Twee nodeloos droevig stemmende Hof-arresten over BOF en vastgoedexploitatie

Opinie

Een volgend schandaal bij de Belastingdienst is in aantocht: BOF1 en vastgoed

De Belastingdienst liet in de afgelopen jaren een paar keer op wel heel nare wijze haar ware gezicht zien. Nadat het gebruik van ANPR-camera’s boven snelwegen voor fiscale doeleinden door de Hoge Raad als een ongeoorloofde inbreuk op het recht op privacy werd aangemerkt, was er de affaire met de kinderopvangtoeslagen, waarbij burgers ten onrechte zwaar werden gecriminaliseerd. Onlangs kwam daar het ‘etnisch profileren’ bij. Eerst ontkennen, later onder grote druk moeten toegeven. Momenteel voltrekt zich nog een schandalig proces. Dat proces bestaat uit de jarenlange, niets ontziende, en doelbewust met wet en jurisprudentie strijdige behandeling door diezelfde Belastingdienst van ondernemers in exploitatie en handel in onroerende zaken. Bij haar uitvoeringsbeleid op dit terrein handelt de Belastingdienst willens en wetens in strijd met wet en jurisprudentie, schroomt zij niet om doelbewust oudere rechterlijke uitspraken opportunistisch uit hun verband te rukken en in haar voordeel van toepassing te verklaren, vergt zij onredelijk veel bewijsmateriaal van belastingplichtigen, stelt zij maanden en soms jaren durende boekenonderzoeken in, en benadeelt zij vervolgens belastingplichtigen door aanslagregeling en bezwaarbehandeling doelbewust te vertragen. De bekende ‘Praktijkhandreiking bedrijfsopvolging vastgoedexploitanten’2 ademt op vele, vele plekken deze sfeer, met beleidsmatig tegen belanghebbenden gerichte opmerkingen als:3

• ‘Gebruik de bewijslast, zet de belastingplichtige aan het werk.’
• ‘De belastingplichtige moet aannemelijk maken dat hij, vergeleken met andere beleggende (HH: cursivering) verhuurders, meer dan normaal (actief) vermogensbeheer verricht.’
• ‘De belastingplichtige moet zichzelf vergelijken met andere belastingplichtigen en bewijzen dat hij meer rendement beoogt/maakt dan zijn collega (een meer succesvolle belegger wordt door dat succes nog geen ondernemer) en aangeven met welke activiteit dat is gebeurd en waarom deze activiteit kwalitatief of kwantitatief onderscheidend is van de activiteiten van zijn collega’s. Een gloedvol verhaal van de belastingplichtige zomaar ‘geloven’ of ‘weerspreken’ zonder feitenonderzoek is ten enenmale onvoldoende!’
• ‘Vastgoedbeheer en -exploitatie (was altijd al en) is een intensieve bezigheid: “aandelen Shell hebben geen lekkende dakgoten”. De arbeid is inherent aan de gekozen investering. Het op peil houden (kwalitatief) van het vastgoed doet iedere verstandige eigenaar, omdat dan de huurstroom op peil blijft. Dat tilt een vastgoedinvesteerder niet uit boven het niveau van normaal vermogensbeheer.’4

Ik heb de afgelopen ruim vijftien jaren een zeer brede ervaring opgedaan met hoe aan mensen die voor heel Nederland te boek staan als behorend tot de meest succesvolle leden van het vaderlandse ondernemersgilde, waarvan sommigen zelfs met hun brede scala van aan onroerend goed gerelateerde ondernemingsactiviteiten binnen enkele tientallen jaren puissant rijk zijn geworden, door een leger aan Inspecteurs, Ontvangers, accountants en formeel belastingrechtspecialisten gepoogd wordt de toegang tot de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten te ontzeggen.

Kwalijker wordt het nog als de Belastingdienst in staat blijkt om met dit soort ‘kleren van de keizer’-gedrag gerechtelijke uitspraken te ontlokken die bij dit naar mijn mening als onbehoorlijk bestuur zo niet als knevelarij aan te merken ambtelijk geweld aansluiten. Ik doel hier concreet op twee recente Hofuitspraken, die van Hof Amsterdam van 12 maart 20205 en van Hof Arnhem-Leeuwarden van 21 april 20206. De in de beide arresten gebezigde motiveringen doen je werkelijk de haren te berge rijzen. Er worden, het lijkt haast of dit geschiedt in kritiekloze navolging van door de Belastingdienst in die Praktijkhandreiking bedrijfsopvolging vastgoedexploitanten aangedragen fiscaalwetenschappelijke ‘argumenten’, in beide uitspraken rechtsoverwegingen gedebiteerd die eigenlijk nauwelijks pleitbaar zijn. Ik zal deze stelling hierna onderbouwen.

De aanloop naar het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2016: over BOF en exploitatie van onroerend goed

Als initiatiefnemer tot een fiscale proefprocedure die zich afspeelde tussen 1999 en 2016 (met zo’n lange periode moet je rekening houden als je gaat procederen), die heeft geleid tot de uitspraak van Hof Arnhem van 12 mei 20157 bekrachtigd bij het arrest van de Hoge Raad van 15 april 20168 meende ik dat, na dit toch niet mis te verstane arrest, de lijnen wel min of meer helder waren uitgezet. Dat is ook zo, alleen weigert de Belastingdienst zich daarbij neer te leggen.

