Arrest gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 28 mei 2014, nr. BK-13/01287, op het hoger beroep van de Inspecteur tegen een uitspraak van de Rechtbank Den Haag (nr. SGR 12/10773) betreffende de aan [X] N.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) voor het jaar 2007 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting en de ten aanzien van belanghebbende voor het jaar 2007 gegeven beschikking als bedoeld in artikel 20b, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
1 Geding in cassatie
De Staatssecretaris heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr. M. Mees, advocaat te Amsterdam.
De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 6 februari 2015 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.
2 Beoordeling van het middel
2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
2.1.1. Belanghebbende is op 25 oktober 2006 opgericht en is direct met haar moedermaatschappij [A] B.V. (hierna: [A]) gevoegd in een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2007; hierna: Wet Vpb). De oprichting van belanghebbende vond plaats in verband met een voorgenomen reorganisatie waarvan een notering van de aandelen van belanghebbende op de Alternative Investments Market (hierna: AIM) van de London Stock Exchange deel uitmaakte.
2.1.2. De beursgang van belanghebbende geschiedde met een deel van de aandelen die [A] in haar hield en met nieuw uitgegeven aandelen. Alle aandelen zijn op 1 mei 2007 tegelijkertijd in de markt geplaatst. De nieuw uitgegeven aandelen zijn onmiddellijk volgestort.
2.1.3. Belanghebbende heeft in 2007 een bedrag van € 10.155.618 aan rente betaald aan een verbonden lichaam.
2.1.4. Bij uitspraak op bezwaar is het belastbare bedrag vastgesteld op € 5.934.777. Daarbij is een correctie ten bedrage van € 7.965.738 toegepast in verband met beperking van renteaftrek ingevolge artikel 10d Wet Vpb.
2.2. Voor het Hof was in geschil of de hiervoor in 2.1.4 bedoelde correctie op grond van artikel 10d Wet Vpb terecht en tot het juiste bedrag in aanmerking is genomen. Het geschil was toegespitst op de vraag of het bij gelegenheid van de beursgang op de nieuw geplaatste aandelen bijeengebrachte kapitaal tot belanghebbendes beginvermogen van het onderhavige boekjaar dient te worden gerekend.
2.3.1. Het Hof heeft vastgesteld dat in hoger beroep niet langer in geschil is dat de beursgang van belanghebbende op 1 mei 2007 is afgesloten met de gelijktijdige verkoop van een deel van de door de moedermaatschappij in belanghebbende gehouden aandelen en de plaatsing van nieuw uitgegeven aandelen, en dat de plaatsing van de nieuw uitgegeven aandelen volgens het principe ‘gelijk oversteken’ heeft plaatsgevonden.
De met de uitgifte van de aandelen verkregen geldmiddelen behoren volgens het Hof op dat moment tot het vermogen van belanghebbende. Op datzelfde moment werd volgens het Hof niet langer voldaan aan het in artikel 15, lid 1, Wet Vpb gestelde vereiste voor het bestaan van de fiscale eenheid tussen belanghebbende en haar moedermaatschappij. Ingevolge artikel 15, lid 6, Wet Vpb en artikel 15aa, lid 1, letter c, Wet Vpb heeft voornoemd moment te gelden als het ontvoegingstijdstip, zijnde het moment waarop de zelfstandige belastingplicht van belanghebbende een aanvang neemt, aldus het Hof. Op grond van dit een en ander heeft het Hof geoordeeld dat de per het ontvoegingstijdstip op te maken vermogensopstelling mede het nieuw verkregen kapitaal omvat.
Verder heeft het Hof geoordeeld dat noch het wettelijke kader met betrekking tot de fiscale eenheid, noch het beginsel van de balanscontinuïteit, noch enige andere rechtsregel zich ertegen verzet het op het ontvoegingstijdstip met de beursgang verkregen kapitaal tot het beginvermogen van belanghebbende te rekenen. Dat de wetgever voor bepaalde situaties een moment heeft aangewezen direct voorafgaand aan het ontvoegingstijdstip dan wel direct volgend op het ontvoegingstijdstip doet hier volgens het Hof niet aan af.
