan dit middel niet slagen.

Middel 2

5.23. Het tweede middel klaagt dat het Hof een te strenge eis heeft gesteld aan de toepassing van het vertrouwensbeginsel, door te oordelen dat geen sprake kan zijn van in rechte te beschermen vertrouwen nu de aanslagen IB/PVV 2008 tot en met 2010 niet zijn vastgesteld nadat belanghebbende de [K] -bonussen uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de orde heeft gesteld. Belanghebbende betoogt dat de Inspecteur, na informatie te hebben ingewonnen bij belanghebbende, zich wel degelijk akkoord heeft verklaard met de toepassing van de salary split ten aanzien van het reguliere loon inclusief de destijds ontvangen bonussen van belanghebbende voor het jaar 2008, en deze salary split vervolgens ook heeft toegepast op het loon inclusief de ontvangen bonussen van 2009 en 2010. Belanghebbende meent dat hij er dan ook op mocht vertrouwen dat de salary split ook van toepassing zou zijn op de in 2017 betaalde [K] -bonussen, nu deze bonussen volgens belanghebbende een nabetaling zijn op het loon van belanghebbende in de jaren 2009 en 2010.

5.24. Aan de omstandigheid dat het standpunt van belanghebbende bij de aanslagen over voorgaande jaren is gevolgd, kan niet zonder meer het in rechte te beschermen vertrouwen worden ontleend dat de Inspecteur dit standpunt ook in latere jaren zal volgen. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist, op grond waarvan bij belanghebbende de indruk is gewekt dat het volgen van de aangiften in eerdere jaren het gevolg is van een bewuste standpuntbepaling.64 Dergelijke omstandigheden kunnen onder meer gelegen zijn in de vaststelling van een aanslag in overeenstemming met een aangifte waarin de belastingplichtige de voor die aanslag van belang zijnde aangelegenheid uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de orde heeft gesteld, in de vaststelling van een aanslag na raadpleging van bewijsstukken, na gehouden besprekingen of gevoerde correspondentie, dan wel in overeenstemming met eerder verstrekte van belang zijnde inlichtingen.65

5.25. Het Hof heeft uit de gedingstukken afgeleid dat informatie over de [K] -bonussen over 2007 en 2008 ten tijde van het accepteren van de salary split bij het opleggen van de aanslagen IB/PVV voor de jaren 2008 tot en met 2010 niet bekend was bij de Inspecteur. Volgens het Hof heeft belanghebbende deze informatie pas op zijn vroegst verstrekt in 2014 bij het indienen van het inkeerverzoek. De [K] -bonussen over 2009 en 2010 waren op dat moment ook nog niet uitbetaald. De aanslagen IB/PVV zijn naar het oordeel van het Hof dus niet vastgesteld nadat belanghebbende de [K] -bonussen uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de orde heeft gesteld, zodat van een bewuste standpuntbepaling met betrekking tot de betreffende kwestie door de Inspecteur geen sprake is. Het Hof heeft bij dit oordeel ook verwezen naar de in onderdeel 5.21 opgenomen jurisprudentie.

5.26. Dit oordeel van het Hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is overigens ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Derhalve kan dit middel niet slagen.

Middel 3

5.27. Met het derde middel betoogt belanghebbende dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het begrip ‘lid van de raad van beheer’ uit art. 16 Verdrag Nederland-Brazilië formeel moet worden uitgelegd.66 Belanghebbende staat een meer materiële benadering voor. Belanghebbende betoogt dat hij weliswaar geen statutair bestuurder was van de Zuid-Amerikaanse entiteiten van het concern, maar dat hij volgens de interne corporate governance regels wel verantwoordelijk en aansprakelijk was voor de gang van zaken bij die entiteiten. Op grond daarvan zouden de volledige [K] -bonussen volgens belanghebbende moeten worden beschouwd als nagekomen bestuurdersbeloning. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst belanghebbende onder meer naar literatuur en de parlementaire behandeling van het bestuurdersartikel uit het Verdrag Nederland-Zwitserland 2010 (zie onderdelen 4.13 en 4.14).

