Samenvatting
Met terugwerkende kracht tot 31 december 2000 is met toepassing van artikel 18 van de Wet IB 1964 een landbouwonderneming ingebracht in een BV. In deze onderneming was een vervangingsreserve gevormd. Op 14 maart 2001 heeft een aandeelhouder van de BV samen met zijn echtgenote een limited liability company (LLC) opgericht naar het recht van de staat Ohio. Deze rechtspersoon wordt in de US fiscaal als transparant aangemerkt. De BV is op 22 december 2002 tot de LLC toegetreden en heeft daarin een belang van 98% verworven met mede als doel om de vervangingsreserve (thans herinvesteringsreserve) aan te wenden.
In geschil is of de LLC voor de toepassing van de Wet vpb aangemerkt moet worden als een transparant lichaam.
Het Hof heeft de vraag ontkennend beantwoord. De BV heeft tegen de Hof-uitspraak cassatieberoep ingesteld.
Voor de beantwoording van de vraag of een buitenlandse samenwerkingsvorm voor de toepassing van het Nederlandse belastingrecht als transparant moet worden aangemerkt, is volgens de Hoge Raad onder meer van belang het antwoord op de vraag of ingevolge het recht dat die rechtsvorm beheerst de vennoten respectievelijk de leden van die samenwerkingsvorm beperkt aansprakelijk zijn tot het bedrag van hun inleg. Het Hof heeft bij de beoordeling van laatstbedoelde vraag terecht als uitgangspunt gehanteerd dat beslissend is in hoeverre de leden volgens het van toepassing zijnde vennootschapsrecht aansprakelijk zijn voor de schulden van de LLC. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat volgens het op de LLC toepasselijke vennootschapsrecht de leden slechts aansprakelijk zijn tot het bedrag van hun inleg en dat hetgeen blijkens artikel 5 van de operating agreement is overeengekomen, aan de vennootschapsrechtelijke beperkte aansprakelijkheid van de leden niet afdoet.
Voor zover het cassatieberoep is gericht tegen dit oordeel van het Hof over buitenlands recht, verklaart de Hoge Raad het ongegrond onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 79, lid 1, aanhef en letter b van de Wet RO (cassatie is mogelijk wegens schending van het recht met uitzondering van het recht van vreemde staten). Het oordeel van het Hof is volgens de Hoge Raad ook niet onbegrijpelijk en wordt verder met toepassing van artikel 81 RO ongegrond verklaard.
Arrest gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 13 juli 2010, nr. 09/00179, betreffende een beschikking als bedoeld in artikel 20b, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.
1. Het geding in feitelijke instanties
De Inspecteur heeft, gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag in de vennootschapsbelasting van belanghebbende voor het jaar 2003, het bedrag van het verlies van dat jaar bij beschikking vastgesteld. De beschikking is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd.
De Rechtbank te Arnhem (nr. AWB 08/214) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.
Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiƫn heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.
3. Beoordeling van de klachten
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1.1. Met terugwerkende kracht tot 31 december 2000 is met toepassing van artikel 18 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 een landbouwonderneming ingebracht in belanghebbende. In deze onderneming was een vervangingsreserve gevormd.
3.1.2. Op 14 maart 2001 heeft een aandeelhouder van belanghebbende samen met zijn echtgenote een limited liability company opgericht naar het recht van de staat Ohio (Verenigde Staten van Amerika) met de naam H limited liability company (hierna: de LLC).
3.1.3. Op 22 december 2002 heeft belanghebbende een belang van 98 percent in de LLC verworven, met mede als doel de in 3.1.1 genoemde vervangingsreserve (thans: herinvesteringsreserve) aan te wenden. In de articles of organisation van de LLC wordt verwezen naar een operating agreement (hierna: OA), waarin in artikel 5 is bepaald:
All Members to be Liable for Certain Financial Obligations: Notwithstanding any other statutory or common law provision to the contrary, all members shall be required as a condition of membership to assume and be personally liable for any and all loans of the Company from any financial institutions or third party creditor, particularly including, but not limited to loans to finance the acquisition of the Company’s assets.
Deze bepaling is in de OA opgenomen met het oogmerk om de LLC voor de Nederlandse participant transparant te laten zijn.
