Arrest gewezen op het beroep in cassatie van X1 B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 december 2010, nr. BK-09/00790, betreffende een naheffingsaanslag in de omzetbelasting en de daarbij gegeven boetebeschikking.
1. Het geding in feitelijke instanties
Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2002 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd, alsmede een boete.
De naheffingsaanslag en de boetebeschikking zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.
De Rechtbank te 's-Gravenhage (nr. AWB 07/9819 OB) heeft het tegen die uitspraken ingestelde beroep gegrond verklaard en de naheffingsaanslag alsmede de boete verminderd.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.
De Inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, de uitspraak van de Inspecteur betreffende de naheffingsaanslag vernietigd en de naheffingsaanslag verder verminderd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen ‘s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr. G.J.M.E. de Bont, advocaat te Amsterdam.
3. Beoordeling van de middelen
3.1.1. De in geschil zijnde naheffingsaanslag en beschikking zijn opgelegd naar aanleiding van een door de Inspecteur ingesteld boekenonderzoek. Middel I strekt ten betoge dat de naheffingsaanslag en beschikking mede zijn gebaseerd op gegevens uit het bij het controlerapport behorende zogenoemde interne memo, dat dit memo om die reden een op de zaak betrekking hebbend stuk is en dat het Hof heeft verzuimd ambtshalve toe te zien op overlegging van dat stuk door de Inspecteur op de voet van artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).
3.1.2. Uit ’s Hofs uitspraak of de stukken van het geding blijkt niet dat de Inspecteur voor het Hof heeft bestreden belanghebbendes stelling dat de in geschil zijnde naheffingsaanslag mede is gebaseerd op gegevens uit het interne memo. Alsdan vormt het interne memo een op de zaak betrekking hebbend stuk in de zin van artikel 8:42 van de Awb.
Uit het hogerberoepschrift en het controlerapport was voor het Hof kenbaar dat de Inspecteur over het interne memo beschikte. Uit het aan de Hoge Raad ter beschikking staande dossier blijkt niet dat dat stuk door de Inspecteur aan de Rechtbank of (alsnog) aan het Hof is overgelegd. In cassatie moet daarom ervan worden uitgegaan dat het interne memo door de Inspecteur niet is overgelegd. Onder deze omstandigheden had het Hof ofwel moeten toezien op overlegging van het interne memo door de Inspecteur ofwel op de voet van artikel 8:29, lid 3, van de Awb moeten onderzoeken of een beroep van de Inspecteur op een weigering dan wel een beperking als bedoeld in het eerste lid van dat artikel is gerechtvaardigd. Het Hof heeft blijkens zijn uitspraak het een noch het ander gedaan, zodat de uitspraak op dit punt hetzij berust op een onjuiste rechtsopvatting hetzij onvoldoende is gemotiveerd. Middel I slaagt mitsdien.
3.2. Middel II klaagt terecht erover dat het Hof zich niet heeft uitgelaten over belanghebbendes stelling dat het verweerschrift in hoger beroep en het geschrift waarmee de Inspecteur incidenteel hoger beroep heeft ingesteld niet tijdig zijn ingediend. Het middel kan evenwel, ook indien veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de juistheid van belanghebbendes stelling, niet tot cassatie leiden. Wat betreft het incidentele hoger beroep heeft belanghebbende geen belang bij de klacht aangezien het incidentele hoger beroep ongegrond is verklaard, welke beslissing in cassatie niet wordt bestreden. Wat betreft het verweerschrift verplichtte geen rechtsregel het Hof ertoe dit geschrift buiten beschouwing te laten, behoudens bij aanwezigheid van bijzondere omstandigheden, waarvan in het onderhavige geval niet is gebleken. Het Hof was evenmin gehouden te motiveren waarom het geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om bij niet-tijdige indiening van een verweerschrift uitspraak te doen op de voet van artikel 8:54 van de Awb.