5.28. Het begrip ‘lid van de raad van beheer’ is niet gedefinieerd in het Verdrag Nederland-Brazilië, zodat op grond van de uitleggingsregel van art. 3, lid 2, Verdrag dient te worden aangesloten bij de betekenis van dit begrip onder de nationale wetgeving, tenzij de context anders vereist (zie ook onderdeel 4.9 en verder). De Hoge Raad heeft geoordeeld dat onder het Nederlands vennootschapsrecht een formeel bestuurdersbegrip geldt. Dit brengt mee dat de bestuurder statutair benoemd dient te zijn.

5.29. Het Hof heeft op basis van de stukken vastgesteld dat belanghebbende in 2009 en 2010 niet op de in de statuten van de Braziliaanse vennootschap voorgeschreven wijze als statutair bestuurder was benoemd. Daarmee voldoet hij volgens het Hof niet aan het toepasselijke door de Hoge Raad geformuleerde formele criterium om als bestuurder te worden aangemerkt, zodat belanghebbende niet in aanmerking komt voor voorkoming van dubbele belasting op grond van art. 16 jo. art. 23 Verdrag Nederland-Brazilië.

5.30. Aan belanghebbende kan worden toegegeven dat in meer recente belastingverdragen – in tegenstelling tot oudere verdragen – een meer materiële definitie is opgenomen van het bestuurdersbegrip (zie onderdelen 4.12 tot en met 4.15). De parlementaire geschiedenis waarnaar belanghebbende verwijst ter onderbouwing van zijn standpunt dat moet worden uitgegaan van een materiële benadering van het bestuurdersbegrip, ziet echter specifiek op het bestuurdersartikel uit het Verdrag Nederland-België 2001.67 In dat verdrag is – in tegenstelling tot in het Verdrag Nederland-Brazilië – een vergelijkbare bepaling opgenomen als in het Verdrag Nederland-Zwitserland 2010 op grond waarvan een materiële uitleg wordt gegeven aan het begrip bestuurder (zie onderdelen 4.12 tot en met 4.14). Dit is echter – gelet op de tekst van art. 16 van het Verdrag – niet het geval voor het Verdrag Nederland-Brazilië.

5.31. Het oordeel van het Hof getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting en is overigens ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Derhalve kan dit middel niet slagen.

Middel 4

5.32. Het vierde middel bestrijdt het oordeel van het Hof dat onvoldoende direct verband bestaat tussen de [K] -bonussen en de werkzaamheden van belanghebbende ten behoeve van de vennootschappen in Singapore, Spanje en Zwitserland, zodat de [K] -bonussen niet aan belanghebbende in zijn hoedanigheid van bestuurder als zodanig door of namens deze vennootschappen zijn betaald.

5.33. Belanghebbende betoogt dat het criterium dat het Hof heeft gehanteerd bij beantwoording van de vraag of sprake is van een voldoende direct verband – namelijk of aannemelijk is gemaakt dat de bonussen zijn doorbelast aan, of anderszins ten laste zijn gekomen van, de betreffende vennootschappen – onjuist is. Dit criterium is volgens belanghebbende ontleend aan jurisprudentie over ontslagvergoedingen, terwijl het in de onderhavige zaak niet gaat om een dergelijke vergoeding.

5.34. Daarnaast betoogt belanghebbende dat in een geval als het onderhavige – waarin de verhoudingen tussen belanghebbende en zijn voormalige werkgever ernstig zijn verstoord – niet verlangd kan worden dat het directe verband enkel kan worden aangenomen indien aannemelijk kan worden gemaakt dat de bonussen zijn doorbelast. In die situatie meent belanghebbende dat voor beantwoording van de vraag of sprake is van een voldoende direct verband, kan worden volstaan met het aannemelijk maken dat de beloning op grond van het at arm’s length beginsel aan de betreffende vennootschappen had moeten worden doorbelast.

5.35. In het bestuurdersartikel uit de relevante belastingverdragen worden geen eisen gesteld met betrekking tot de vennootschap waarvan de bestuurdersbeloning dient te worden verkregen. Daarmee rijst de vraag aan de hand van welke criteria het directe verband tussen de werkzaamheden en de bestuurdersbeloning dient te worden vastgesteld.