De feiten in het arrest van 15 april 2016 waren eigenlijk heel simpel. Het betrof een familiebedrijf, gesticht door één man (die ten tijde van de procedure nog steeds de dagelijkse leiding had), die in de loop van een periode van enkele tientallen jaren met inzet van veel eigen arbeid en die van een vijftiental personeelsleden, een bloeiende onderneming had opgezet. Een onderneming waarin hij actief belegde in onroerende zaken. De oprichter was er de hele dag druk mee.

Ik zeg nadrukkelijk dat de ondernemer ‘actief belegde’ in onroerende zaken. Sommige van die onroerende zaken werden namelijk tientallen jaren aangehouden en gewoon verhuurd. Binnen die onderneming werd wel ook met regelmaat gehandeld in onroerende zaken en werden, waar nodig of wenselijk, af en toe herontwikkelingen uitgevoerd. De actief beleggende ondernemer was werkelijk zeer succesvol. In enkele tientallen jaren had hij met die werkzaamheden een vermogen binnen zijn bv’s vergaard dat volgens de Belastingdienst zelf, op geconsolideerde basis, moest worden gewaardeerd op bijna € 180 miljoen (dit bedrag staat in de gepubliceerde gedingstukken).

De Inspecteur had, ook na uitvoerig vooroverleg, geweigerd om toe te zeggen dat bij overlijden of schenking bij leven de BOF zou mogen worden toegepast. Deze weigering werd gebaseerd op de stelling dat vrijwel volledig sprake zou zijn van puur beleggen (de werkzaamheden zouden niet uitgaan boven normaal vermogensbeheer), waarbij de Inspecteur voor 10% van de totale waarde dan nog wel wilde toegeven dat sprake was van ondernemingsvermogen. Daarop werd uit hoofde van risicomanagement een proefprocedure met een gering fiscaal belang gestart. Bij de Rechtbank kreeg belanghebbende nog het lid op de neus (hetgeen mij nog op een berisping van de echtgenote van belanghebbende kwam te staan), maar bij Hof en Hoge Raad werd belanghebbende volledig in het gelijk gesteld.

Kernoverwegingen van HR 15 april 2016

De Hoge Raad zegt in dit arrest:

‘2.2.2. Het Hof heeft vooropgesteld dat het bij het begrip ondernemingsvermogen in artikel 35b, lid 3, SW gaat om vermogen dat behoort bij een onderneming in materiële zin, waarvan sprake is bij aanwezigheid van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die is gericht op het deelnemen aan het maatschappelijk productieproces met het oogmerk om winst te behalen. Bij exploitatie van onroerende zaken geldt in dat verband dat de in dit kader te verrichten of verrichte arbeid naar aard en omvang meer moet hebben omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is, met als doel het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat, aldus het Hof. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat het jaarlijks door het concern behaalde rendement van ten minste ongeveer 20 percent, het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat en dat de binnen het concern in het kader van de exploitatie van onroerende zaken te verrichten of verrichte arbeid naar aard en omvang meer omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. Daarbij gaat het niet alleen om door eigen werknemers verrichte arbeid maar moet ook rekening worden gehouden met uitbestede werkzaamheden waarbij toezicht werd gehouden, en met de externe deskundigen die op projectbasis werden ingehuurd voor advisering, aldus het Hof.2.3. Het middel dat opkomt tegen het onder 2.2.2 weergegeven oordeel, faalt. Het Hof is uitgegaan van een juiste vooropstelling omtrent het begrip ondernemingsvermogen in artikel 35b, lid 3, SW. ’s Hofs oordeel dat het concern gelet op de vastgestelde feiten en omstandigheden met zijn gehele vermogen een materiële onderneming drijft, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het oordeel van het Hof is ook voldoende gemotiveerd.’

Helder als glas, zou je zeggen. En het kon ook eigenlijk niet anders. De casus was immers feitelijk te vergelijken met de hierna beschreven casus uit het arrest van de Hoge Raad van 17 augustus 1994, maar dan enkele honderden malen uitvergroot. In laatstgenoemd arrest had het Hof aan een man die achttien kamers verhuurde en zelf de schoonmaak, het onderhoud, het innen van de huren en de administratie verzorgde, de ondernemersstatus ontzegd, met als (samengevatte) motivering dat dit soort werkzaamheden nu eenmaal hoort bij kamerverhuur, en dat het feit dat de man zelf al deze werkzaamheden verrichtte, daarmee kosten uitspaarde (en daardoor als gevolg van zijn eigen arbeidsinspanningen dus een hoger nettorendement behaalde) niet ertoe leidt dat beleggingsopbrengsten veranderen in winst uit onderneming.

De Hoge Raad casseerde in dit arrest van 17 augustus 19949 met de volgende rechtsoverweging:10

‘3.4. De klachten treffen doel voor zover zij ertoe strekken dat het Hof, nu het buiten beschouwing heeft gelaten hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd omtrent het geheel van de door hem persoonlijk ter zake van de verhuur verrichte arbeiden het door hem daarmee behaalde rendement, onvoldoende heeft onderzocht of aard en omvang van de door belanghebbende ter zake van de kamerverhuur verrichte werkzaamheden meer hebben omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. Immers, in een geval als het onderhavige is van normaal vermogensbeheer geen sprake, indien het rendabel maken van de onroerende zaken mede geschiedt door middel van arbeid welke de eigenaar (HH: onderstreping) van de onroerende zaken verricht en deze arbeid naar haar aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van voordelen uit de onroerende zaken, welke het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaan. Het bestreden oordeel berust mitsdien op een onjuiste rechtsopvatting.’

We komen de door de Hoge Raad gecasseerde benadering, die in die casus in het voordeel van belanghebbende uitpakte, straks echter niettemin, maar dan gebruikt ten nadele van belanghebbenden, nog weer tegen in de beide Hof-arresten uit maart en april 2020. Ik kom daar dus later nog op terug.

Voor belanghebbenden nadelige verschillen tussen de periode voor en na 1 januari 2010?

Nu zou iemand nog kunnen tegenwerpen dat het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2016 gaat over een jaar voor 1 januari 2010, toen de wijzigingen in de Successiewet en (via de Wet OFM 2010) in de Wet IB 2001 nog niet waren ingevoerd, zodat er vanaf 2010 wellicht een andere ondernemingstoets moet worden aangelegd.

Maar bij de totstandkoming van deze wetgeving is door de wetgever op vele plaatsen in de parlementaire stukken nu juist expliciet benadrukt dat de BOF, net als voor 2010,11 alleen kan worden toegepast als sprake is van een materiële onderneming in IB-technische zin:

‘Dit betekent bijvoorbeeld dat voor de materiële ondernemingstoets wordt aangesloten bij het IB-ondernemingsbegrip, zodat de doorschuifregeling ook rechtsvormneutraal zal zijn.’12

We moeten dus kijken of de activiteiten die voor rekening en risico van een privépersoon worden verricht, leiden tot het genieten van winst uit onderneming in de zin van artikel 3.2 Wet IB 2001. En als diezelfde activiteiten worden verricht voor rekening en risico van een rechtspersoon, moeten we evenzo beoordelen of die activiteiten, indien ze zouden zijn verricht voor rekening en risico van een natuurlijk persoon, zouden leiden tot IB-ondernemerschap. Het gaat er dus om of iemands op winst gerichte activiteiten, ongeacht of deze activiteiten door hem of voor hem worden verricht in privé of (door hem of voor hem) indirect – via een aanmerkelijk belang in de zin van artikel 35c, lid 1, onderdeel c, SW 1956 – in bijvoorbeeld een bv, direct of indirect een subjectief materieel IB-ondernemerschap vertegenwoordigen. En het kan daarbij best zo zijn dat er sprake is van één objectieve onderneming die direct of indirect voor rekening van meerdere subjectieve ondernemers wordt gedreven. Elk der subjectieve ondernemers heeft via die ene materiële objectieve onderneming dan recht op de BOF.

De eisen aan fiscaal IB-ondernemerschap zijn licht en het belang is groot

Het voor belanghebbenden zo belangrijke arrest van de Hoge Raad van 15 april 2016 kwam, in het licht van het bovenstaande, voor mij niet als een verrassing; integendeel. Ondernemers in fiscale zin in de zin van de Wet IB 2001 en zijn voorgangers zijn er immers in allerlei soorten en maten, en er zijn in Nederland heel veel ‘fiscaal erkende ondernemers’, omdat de eisen aan het fiscale ondernemerschap helemaal niet zwaar zijn. Het erkennen, het vaststellen van dat fiscale ondernemerschap is, sinds de invoering (op 1 januari 2010) van de wijzigingen in de Successiewet 1956 en van de Wet OFM 2010, met name van belang voor de toepassing van de BOF. Vele honderden rechterlijke uitspraken zijn in de laatste ruim honderd jaar (sinds de invoering van de Wet IB 1914) verschenen over de vraag of iemand ondernemer is in fiscale zin. Hoge eisen worden, zoals gezegd, aan fiscaal ondernemerschap in die rechtspraak helemaal niet gesteld. Waar het om gaat is dat er een duurzame organisatie van arbeid en kapitaal is waarmee winst wordt beoogd, terwijl de ingezette arbeid die welke behoort bij normaal vermogensbeheer te boven gaat. Die organisatie kan groot zijn, maar kan ook klein zijn. Dat laatste verhindert ondernemerschap niet. Zo heb je grote bedrijven die als onderneming in fiscale zin worden aangemerkt, maar ook eenmanszaken in de vorm van een al dan niet hardwerkende bakker of groenteboer of een verpleegster of een zzp’er in de bouw, iemand die alleen maar elk jaar vijftien guste koeien koopt en deze later doorverkoopt,13 of iemand die achttien kamers verhuurt en daar de hele dag druk mee is (zie de casus in het arrest van 17 augustus 1994 hierboven). Allemaal ondernemers. Je hoeft maar even te zoeken en je vindt talloze voorbeelden van geaccepteerd fiscaal ondernemerschap. Het belang ervan is echter enorm groot omdat het ondernemerschap recht geeft op liquiditeitstechnisch én vermogenstechnisch heel belangrijke doorschuif- en vrijstellingsfaciliteiten.