2.3.2. Het middel is gericht tegen het oordeel van het Hof dat de met de uitgifte van de nieuwe aandelen verkregen geldmiddelen behoren tot het beginvermogen van belanghebbende.
2.4.1. Bij de behandeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld.
Wanneer een dochtermaatschappij uit een fiscale eenheid wordt ontvoegd doordat deze dochtermaatschappij tegen onmiddellijke volstorting nieuwe aandelen uitgeeft aan anderen dan aan één van de maatschappijen van de desbetreffende fiscale eenheid, zal het beginvermogen van die dochtermaatschappij niet alleen bestaan uit het vermogen zoals dat blijkt uit de door de moedermaatschappij ingevolge artikel 13 van het Besluit fiscale eenheid 2003 (hierna: BFE) op te maken vermogensopstelling, maar mede bestaan uit het op de nieuw uitgegeven aandelen gestorte kapitaal. Er is geen reden om voor de toepassing van de hier aan de orde zijnde wettelijke bepalingen ervan uit te gaan dat de uitgifte van de aandelen en de storting daarop heeft plaatsgevonden nadat de dochtermaatschappij zelfstandig belastingplichtig is geworden. De ontvoeging uit de fiscale eenheid is immers een gevolg van die uitgifte van de aandelen. Daaraan doet niet af dat in artikel 13d, lid 8, Wet Vpb het voor een uit een fiscale eenheid ontvoegde dochtermaatschappij opgeofferde bedrag wordt gesteld op het eigen vermogen van de dochtermaatschappij nadat dit is verminderd met de toelaatbare reserves, aangezien hierbij – in het licht van de ratio van de bepaling – slechts gedoeld wordt op het eigen vermogen voor zover dat afkomstig is uit de fiscale eenheid.
Het vorenstaande heeft eveneens te gelden in een geval waarin een verbreking van een fiscale eenheid plaatsvindt door een uitgifte van nieuwe aandelen door de dochtermaatschappij en gelijktijdig een verkoop van bestaande aandelen door de moedermaatschappij. Ook dan zal het beginvermogen van de zelfstandig geworden dochtermaatschappij bestaan uit de vermogensbestanddelen zoals deze blijken uit de volgens artikel 13, lid 1, BFE op te maken vermogensopstelling en het op de nieuw uitgegeven aandelen gestorte kapitaal. Daaraan doet niet af dat artikel 14, lid 1, BFE bepaalt dat bij een beëindiging van een fiscale eenheid door vervreemding van aandelen in een dochtermaatschappij de vervreemding geacht wordt plaats te vinden na de ontvoeging van de dochtermaatschappij. Blijkens de in onderdeel 5.4 van de conclusie van de Advocaat-Generaal aangehaalde toelichting op die bepaling is hiermee niet meer beoogd dan zeker te stellen dat ter zake van de vervreemding van de aandelen de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Aan de bepaling komt mitsdien geen verdergaande strekking toe.
2.4.2. Het middel faalt derhalve. Naar tussen partijen niet in geschil is, hebben de vervreemding en de levering van de aandelen alsmede de betaling van de koopsom op 1 mei 2007 op hetzelfde tijdstip plaatsgevonden. Op dat moment werd niet langer voldaan aan de voorwaarden van artikel 15, lid 1, Wet Vpb en heeft de zelfstandige belastingplicht van belanghebbende een aanvang genomen. Op grond van het hiervoor in 2.4.1 overwogene behoort daarom de opbrengst van de beursgang ter zake van de nieuw uitgegeven aandelen te worden begrepen in het eigen vermogen op de per 1 mei 2007 opgemaakte vermogensopstelling van belanghebbende en heeft de Inspecteur ten onrechte een correctie uit hoofde van het bepaalde in artikel 10d Wet Vpb toegepast.
3 Proceskosten
De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.
4 Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep in cassatie ongegrond, en
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2940 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is gewezen door de raadsheer C.B. Bavinck als voorzitter, en de raadsheren P.M.F. van Loon en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 27 november 2015.
Van de Staatssecretaris van Financiën wordt een griffierecht geheven van € 493.
