Nietzsche aan de benzinepomp

Opinie

De storm van verontwaardiging

Op donderdagochtend 29 november om 6.00 uur viel het volgende te horen op het radiojournaal van de NPO: ‘Shell betaalt al jaren geen winstbelasting in Nederland, aldus het dagblad Trouw, op basis van documenten van het ministerie van Financiën en gesprekken met ingewijden’. BNR Nieuwsradio had die ochtend al vroeg een interview met Peter Kavelaars. Volgens de interviewer maakte Shell gebruik van twee fiscale trucs: de aftrek van rente en de aftrek van buitenlandse verliezen. Met een sonore stem legde Kavelaars rustig uit dat er niets onoorbaars aan de hand was. Rente is aftrekbaar, tenzij de rente valt onder één van de vele aftrekbeperkende maatregelen. En buitenlandse verliezen zijn in Nederland alleen aftrekbaar als het gaat om liquidatieverliezen van deelnemingen. En dan kan het inderdaad gebeuren dat je als gevolg van rentebetalingen en geleden liquidatieverliezen een belastbaar bedrag van nihil overhoudt, of zelfs een fiscaal verlies. Je kunt je wel blindstaren op jaarrekeningen, maar voor fiscale doeleinden gelden andere bepalingen om de winst te bepalen. Bovendien is er sprake van horizontaal toezicht bij Shell, dus is de Inspecteur 24/7 van alles op de hoogte. Als Shell op fiscaal gebied iets spitsvondig bedenkt, moeten ze dat aan de Inspecteur melden. Het is dan ook uitermate onwaarschijnlijk dat hier sprake is van onoorbare praktijken, aldus Kavelaars. Deze rustgevende boodschap viel bij de interviewer duidelijk niet in goede aarde (‘ja maar, ja maar’) en ook niet bij de politiek zo bleek later die dag, toen de aandacht zich begon te richten op de liquidatieverliesregeling. Bij PvdA-Kamerlid Nijboer kleurden de wangen weer eens dieprood van verontwaardiging. D66-Kamerlid Van Weyenberg sprak er schande van dat de wettelijke regels zo pervers uitpakten. Bij deze verontwaardiging past wel een belangrijke kanttekening. Op donderdagochtend 29 november om 9.44 uur twitterde Jan van de Streek dat de fractie van GroenLinks al op 30 oktober 2018 kritische vragen had gesteld over de liquidatieverliesregeling.3 Opvallend is dat deze Kamervragen zich met name toespitsten op een bedrijf dat zich bezighoudt met het zoeken naar winbare olie- en gasreserves. Dat roept een aantal vragen op. Hebben de PvdA en D66 zitten slapen of kennen zij anderszins hun stukken niet en was dat de reden voor hun woede of was de woede gespeeld? Had GroenLinks voorinformatie van Trouw ontvangen? En waar tanken Trouw en/of GroenLinks hun technisch gedetailleerde fiscale informatie en wat is de agenda van hun pompbediende? Zijn we hier getuige van een qua samenstelling politiek interessante lobbybeweging, bestaande uit GroenLinks, PvdA, D66, Trouw en een anonieme pompbediende? BNR Nieuwsradio slaagde er ’s middags in om Paul Tang aan de lijn te krijgen.

Bepaald bont maakte NRC Handelsblad het op 30 november. Een interview met Senaatsvoorzitter Broekers-Knol over belangenverstrengeling van senatoren had als vette en ronkende kop ‘Mag een senator Shell-commissaris zijn?’4 In het interview zelf komt Shell in het geheel niet ter sprake. Kennelijk had de redactie bedacht dat gelet op de ophef over Shell met deze titel veel lezers naar het artikel konden worden gelokt. De titel van het artikel had net zo goed kunnen luiden: ‘Mag een senator een trol van Poetin zijn?’ Een opvallende uitzondering op de enigszins hysterische berichtgeving viel op 30 november te lezen in de Volkskrant, in de column van Sheila Sitalsing, getiteld ‘Het is de schuld van de wetgever dat bedrijven zoals Shell minimale bedragen kwijt zijn aan belasting.’

Zin van de liquidatieverliesregeling

Uit de berichtgeving blijkt een groot aantal misverstanden over de liquidatieverliesregeling. Men lijkt een beetje te denken dat het zoeken naar winbare gas- of olievoorraden een fluitje van een cent is. Dat je een explorant op zijn fiets de fabriekspoort uit kunt sturen met pen en notitieblok, meetapparatuur, lunchpakket en drinkbeker in de fietstas en een wichelroede tussen de snelbinders, op zoek naar winbare olie- en gasvoorraden en dat het opvoeren van miljardenverliezen in de fiscale aangifte een truc is. Die speurtocht kost echter geld, heel veel geld. Het zijn activiteiten die waar ook ter wereld plaats kunnen vinden. Het is ook risicovol, vandaar dat het aanbeveling verdient om die activiteiten per activiteit in een separate dochtervennootschap onder te brengen. Als zo’n opsporingsactiviteit niets oplevert, is het geïnvesteerde bedrag verdwenen en wordt een verlies geleden op de investering. In het betreffende buitenland kan men niets met dat verlies. Daar is men alleen geïnteresseerd in succesvolle onderzoeken want daar valt veel aan te verdienen. Men krijgt daar geen tegoedbon ter grootte van een bepaald percentage van het geleden verlies, te besteden bij de lokale schatkist. Ook in Nederland doen we dat niet. Als de mogelijkheden om dat verlies te verrekenen inderdaad in dat buitenland verloren zijn gegaan, biedt de Wet VpB 1969 voor Nederlandse belastingplichtige aandeelhouders de mogelijkheid om bij liquidatie van de betreffende dochter, mits overigens nog aan een scala aan antimisbruikvoorwaarden wordt voldaan, een alsdan geleden verlies op hun kapitaalinvestering in aftrek te brengen. Deze mogelijkheid bestaat sinds 1970, het jaar van inwerkingtreding van de Wet VpB 1969, een jaar waarin er meer Nederlandse multinationals met Nederlandse hoofdkantoren waren dan tegenwoordig. Dus wie stelt dat het gaat om regels uit een grijs verleden waarin er geen multinationals waren, weet echt niet waar hij het over heeft. Vóór 1969 konden verliezen op deelnemingen trouwens al worden afgetrokken zonder dat liquidatie van de deelneming noodzakelijk was, mits de afwaardering in overeenstemming was met goed koopmansgebruik. De Nederlandse liquidatieverliesregeling is geheel in overeenstemming met wat Wattel treffend het ‘altijd ergens-beginsel’ heeft genoemd.5 Op grond van dit Europeesrechtelijke beginsel mag een belastingplichtige die binnen de EU een interne grens overschrijdt niet daardoor in een fiscaal nadeliger positie geraken in vergelijking met thuisblijven, zodat hij hoe dan ook uiteindelijk steeds ergens in de interne markt een geleden verlies, enz. moet kunnen vergelden; bij voorkeur in de correcte jurisdictie (de jurisdictie waar het verlies daadwerkelijk wordt geleden), maar als dat (definitief) onmogelijk is, dan desnoods in de territoriaal verkeerde jurisdictie indien daar wél positieve belastinggrondslag voorhanden is. Dit beginsel vloeit voort uit de erkenning van het feit dat een concern als zodanig wel degelijk ook fiscale realiteit heeft die niet kan worden weggedacht. Dat geldt niet alleen voor antimisbruikbepalingen, maar ook voor faciliteiten. Nederland past het ‘altijd ergens-beginsel’ wereldwijd toe voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling, al lang voordat het HvJ het beginsel als Unierechtelijk beginsel formuleerde. Voor Nederlandse ondernemers en concerns eindigt de horizon niet bij de grenzen van de EU of de EER. De globe is sinds jaar en dag hun werkterrein. Dat een verlies uiteindelijk in de jurisdictie van het hoofdkantoor/de aandeelhouder van de deelneming kan belanden en daar in aanmerking kan worden genomen, is volstrekt logisch.

Creatief met de liquidatieverliesregeling

De in 1970 ingevoerde liquidatieregeling was simpel van opzet en daarmee ook vatbaar voor oneigenlijk gebruik. Een grondige herziening van de liquidatieverliesregeling volgde in 1990 waarbij een groot aantal antimisbruikbepalingen werd toegevoegd.6 Naderhand vonden nog meer aanscherpingen plaats, soms naar aanleiding van lopende procedures waaruit de kwetsbaarheid van de betreffende regels bleek, een kwetsbaarheid die door de Hoge Raad, de duider en hoeder van ‘de geest van de wet’, voor lief werd genomen.7 Wie fiscaal creatief omgaat met de liquidatieverliesregels, handelt derhalve niet in strijd met ‘de geest van de wet’. Interessant is dat in de aanloop naar de wetswijziging in 1990 een mogelijke planningsstructuur is beschreven die niet tot een wettelijke maatregel heeft geleid, de zogenoemde ‘fiscale veelheid’. In de parlementaire stukken is het volgende opgemerkt:

De leden van de fractie van de PvdA, waarschijnlijk Willem Vermeend en de onvolprezen Hans Kombrink, reageerden verbaasd op de passage inzake de ‘fiscale veelheid’: waarom de liquidatieverliesregeling niet gewoon afgeschaft? Afschaffing was echter niet aan de orde volgens de staatssecretaris destijds, Henk Koning. Bovendien was de Belastingdienst in de praktijk slechts één keer geconfronteerd met een ‘fiscale veelheid’ waar de structuur aan de belastingplichtige was opgedrongen door de buitenlandse overheid.9 Kennelijk heeft dit soort structuren zich in de praktijk inderdaad niet voorgedaan omdat de wetgever anders wel gereageerd zou hebben. Uit dit voorbeeld blijkt dat exploranten van delfstoffen destijds al onder het fiscale vergrootglas lagen. Dat de Belastingdienst of Financiën heeft zitten slapen, passief is geweest of anderszins accommoderend bezig is geweest ten aanzien van exploranten van delfstoffen, is dan ook bijzonder onwaarschijnlijk.

De schuld van de wetgever

De liquidatieverliesregeling vormt met enige regelmaat het onderwerp van parlementaire discussies en opmerkingen. Het is inderdaad zo dat een belastingplichtige de timing van het kunnen nemen van een liquidatieverlies in het algemeen in eigen hand heeft. Maar is dat erg? In de ideale fiscale wereld zou er geen beperking zitten aan de termijn van voorwaartse verliesverrekening. Een beperking van die termijn leidt ertoe dat gedurende het bestaan van de belastingplichtige/het concern per saldo mogelijk te veel winst in de heffing wordt betrokken. Bij een systeem van onbeperkte voorwaartse verliesverrekening zou de timing van een liquidatieverlies geen fiscale relevantie hebben. In de periode 1995-2006 kenden we een onbeperkte voorwaartse verliesverrekening. Onder de Wet werken aan winst werd de termijn beperkt tot negen jaar en binnenkort tot zes jaar. Wie de rechten van belastingplichtigen inperkt, moet niet vreemd opkijken wanneer belastingplichtigen zich ook calculerend gaan gedragen wanneer het erom gaat het gebruik van verliezen te optimaliseren. Waarbij ook in het achterhoofd moet worden gehouden dat de Hoge Raad belastingplichtigen alle ruimte biedt om er zelf voor te zorgen dat een verlies dat binnen het eigen concern is geleden, effectief kan worden verrekend, zonder dat zulks strijd oplevert met doel en strekking van de Wet VpB 1969.10

Alternatieven

De huidige verontwaardiging zal ongetwijfeld tot druk op de staatssecretaris leiden. Zijn er alternatieven voorhanden om de parlementaire onrust te drukken respectievelijk om de bloeddruk van een aantal volksvertegenwoordigers weer binnen aanvaardbare, gezonde bandbreedtes te brengen? Ik noem een aantal alternatieven, die deels ook in de vragen van GroenLinks aan de orde worden gesteld.

1. Volledige afschaffing van de liquidatieverliesregeling. Dat is voor Europese verliezen niet mogelijk op grond van de jurisprudentie van het HvJ.
2. Alleen liquidatieverliezen voor Nederlandse of EU/EER-dochters accepteren. Maar hoe dan om te gaan met dochters die verliezen hebben geleden met niet-EU/EER activiteiten? Qua wetgevingstechniek lijkt me dat een uitdaging.
3. De huidige liquidatieverliesregeling modelleren naar de regeling voor stakingsverliezen binnen de objectvrijstelling (artikel 15i Wet VpB 1969). Dan zou bijvoorbeeld het moment waarop het verlies kan worden genomen, worden gerelateerd aan het staken van de activiteit van de dochter in plaats van aan de liquidatie van de rechtsvorm. Qua bewijsvoering voor zowel belastingplichtige als de Belastingdienst lijkt me dat niet eenvoudig, ook in relatie tot de bestaande antimisbruikregels rond de liquidatieverliesregeling.
4. Het bepalen van een harde datum waarop het liquidatieverlies fiscaal in aanmerking moet worden genomen, om fiscaal geïndiceerde timing en realisatie van het verlies tegen te gaan. Maar moet een dergelijke maatregel dan vanuit het perspectief van rechtvaardigheid niet tevens gepaard gaan met de mogelijkheid om voor andere bezittingen dan deelnemingen over te gaan tot fiscale herwaardering indien verliezen dreigen te verdampen (analoog aan artikel 20a, lid 12, Wet VpB 1969)?
5. Het soort inkomen beperken waartegen een liquidatieverlies kan worden afgezet.
6. Enzovoorts en zo verder.