In eenvoudig Nederlands zou je al deze casuïstische rechtspraak kunnen samenvatten met de volgende woorden: ‘Als iemand zijn voor inkomstenverwerving beschikbare arbeid inzet voor een activiteit binnen een voor zijn rekening en risico gedreven duurzame organisatie van kapitaal en arbeid, en met die arbeid beoogt zijn inkomen te verdienen, dan is hij ondernemer.’ Laat deze volzin maar eens los op die honderden individuele gevallen en hij klopt altijd. En dan zit je zelfs nog aan de veilige kant, omdat de ondernemer zelf niet eens in persoon altijd die arbeid hoeft te verrichten. De arbeid van mensen die voor rekening en risico van hem werken, wordt aan hem voor de toetsing aan het materiële ondernemerschap immers toegerekend.14

Het is bizar om dan te zien met hoeveel kracht door de Belastingdienst wordt gepoogd om aan ondernemers in de onroerendgoedsector het ondernemerschap te ontzeggen, terwijl anderzijds diezelfde Belastingdienst hele kleine onroerendgoedexploitanten het ondernemerschap juist oplegt. Zo ontving ik in maart 2020 nog een brief van de Belastingdienst waarin iemand die in drie kamers van zijn eigen woning een bed-and-breakfastactiviteit was gestart, op initiatief van de Belastingdienst tot ondernemer werd bestempeld en het deel van de woning dat uit de drie kamers bestond als (verplicht) ondernemingsvermogen moest aanmerken. Dit alles geschiedde in de vorm van navordering onder toepassing van de foutenleer en, omdat de belanghebbende in deze casus de eigen woning samen met haar partner had gekocht, onder toepassing van het complexe tbs-regime tussen beide partners. De correctiebrief telde vele pagina’s en de fiscale begeleiding van de correctie heeft meer gekost dan het zeer geringe fiscale belang in kwestie

Ik citeer uit deze recente brief van de Belastingdienst:

‘Gevolgen van starten B&B in 2013
U hebt de woning in 2011 gekocht met de intentie om er privé te gaan wonen. Op het moment dat u een B&B start heeft dat gevolgen voor de eigen woning. Deze woning die u in eerste instantie volledig privé gebruikte wordt nu ook gebruikt voor de B&B. Gezien het feit dat er drie kamers worden verhuurd, en gezien de omzetcijfers van 2013 en volgende jaren, staat niet ter discussie dat sprake is van ondernemerschap’.

Wie drie kamers verhuurt, daarmee behoorlijk druk is, een omzet draait van in casu circa € 40.000 per jaar en daarmee zijn brood verdient, is dus wel degelijk ondernemer in de ogen van diezelfde Belastingdienst. Terecht: er is een (kleine) organisatie van arbeid en kapitaal die deelneemt aan het economisch verkeer, ondersteund door arbeid van de eigenaar op een wijze die het normale vermogensbeheer te boven gaat, die daaruit winst geniet.

Tussenconclusie

Zoals gezegd: de eisen die volgens wet en rechtspraak en literatuur aan subjectief materieel IB-ondernemerschap moeten worden gesteld zijn helemaal niet zwaar, ze zijn eerder licht, heel licht te noemen.

Zijn beleggen en ondernemen wederzijds uitsluitende definities?

Het antwoord op deze vraag kan kort zijn: Neen. Beleggen en ondernemen zijn in wiskundige zin geen ‘wederzijds uitsluitende verzamelingen’, maar kennen een zogenoemde ‘doorsnedeverzameling’ of intersectie. In een eenvoudig Venn-diagram kun je dat mooi weergeven. Je hebt, en dat was ook het oordeel van de Hoge Raad in zijn arrest van 15 april 2016, ondernemende beleggers (of beleggende ondernemers).

Iets geheel anders is dat normaal vermogensbeheer en ondernemen wel wederzijds uitsluitende verzamelingen in wiskundige zin zijn, terwijl beleggen en normaal vermogensbeheer dit juist niet zijn. De verhouding tussen ondernemen, beleggen en normaal vermogensbeheer kun je dan ook weergeven als volgt.

Feitelijk stond vast dat de activiteiten van de onderneming van belanghebbende in het arrest van 15 april 2016 voor een zeer groot deel bestonden uit ‘ondernemend beleggen’. En de Hoge Raad overwoog toch – gelet op bovenstaande volkomen begrijpelijk en terecht – dat ‘het concern’ van belanghebbende, gelet op de vastgestelde feiten en omstandigheden met zijn gehele vermogen een materiële onderneming dreef.

Dit sluit ook aan bij de memorie van toelichting op wet 31 930 (p. 43-65), waar wordt opgemerkt:

‘Of sprake is van een materiële onderneming blijft overigens een feitelijke kwestie, zodat de vraag of daarvan sprake is steeds zal moeten beoordeeld aan de hand van de feiten van het onderhavige geval. Aansluiting bij het materiële ondernemingsbegrip in de inkomstenbelasting leidt ertoe dat meer duidelijkheid ontstaat over de vraag wanneer een vennootschap een onderneming drijft, omdat over de vraag of sprake is van een materiële onderneming van de inkomstenbelasting meer jurisprudentie voorhanden is dan in de vennootschapsbelasting. De eis dat een lichaam zich niet feitelijk mag bezighouden met beleggingsactiviteiten kan door de aansluiting bij het materiële ondernemingsbegrip van de inkomstenbelasting vervallen. Steeds zal moeten worden beoordeeld of de activiteiten een materiële onderneming zouden vormen voor de inkomstenbelasting (HH: onderstreping).’