3.1.4. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de LLC voor Nederlandse fiscale doeleinden transparant is, omdat de leden van de LLC aansprakelijk zijn voor de schulden en verplichtingen van de LLC. Belanghebbende heeft de herinvesteringsreserve afgeboekt op de verkrijgingsprijs van door de LLC gedane investeringen en heeft voorts verliezen van de LLC ten laste van haar Nederlandse winst gebracht. Volgens de Inspecteur is geen sprake van fiscale transparantie. Partijen zijn het erover eens dat wanneer bepaling 5 van de OA niet bewerkstelligt dat de leden van de LLC niet enkel tot het door hen ingelegde vermogen aansprakelijk zijn voor de schulden van de LLC geen sprake is van fiscale transparantie.
3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat uit paragraaf 1705.48 van de Revised Code van de staat Ohio (hierna: de Revised Code) volgt dat de LLC zelf aansprakelijk is voor de verliezen en schulden en dat de leden en het bestuur van de LLC uitdrukkelijk van enige aansprakelijkheid uit hoofde van hun functie zijn uitgesloten. Artikel 5 van de OA maakt – aldus het Hof – op paragraaf 1705.48 van de Revised Code geen inbreuk en vormt evenmin een aanvulling daarop omdat deze paragraaf geen ruimte laat om daarvan in een operating agreement af te wijken of deze daarin aan te vullen. Het werkingsgebied van de OA beperkt zich – aldus nog steeds het Hof – tot de verhouding tussen de leden en de LLC, tussen de leden onderling en tussen de LLC en derden. De LLC blijft zelf aansprakelijk voor haar verbintenissen. Het Hof heeft daaraan de gevolgtrekking verbonden dat de LLC de onderneming drijft voor haar rekening en risico en dat artikel 5 OA niet bewerkstelligt dat de onderneming feitelijk voor rekening en risico van de leden van de LLC wordt gedreven. De in artikel 5 OA overeengekomen aansprakelijkheid vloeit niet voort uit het lidmaatschap van de LLC als zodanig maar uit de wens van de leden zich mede-aansprakelijk te stellen voor bepaalde schulden van de LLC.
3.3. De klachten bestrijden onder meer ’s Hofs hiervoor weergegeven oordelen met het betoog dat de leden ingevolge artikel 5 OA aansprakelijk zijn en dat paragraaf 1705.48, letter C, van de Revised Code (zie onderdeel 4.2 van de hofuitspraak) de leden de mogelijkheid biedt door een eigen actie de beperking van de aansprakelijkheid op te heffen.
3.4. Voor de beantwoording van de vraag of een buitenlandse samenwerkingsvorm voor de toepassing van het Nederlandse belastingrecht als transparant moet worden aangemerkt, is onder meer van belang het antwoord op de vraag of ingevolge het recht dat die rechtsvorm beheerst de vennoten respectievelijk de leden van die samenwerkingsvorm beperkt aansprakelijk zijn tot het bedrag van hun inleg. Het Hof heeft bij de beoordeling van laatstbedoelde vraag terecht als uitgangspunt gehanteerd dat beslissend is in hoeverre de leden volgens het van toepassing zijnde vennootschapsrecht aansprakelijk zijn voor de schulden van de LLC. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat volgens het op de LLC toepasselijke vennootschapsrecht de leden slechts aansprakelijk zijn tot het bedrag van hun inleg en dat hetgeen blijkens artikel 5 OA is overeengekomen, aan de vennootschapsrechtelijke beperkte aansprakelijkheid van de leden niet afdoet. Voor zover de klachten zich tegen dit oordeel over buitenlands recht richten, stuiten zij af op het bepaalde in artikel 79, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet op de rechterlijke organisatie. ’s Hofs oordeel is evenmin onbegrijpelijk. De klachten falen derhalve in zoverre.
3.5. De klachten kunnen ook voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Proceskosten
De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
5. Beslissing
De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.
Dit arrest is gewezen door de raadsheer C.B. Bavinck als voorzitter, en de raadsheren A.R. Leemreis en J.A.C.A. Overgaauw, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 23 september 2011.