Maar als de liquidatieverliesregeling wordt ingeperkt, hoort daar dan geen verlaging van het tarief vennootschapsbelasting tegenover te staan, net als bij de inperking van de reguliere verliesverrekening? Bij dit alles verdient ook het volgende overweging. We zijn nu helemaal los aan het gaan naar aanleiding van een situatie die mogelijk speelt bij één belastingplichtige. Is het dan de aangewezen weg voorwaarts om de hele regeling op de schop te nemen voor iedereen? Ook het midden- en kleinbedrijf begeeft zich soms op buitenlandse avonturen op zoek naar nieuwe kansen, avonturen die soms verkeerd aflopen. Is dat bij een grondige herziening van de liquidatieverliesregeling een onschuldige bijvangst die we maar moeten accepteren? Kan Financiën sowieso een dergelijke redelijk ingrijpende en gecompliceerde wetswijziging wel aan, nu men zich ook nog het hoofd breekt op een EU-proof alternatief voor de fiscale eenheid? En met welke ‘scoop’ komt Trouw begin volgend jaar weer ten aanzien van Shell of een andere multinational, ingefluisterd door de pompbediende met een ‘deep throat’, zodat het hele circus weer van stal kan voor een ander cruciaal onderdeel van de Wet VpB 1969?

Over de schenkende deugd

De vraag is of de oplossing van de problematiek rond de calculerende multinational niet elders kan worden gevonden. Zijn zij eigenlijk niet ‘too big to tax’? Voor multinationals is het – juist gelet op hun omvang – in zekere zin een keuze geworden in welke jurisdictie zij belasting betalen en hoeveel. Het door de Duitse filosoof Peter Sloterdijk beschreven ‘gedachte-experiment’ van het vervangen van het huidige op een basis van dwang gebouwde belastingsysteem door een systeem van vrijwillige bijdragen, is in zekere zin al realiteit voor multinationals.11 De wortels van deze gedachte van Sloterdijk zijn te vinden in het werk van Friedrich Nietzsche. Diens boek ‘Zo sprak Zarathoestra’ bevat een hoofdstuk getiteld ‘Over de Schenkende Deugd’. Het volgende is een cruciaal onderdeel uit dat hoofdstuk:

Nederland lijkt mij het land bij uitstek om het door Sloterdijk bepleite experiment concreet handen en voeten te geven ten aanzien van multinationals en om hun schenkende ziel te stimuleren. Ik citeer Nietzsche nog maar eens:

In Nederland zijn we goed om tafels in te zetten om lastige maatschappelijke zaken op te lossen. Denk bijvoorbeeld aan de klimaattafels. Ik stel voor om ook een belastingtafel te organiseren waar volksvertegenwoordigers en bepaalde typen belastingplichtigen met elkaar in discussie gaan en tot concrete afspraken komen over door die belastingplichtigen te verrichten schenkingen ten behoeve van het algemeen belang. Denk bijvoorbeeld aan schenkingen om in bepaalde regio’s ziekenhuizen open te kunnen houden of te vestigen. In ruil voor de schenking zou de betrokken belastingplichtige bijvoorbeeld zijn naam aan het ziekenhuis mogen verbinden, ook om andere belastingplichtigen te stimuleren vrijwillige bijdragen aan de gemeenschap te gaan leveren. Als lobbyisten weer eens last van hun gal of bloeddruk zouden krijgen, zouden zij in ieder geval terecht kunnen in de ‘[Naam belastingplichtige] Helpt’-kliniek. In verband met de noodzakelijke transparantie stel ik voor de belastingtafel te plaatsen in een open workspace in een glazen huis. Als datum van inwerkingtreding van het ‘Sloterdijk-Nietzsche belastingtafelexperiment’ stel ik voor 21 maart 2019. Een nieuwe lente, een nieuw geluid.