Hieraan doet niet af dat de memorie van toelichting onmiddellijk daarna vervolgt met:

‘Bij de enkele verhuur van onroerende zaken zal dit overigens niet snel het geval zijn; ook niet als sprake is van een omvangrijke vastgoedportefeuille en het lichaam het onderhoud van de onroerende zaken in eigen beheer heeft. Indien sprake is van normaal onderhoud van de onroerende zaken, wordt het onderhoud gepleegd om de beleggingen in stand te houden. In dat geval zal veelal sprake zijn van normaal vermogensbeheer, hetgeen in de inkomstenbelastingsfeer belast zou zijn via box 3.’

Ja, bij een particulier die naast zijn baan één of drie of vijf pandjes verhuurt, en het ‘erbij doet’, is sprake van normaal vermogensbeheer. Maar een natuurlijk persoon die de hele dag zo druk is met de verhuur, beheer, onderhoud en overige werkzaamheden rond zijn één of drie of vijf panden, dat hij geen tijd heeft voor een dienstbetrekking ernaast, is gewoon ondernemer voor de IB en daarmee is de kous af. Er zijn tienduizenden van deze mensen die, nu en in het verleden, volkomen terecht als IB-ondernemers zijn aangemerkt. Velen van hen zijn wegens behaald financieel succes zelfs via een geruisloze doorschuiving de bv ingegaan, voor welke doorschuiving een nadrukkelijk vereiste is dat een materiële onderneming wordt gedreven. En als diezelfde activiteiten daarna dan plaatsvinden in een bv, dan drijft ook die bv een materiële onderneming, tenzij in de bv alleen maar dingen gebeuren die een particulier ‘er naast zijn werk bij zou kunnen doen’. Want dat is de toets die moet worden aangelegd. Of de ambtenaren die hebben bijdragen aan het schrijven van deze memorie van toelichting dat nou leuk vinden of niet. En laten we nou niet doen alsof er op het ministerie van Financiën een waterscheiding zit tussen wetgeving en uitvoering. Die waterscheiding, die er zou horen te zijn binnen de trias politica, is er helaas niet. De ambtenaren in de uitvoeringspraktijk proberen al vanaf de invoering van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten (dat was eind 1997) om deze faciliteiten te onthouden aan vpb-belastingplichtigen die activiteiten ontplooien in de onroerendgoedsector, ook als de activiteiten van die vennootschap, zouden deze door een privépersoon worden verricht, overduidelijk voldoen aan het subjectieve en materiële ondernemerschap. Dat beleid wordt, tegen beter weten in, onverkort gehandhaafd na het arrest van 15 april 2016, waarin de Belastingdienst al op de vingers werd getikt.

Steevast worden dan ook door de Belastingdienst de grote en beursgenoteerde fbi’s ten tonele gevoerd. ‘Die fbi’s zijn geen ondernemers. U doet deels dezelfde werkzaamheden en dus bent u in zoverre ook geen ondernemer’, wordt er dan geroepen. Die roep is echter om twee redenen fout. Ten eerste omdat grote beleggers die in een nv- of bv-vorm opereren, naar hun aard subjectief belastingplichtig zijn voor de heffing van vpb en daarbij wel degelijk fiscale ondernemers kunnen zijn. Maar de vraag of de activiteiten van die nv of bv, fictief teruggeplaatst in de IB-sfeer, een onderneming zouden vertegenwoordigen, is voor de vpb-heffing, zoals van algemene bekendheid is, in beginsel helemaal niet relevant. Wat wel relevant is: sommige van die vennootschappen hebben, maar dan alleen onder zeer, zeer strikte voorwaarden, recht op toepassing van het 0%-tarief voor fbi’s. Een van die strikte voorwaarden is dat hun activiteiten zich beperken tot het beleggen van vermogen, terwijl ze pas sinds 2007 onder aanvullende strenge voorwaarden in beperkte mate aan projectontwikkeling mogen doen. Maar je kunt dus niet zeggen dat alle beleggers, inclusief ondernemende beleggers, dus geen ondernemers zijn, omdat er fbi’s zijn die recht hebben op een nultarief als zij zich beperken tot beleggen. Dat is strijdig met de genoemde wiskundige verzamelingenleer. En ten tweede, zoals gezegd, werd er in de casus van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2016 langdurig ‘belegd’ in sommige onroerende zaken. Maar dat gebeurde dan wel in het kader van één grote materiële onderneming. Dat laatste werd door de Hoge Raad, in het licht van al het bovenstaande in onderling verband bezien zeer voor de hand liggend, gesanctioneerd.