5.36. In HR BNB 1997/289 bevestigde de Hoge Raad het oordeel van Hof Amsterdam dat tussen de werkzaamheden als bestuurder van de dochterondernemingen en het door de bestuurder van de moedermaatschappij ontvangen salaris enerzijds en de door die dochterondernemingen aan de moedermaatschappij betaalde vergoeding voor concernkosten anderzijds, onvoldoende direct verband bestond om voor een deel van het salaris te kunnen spreken van een beloning die als zodanig aan de bestuurder door of namens de dochterondernemingen is betaald (zie onderdelen 4.20 en 4.21).

5.37. In de literatuur wordt hieruit afgeleid dat het ‘door of namens’ criterium uit art. 15, lid 2, onderdeel b, OESO-modelverdrag, en daarmee de geïndividualiseerde doorbelasting van kosten, in algemene zin dus ook relevant is bij beantwoording van de vraag of voldoende verband bestaat tussen de bestuurdersbeloning en de werkzaamheden die zijn verricht in de hoedanigheid van bestuurder (zie onderdeel 4.22 e.v.). Het ligt naar mijn mening ook voor de hand om voor de toerekening van arbeidskosten in het algemeen hetzelfde criterium aan te houden.

5.38. Later heeft de Hoge Raad bovenstaand oordeel bevestigd in een geschil met betrekking tot de toerekening van een ontslagvergoeding aan de werkzaamheden die de betreffende belanghebbende in zijn hoedanigheid als bestuurder had verricht.68 Dit brengt naar mijn mening echter niet mee dat dit criterium alleen zou gelden in ontslagsituaties (zie ook onderdelen 4.25 en 4.26).

5.39. In de onderhavige zaak heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de [K] -bonussen zijn doorbelast aan, of anderszins ten laste zijn gekomen van, de vennootschappen in Singapore, Spanje en Zwitserland. Gelet daarop, bestaat volgens het Hof onvoldoende direct verband tussen de werkzaamheden van belanghebbende ten behoeve van de genoemde vennootschappen en de bonussen. Anders dan belanghebbende betoogt, is volgens het Hof van een voldoende indirect verband geen sprake indien de beloning op grond van het at arm’s length beginsel had moeten worden doorbelast.

5.40. Het arm’s length beginsel geeft naar mijn mening niet het antwoord op de vraag of een causaal verband bestaat tussen een vergoeding en de werkzaamheden die zijn verricht voor een bepaalde vennootschap. Het dient ertoe binnen een in beginsel aanwezige causaliteit een onderscheid te maken tussen een deel van de vergoeding dat zakelijk aan de werkzaamheden kan worden toegerekend, en een deel dat mede in persoonlijke of vennootschappelijke overwegingen zijn verklaring vindt. In de onderhavige zaak ligt juist de vraag voor of er voldoende causaliteit bestaat tussen de bonussen en de verrichte werkzaamheden.

5.41. De oordelen van het Hof getuigen ook niet van een onjuiste rechtsopvatting, zijn – mede gelet op hetgeen ik heb besproken in onderdelen 5.35 tot en met 5.37 – niet onbegrijpelijk en berusten voor het overige op de aan de feitenrechter voorbehouden keuze en waardering van de bewijsmiddelen. Deze klacht kan dan ook niet slagen.

6. Ten overvloede: verschil met conclusie van 16 maart 2022

6.1. Voor de volledigheid, merk ik nog op dat de onderhavige zaak inhoudelijk verschilt van de zaak waarop mijn conclusie van 16 maart 202269 ziet. In die zaak, ging het om een in Nederland woonachtige belanghebbende die in het kader van zijn dienstbetrekking werkzaamheden verrichtte voor concernvennootschappen in het VK en Duitsland. De betreffende belanghebbende was – in tegenstelling tot de belanghebbende in deze zaak – niet benoemd als statutair bestuurder van één van de vennootschappen. In geschil was welke vennootschap kwalificeerde als werkgever in de zin van art. 15, lid 2, OESO-modelverdrag.

6.2. In de onderhavige zaak daarentegen gaat het om de vraag of de bonussen die belanghebbende heeft ontvangen voldoende verband houden met zijn werkzaamheden als statutair bestuurder van bepaalde concernvennootschappen, zodat hij daarvoor recht heeft op voorkoming van dubbele belasting op grond van het bestuurdersartikel (art. 16 OESO-modelverdrag) uit de betreffende belastingverdragen.

7. Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal