Arrest gewezen op het beroep in cassatie van X B.V., statutair gevestigd te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 november 2011, nr. BK-10/00343, betreffende een navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting.
1. Het geding in feitelijke instanties
Aan belanghebbende is over het jaar 2001 een navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is verminderd.
De Rechtbank te 's-Gravenhage (nr. AWB 08/520 VPB) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.
Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.
De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 13 juli 2012 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie.
Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van de klachten
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1.1. Belanghebbende is opgericht naar Nederlands recht en was eigenaar van een pand in Q en een pand in R. Het pand in Q is in 1998 verkocht, waarbij een verkoopwinst is behaald van ƒ 1.085.376. Het pand in R is in 1999 verkocht, waarbij een verkoopwinst is behaald van ƒ 277.854. Belanghebbende heeft voor deze verkoopwinsten steeds een vervangingsreserve gevormd (hierna tezamen: de vervangingsreserve).
3.1.2. Aan belanghebbende, die aanvankelijk geen aangifte voor de vennootschapsbelasting voor het jaar 2001 had gedaan, is een aanslag opgelegd naar een door de Inspecteur geschat belastbaar bedrag. In haar vervolgens alsnog ingediende aangifte voor het jaar 2001 heeft belanghebbende in plaats van de hiervoor in 3.1.1 bedoelde vervangingsreserve voor hetzelfde bedrag een agioreserve gevormd. De Inspecteur heeft daaraan de conclusie verbonden dat belanghebbende met ingang van 2001 haar vervangingsvoornemen heeft prijsgegeven. Hij heeft in verband daarmee de onderhavige navorderingsaanslag opgelegd, waarbij het bedrag van de vervangingsreserve in de winst werd opgenomen. Voor het Hof was in geschil of de Inspecteur terecht heeft nagevorderd.
3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat de Inspecteur over een nieuw feit beschikte als bedoeld in artikel 16, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. De juistheid van belanghebbendes stelling dat de plaats van haar werkelijke leiding sinds 1995 in Luxemburg is gelegen, heeft het Hof in het midden gelaten. Naar het oordeel van het Hof had, indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat de werkelijke leiding van belanghebbende sinds 1995 in Luxemburg is gelegen en dat zij op grond van artikel 4, lid 4, van het Belastingverdrag Nederland-Luxemburg van 8 mei 1968 (hierna: het Verdrag) moet worden aangemerkt als inwoner van Luxemburg, de ter zake van de verkoop van de in Nederland gelegen onroerende zaken gevormde vervangingsreserve op grond van artikel 16 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, in verbinding met artikel 8, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 uiterlijk in 1999 tot de winst moeten worden gerekend, aangezien belanghebbende in dat jaar is opgehouden hier te lande belastbare winst te genieten (HR 15 november 2000, nr. 35694, LJN AA8315, BNB 2001/61). Volgens het Hof kan de tot herinvesteringsreserve omgevormde vervangingsreserve echter met toepassing van de foutenleer in 2001 alsnog tot de winst worden gerekend. Naar 's Hofs oordeel staan de bepalingen van het Verdrag hieraan niet in de weg, aangezien de winst die in 2001 alsnog in aanmerking wordt genomen, is behaald met de verkoop van in Nederland gelegen onroerende zaken en op grond van artikel 6, lid 1, van het Verdrag in Nederland mag worden belast.
3.3.1. Voor zover de klachten zich keren tegen 's Hofs hiervoor in 3.2 weergegeven oordelen, stelt de Hoge Raad voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat belanghebbende in elk geval tot en met het jaar 2000 het voornemen had de in 1998 en 1999 verkochte onroerende zaken te vervangen.
Ingevolge het bepaalde in artikel 14 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 onderscheidenlijk artikel 3.54 van de Wet IB 2001 was belanghebbende daardoor gerechtigd het verschil tussen de opbrengst bij vervreemding van de onroerende zaken en de boekwaarde ervan (hierna: de boekwinst) te reserveren in een vervangingsreserve onderscheidenlijk herinvesteringsreserve en deze reserve aan te houden gedurende een in de wet bepaalde periode. Zolang de reserve door belanghebbende werd aangehouden, kan dan, anders dan uit het hiervoor vermelde arrest van de Hoge Raad van 15 november 2000 wel is afgeleid, niet worden gezegd dat zij heeft opgehouden uit haar onderneming in Nederland belastbare winst te genieten, aangezien het zojuist bedoelde reserveren het gevolg heeft dat boekwinst ter zake van in Nederland gelegen onroerende zaken in de toekomst nog in Nederland belastbare winst zou opleveren. Dit is niet anders door het bepaalde in artikel 14, lid 1, van het Verdrag. Volgens die bepaling mogen voordelen verkregen uit de vervreemding van onroerende goederen, zoals omschreven in artikel 6, lid 2, van het Verdrag worden belast in de Staat waarin de goederen zijn gelegen. Hieruit volgt dat - veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat belanghebbendes werkelijke leiding vanaf 1995 in Luxemburg is gelegen - de voordelen die belanghebbende met vorenbedoelde verkopen heeft behaald, in Nederland kunnen worden belast. Aangezien het Verdrag zich niet uitlaat over de vraag wanneer deze voordelen in de belastingheffing kunnen worden betrokken, staat het Verdrag niet eraan in de weg dat in een later jaar dan het jaar waarin de onroerende zaken zijn vervreemd over de vervreemdingswinst belasting wordt geheven.
Het hierdoor bewerkstelligde uitstel van belastingheffing over de boekwinst strookt met het recht van de Europese Unie.
3.3.2. Uit belanghebbendes aangifte voor het jaar 2001 is gebleken dat belanghebbende na het jaar 2000 niet langer een vervangingsvoornemen had. Dientengevolge is de in 2001 tot herinvesteringsreserve geworden vervangingsreserve in dat jaar vrijgevallen, zodat in dat jaar dient te worden afgerekend over de boekwinst. `s Hofs oordeel dat de vervangingsreserve tot de winst van belanghebbende van 2001 dient te worden gerekend, is derhalve juist, wat er zij van de daartoe gebezigde gronden. Het hiervoor overwogene brengt mee dat de klachten in zoverre falen.
3.4. De overige klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu die klachten in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Proceskosten
De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
5. Beslissing
De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, C.B. Bavinck, P.M.F. van Loon en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2013.