De Hofuitspraken van 12 maart en 21 april 2020 over BOF en OG

Ik heb mij dan ook in hoge mate verbaasd over de op Hof Arnhem 12 mei 2015 en Hoge Raad 15 april 2016 werkelijk haaks staande twee uitspraken van Hof Amsterdam van 12 maart 202015 en van Hof Arnhem-Leeuwarden van 21 april 202016. De belangrijkste vraag in alle drie, qua gepubliceerde feiten toch wel vergelijkbare, gevallen was telkens of er sprake was van een materiële onderneming in fiscale zin. De samenstelling van de raadkamers bij beide Hoven was overigens identiek. Kennelijk is er een rondreizend rechterlijk circus ontstaan dat, ter vergroting van de efficiency, door het hele land soortgelijke gevallen behandelt. Dat dit streven naar efficiency de kwaliteit van de rechtspraak niet noodzakelijkerwijs verbetert, zal hierna worden onderbouwd. Saillant detail daarbij is dat een van de raadsheren zelfs bij alle drie Hofuitspraken is betrokken, terwijl de twee meest recente uitspraken op één specifiek punt werkelijk onverenigbaar zijn met de eerdere Hofuitspraak uit 2015, die werd bekrachtigd door de Hoge Raad in het arrest van 15 april 201617. De motivering van de beide laatste Hofuitspraken is met dat arrest niet alleen tegenstrijdig, maar ook overigens inhoudelijk van een bedenkelijk niveau. Het lijkt wel alsof er nauwelijks tijd aan is besteed. Ik leg uit waarom ik dit zo verwijtend verwoord.

Het arrest van Hof Amsterdam van 12 maart 2020

In dit arrest, over de heffing van erfbelasting, was (kennelijk; de anonimisering maakt ‘lezing’ van de feiten niet echt makkelijk) sprake van een familiebedrijf dat een professionele organisatie bezat op het gebied van vastgoedbeheer met een zeer omvangrijke onroerendgoedportefeuille. Wanneer de onderneming is opgericht, is in het arrest uit de feiten weggelakt, maar dat kan – gezien het feit dat de oprichter de vooroverleden echtgenoot van erflaatster was – slechts enkele tientallen jaren geleden zijn. Ten tijde van het overlijden van erflaatster waren ongeveer 42 personen in dienst van de vennootschappen. De werkzaamheden waren ondergebracht in een aantal afdelingen, te weten de afdeling commercieel beheer (9 medewerkers), projectontwikkeling (4 medewerkers), technisch beheer (10 medewerkers), juridische zaken (2 medewerkers) en financiën (14 medewerkers). Er was een directeur die werd ondersteund door een secretariaat (3 medewerkers). Voor bepaalde werkzaamheden werd extern arbeid ingehuurd. De vastgoedportefeuille bestond voornamelijk uit winkelcentra en winkelpanden, kantoorpanden en woningen in particuliere verhuur; meer dan de helft van het vastgoed lag in [Z]. Het eigen vermogen van de vererfde holding bedroeg ten tijde van het overlijden ongeveer € 1 miljard.

Wat direct opvalt is het enorme, het gigantische eigen vermogen binnen de topvennootschap waarvan de aandelen zijn vererfd. Zo’n vermogen voor een familiebedrijf is vrijwel uniek binnen de totale Nederlandse bevolking, en het lijkt, tenzij sprake is geweest van heel, heel veel oud geld waarmee de vennootschap is volgestort, naar zijn aard uitgesloten dat een eigen vermogen van € 1 miljard wordt opgebouwd met normaal vermogensbeheer. Integendeel, het lijkt erop dat we hier spreken over één van de rijkste ondernemersfamilies van Nederland. En op voorhand merk ik vast op dat voor een fiscalist op geen enkele wijze valt in te zien waarom activiteiten op het gebied van bierbrouwen, uitzendwerkzaamheden, bouwen, tv-programma’s maken of luxaflex maken,18 wel ondernemers opleveren, maar bedrijfsmatige exploitatie van onroerend goed niet. Want laatstgenoemden vormen kennelijk ‘een okapi tussen de schapen’?

Verbazingwekkend is dat het Hof begint met eerst te verwijzen naar het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2016, dat inderdaad sterk lijkt op de door het Hof berechte casus, en naar het arrest van de Hoge Raad van 15 september 199319 (een miniatuur-variant van de onderhavige casus). Als je dan vervolgens echter komt tot een op die beide arresten haaks staande eigen uitspraak, zou je een uitgebreide motivering van die afwijking verwachten, maar die komt niet. Er volgen alleen maar onaangename en onbegrijpelijke verrassingen.

Wat het Hof, in navolging van de Inspecteur, namelijk wel doet, is het aanbrengen van een splitsing tussen de ontwikkelactiviteiten en de verhuuractiviteiten. Die moeten volgens het Hof voor de toepassing van de BOF afzonderlijk worden beoordeeld. Waarom dat moet, wordt op geen enkele wijze onderbouwd of uitgelegd. Het Hof ‘verwijst daartoe’ naar twee arresten van de Hoge Raad: het arrest van 29 mei 199620 en het arrest van 10 maart 201721.

Beide verwijzingen blijken misplaatst. De eerste omdat in de casus van het arrest van 29 mei 1996 sprake was van slechts één geëxploiteerde onroerende zaak die na afronding van de ontwikkelingsfase, gezien de feiten, in het jaar waarover de procedure ging kennelijk niet op zichzelf langer een onderneming kon vormen. Die onderneming (of resultaat uit overige werkzaamheden; dat is in die casus onbekend) moest dus op een eerder moment wel gestaakt zijn, waarna de huurinkomsten in het jaar waar de procedure over ging, inkomsten uit vermogen vormden. Dit arrest kan dan ook niet dienen als argument voor de stelling dat ontwikkel- en verhuuractiviteiten strikt gescheiden moeten worden beoordeeld en overigens ook niet als argument voor de stelling dat als een onroerend goed uit de ontwikkelingsfase overgaat naar de exploitatiefase er dus een verplichte heretikettering moet plaatsvinden van ondernemingsvermogen naar beleggingsvermogen. Deze conclusie vloeit eenvoudigweg niet voort uit de aangedragen premissen. Eén ding moet je immers steeds voor ogen houden: als er eenmaal een subjectieve materiële onderneming is, dan blijven (her)ontwikkelde onroerende zaken die naar de afdeling verhuur gaan krachtens de vermogensetikettering gewoon ondernemingsvermogen, tenzij dat in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid binnen die etiketteringsvrijheid. Anders zou immers de onderneming van Shell ook deels moeten worden aangemerkt als niet-ondernemend beleggingsvermogen, namelijk zodra de exploratie van een olieveld overgaat in de exploitatie ervan.

De tweede verwijzing is evenzeer misplaatst. In het arrest van 10 maart 2017 heeft de Hoge Raad eigenlijk slechts gezegd dat, ook als de hoofdactiviteiten niet als onderneming mogen worden aangemerkt (dat was in dat arrest namelijk het geval), een relatief kleine ontwikkelactiviteit op zich nog wel degelijk een onderneming kan vormen, ook al zijn die activiteiten relatief gering in het totaal der activiteiten. Ook dit arrest wordt dus ten nadele van belanghebbenden uit zijn verband gerukt door daaruit te concluderen, zoals het Hof doet, dat voor de toepassing van de BOR de ontwikkelingsactiviteiten en verhuuractiviteiten per definitie afzonderlijk beoordeeld moeten worden. Dit drijfzand vormt het fundament onder het vervolg van deze uitspraak, die verder gaat met overwegingen omtrent de zogenoemde arbeid-plus-toets.

In r.o. 4.7.4 zegt het Hof daarover: ‘de Inspecteur heeft er terecht op gewezen dat in dit geval een vergelijking dient te worden gemaakt met de activiteiten van grote beleggingsvastgoedorganisaties’. Het Hof zegt daarmee kennelijk dat voor zover de activiteiten van belanghebbende geheel of gedeeltelijk overeenkomen met de activiteiten van grote beleggingsvastgoedorganisaties, hij sowieso geen ondernemer kan zijn. Dat is linea recta in strijd met achtereenvolgens de basale grondslagen van onze belastingwetgeving, met het arrest van de Hoge Raad van 15 september 199322 en met het arrest van 15 april 2016. Deze redenering komt er ook op neer dat de activiteit die bestaat uit het afrekenen bij de kassa van groenteboeren geen ondernemingshandeling binnen de groente-onderneming is, omdat grote beleggingsvastgoedorganisaties ook hun huurpenningen incasseren. Fout. Een eenmans-vastgoedexploitant die met drie verhuurde panden en met per week zestig uur eigen arbeid aan beheer en door hemzelf uitgevoerd onderhoud een dik jaarsalaris verdient, is zonder enige twijfel ondernemer. Ook al doet hij hetzelfde als wat er ook binnen een beursgenoteerde vastgoedorganisatie gebeurt. Sommigen van dit soort mensen behalen immers met die paar panden, in combinatie met de door hen zelf of aan hen toerekenbare verrichte arbeid, een winst uit onderneming waar velen slechts van kunnen dromen. Ook met een kleine portefeuille kan het immers keihard werken zijn. In r.o. 4.7.6 doet het Hof hetzelfde: werkzaamheden die ook worden verricht door andere beheerders van vergelijkbare portefeuilles worden om die reden niet meegenomen in de vraag of er gestreefd wordt naar rendement-plus.

In r.o. 4.7.7 merkt het Hof op dat het feit dat alle beslissingen worden genomen door de directeur (genaamd G, zijnde een familielid van de oprichter; zie onder feiten 2.1, onder 3°), dient te worden bezien in het licht van de omvang van de portefeuille en daarmee op zichzelf bezien niet kwalificeren als ‘arbeid-plus’. Met zo’n redenering wordt de binnen een familiebedrijf verrichte arbeid zelfs steeds minder relevant naarmate de onderneming succesvoller is gebleken. In r.o. 4.7.9 wordt eerst een hele serie werkzaamheden opgesomd en concludeert het Hof vervolgens dat deze werkzaamheden ook door andere (grote) vermogensbeheerders worden gedaan, ‘zoals ook ter zitting is toegelicht door de Inspecteur’. En grote vermogensbeheerders zijn in de ogen van het Hof synoniem aan ‘niet-ondernemers’.

Het Hof vliegt vervolgens ook uit de bocht als het overweegt dat het acht zal slaan op het behaalde rendement, terwijl dat niet relevant is omdat het slechts gaat om een streven naar een hoger rendement dan dat wat opkomt bij normaal vermogensbeheer. De rendement-plus-toets mag dus helemaal niet leiden tot, zoals de Belastingdienst ook tot beleid heeft verheven, een vergelijking tussen het behaalde rendement van een belanghebbende en de door concurrenten behaalde rendementen. Daarbij wordt in datzelfde kader nog een elementaire fout gemaakt. Je kunt namelijk bij ondernemers nooit, zoals de Belastingdienst bij onroerendgoedexploitanten beleidsmatig voorstaat, jaarlijks toetsen op behaald rendement door het hanteren van de formule (huuropbrengst/taxatiewaarde aan het begin van het jaar). Het moet al heel gek zijn als je dan niet vrijwel altijd in de buurt komt van marktrendementen. De meeste familiebedrijven in de onroerendgoedsector maken immers de boekhoudkundige grote klappers pas bij verkoop van activa.

En daarmee zijn we bij de overduidelijke misslag rond het indirecte rendement. Met de Inspecteur is het Hof van mening dat indirect rendement niet mag meetellen voor de vraag of wordt gestreefd naar een hoger rendement dan haalbaar is bij normaal vermogensbeheer ‘omdat hierin de waardetoename als gevolg van de autonome marktwerking is begrepen en derhalve niet kan worden gerelateerd aan de verrichte werkzaamheden’.

Het is om ten minste twee redenen te verdrietig voor woorden dat het Hof hier de Inspecteur volgt. Ten eerste omdat de Belastingdienst deze stelling ook had betrokken in de procedure die heeft geleid tot het arrest van 15 april 2016, waarbij deze door Hof Arnhem in zijn uitspraak van 12 mei 2015 nadrukkelijk werd verworpen. Ik verwijs naar r.o. 4.5 t/m 4.7 van die door de Hoge Raad bekrachtigde Hofuitspraak. Ten tweede omdat, zoals eenieder kan bedenken, een ondernemer in de onroerendgoedsector die weinig onderhoud pleegt, per definitie in eerste instantie meer jaarwinst en daarmee dus meer direct rendement maakt, dan zijn collega die juist wel intensief onderhoud pleegt. Laatstgenoemde verricht dus meer arbeid, maar maakt in eerste instantie minder direct rendement. Uiteraard streeft de collega die intensief onderhoud pleegt juist naar een zo hoog mogelijk indirect rendement, daarbij beogend dat zijn totale rendement groter zal zijn dan dat van zijn collega. Maar juist de afwezigheid van onderhoudsarbeid zou dan, als we de redenering van het Hof volgen, tot een voordelige BOF-uitkomst leiden voor de ondernemer die zijn panden laat verkrotten. Want het (beoogde) indirecte rendement zou niet mee mogen tellen. Een gotspe.

Het arrest van Hof Arnhem-Leeuwarden van 21 april 2020

Het arrest van Hof Arnhem-Leeuwarden van 21 april 2020, met zoals gezegd dezelfde samenstelling van de raadkamer, is heel erg summier. Het betrof een familiebedrijf dat in bv-vorm 1.100 garageboxen en 57 bedrijfsruimten in 11 plaatsen in Oost-Nederland verhuurt. Vader, moeder en twee dochters werken in de zaak, en verdienen daarmee kennelijk hun brood. Als ik de door het gezin volgens de gepubliceerde feiten behaalde rendementen loslaat op het geïnvesteerd vermogen, wordt er jaarlijks meer dan een miljoen euro aan rendement behaald. Een model ondernemersgezin, zou je op het eerste gezicht zeggen.

Het Hof overweegt echter, wederom onder misplaatste verwijzing naar het arrest van 17 augustus 199423 en het arrest van 15 april 2016, dat in de bv van deze familie geen materiële onderneming wordt gedreven:

• Bij de exploitatie van onroerende zaken geldt immers dat deze activiteiten slechts als het drijven van een onderneming kunnen worden aangemerkt indien de arbeid naar aard en omvang meer heeft omvat dan gebruikelijk is bij normaal vermogensbeheer en deze arbeid naar aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat.
• Het feit dat het behaalde rendement tussen 1992 en 2015 gemiddeld meer dan 15% heeft bedragen niet ertoe leidt dat de bewijslast naar de Inspecteur verschuift.
• Dat de omstandigheden dat de bv een omvangrijke vastgoedportefeuille heeft waarvoor een professionele en deskundige organisatie is ingericht die nagenoeg alle property-werkzaamheden zelf verricht en dat ter plaatse toezichthouders zijn aangesteld, op zichzelf nog niet meebrengen dat er sprake is van een materiële onderneming. Een dergelijke organisatie en werkzaamheden, waaronder een actief huurdersbeleid, zijn namelijk ook gebruikelijk voor beheerders van vastgoedbeleggingsportefeuilles met een vergelijkbare omvang. Dergelijke beheerders zullen naar het oordeel van het Hof ook de werkzaamheden van de bv verrichten, zoals ook ter zitting van het Hof is toegelicht door de Inspecteur. Ook de omstandigheid dat de portefeuille wordt uitgebreid met nieuwe objecten leidt niet per definitie tot ondernemerschap. Het Hof komt derhalve tot de conclusie dat niet aannemelijk is dat de aard en de omvang van de werkzaamheden van de bv meer omvatten dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is, ook al nemen de verrichte werkzaamheden heel veel tijd in beslag.

Een familie die zijn geld verdient met het in bv-vorm verkopen van groenten, is ondernemer.

Een familie die zijn geld verdient met het verhuren van garageboxen is geen ondernemer.

Het behoeft geen verder betoog dat ik, in het licht van de geschetste feiten en van hetgeen eerder in dit artikel is beoogd, van mening ben dat deze motivering een zuivere doelredenering is, die het oordeel van het Hof op werkelijk geen enkele wijze kan dragen.