3.3.1. Het Hof heeft onder het kopje “Vaststaande feiten” in de eerste plaats geoordeeld dat het “uitgaat” van de door de Rechtbank in de onderdelen II.1 tot en met II.5 van haar uitspraak vermelde feiten. In aanvulling daarop heeft het Hof overwogen dat de in de onderdelen 3.2 en 3.3 van zijn uitspraak vermelde feiten zijn komen vast te staan, omdat het feiten zijn welke naar zijn oordeel tussen partijen niet in geschil zijn dan wel door een van hen zijn gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende zijn weersproken.
3.3.2. Middel III bevat onder meer een klacht die zich richt tegen de hiervoor in 3.3.1 weergegeven oordelen van het Hof. Door het gebruik van het woord “uitgaan” door het Hof is er – zo betoogt het middel - geen sprake van een “werkelijke feitenvaststelling”, althans is niet duidelijk of het Hof het juiste criterium voor feitenvaststelling heeft gehanteerd.
De stelling dat de hierboven weergegeven oordelen van het Hof geen feitenvaststelling zouden inhouden, berust op een onjuiste lezing van de uitspraak, zodat het middel in zoverre faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.
Met betrekking tot het betoog dat het Hof mogelijk een onjuist criterium voor de feitenvaststelling heeft gehanteerd, merkt de Hoge Raad op dat die klacht niet inhoudt dat het Hof de door de Rechtbank in de onderdelen II.1, II.2, II.4 en II.5 van haar uitspraak vermelde feiten en de door het Hof in de onderdelen 3.2 en 3.3 van zijn uitspraak vermelde feiten ten onrechte heeft vastgesteld. De klacht houdt evenmin in dat de feitenvaststelling door het Hof onvolledig is. Gelet hierop faalt het middel in zoverre wegens gebrek aan belang.
3.3.3. Middel III richt zich voor het overige met een motiveringsklacht tegen ’s Hofs oordeel dat de Rechtbank met betrekking tot de omzetbelasting ter zake van de in onderdeel IV.5 van haar uitspraak vermelde door belanghebbende gemaakte kosten met juistheid en op goede gronden heeft beslist dat geen recht op aftrek bestaat.
Het middel slaagt in zoverre. Belanghebbende heeft in hoger beroep, kennelijk ter onderbouwing van haar stelling dat de hiervoor bedoelde omzetbelasting en kosten betrekking hebben op goederen en diensten die door haar zijn gebezigd in het kader van haar onderneming, onder meer een “Evaluatie van het Controlerapport” overgelegd waarin de in het controlerapport neergelegde bevindingen uitvoerig worden bestreden. Uit de gedingstukken blijkt niet dat dit stuk reeds in eerste aanleg in het geding is gebracht. Door in zijn uitspraak geen overweging te wijden aan deze in hoger beroep nieuw bijgebrachte bestrijding van de in het controlerapport neergelegde bevindingen heeft het Hof zijn uitspraak niet naar behoren gemotiveerd.
3.4. Middel IV kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Ambtshalve aanwezig bevonden gronden voor cassatie
Het Hof heeft wat betreft de naheffingsaanslag de uitspraak van de Rechtbank alsmede de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en vervolgens de correctie inzake het privégebruik van de Porsche verminderd tot een bedrag van 19 percent van de omzetbelasting die ter zake van de Porsche door belanghebbende in aftrek is gebracht. Door aldus te beslissen heeft het Hof niet, zoals het in een geval als het onderhavige had behoren te doen, een beslissing gegeven omtrent het bedrag waarop de in geschil zijnde naheffingsaanslag dient te worden vastgesteld.
Voorts heeft het Hof verzuimd een beslissing omtrent de boete te geven.
5. Slotsom
Gelet op het hiervoor in 3.1.2, 3.3.3 en 4 overwogene kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. In verband daarmee behoeven de middelen V en VI geen behandeling.
6. Proceskosten
De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of, en zo ja tot welk bedrag, aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof en het geding voor de Rechtbank alsmede voor de kosten in verband met de behandeling van het bezwaar een vergoeding dient te worden toegekend.
7. Schadevergoeding
Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of, en zo ja in hoeverre, het door belanghebbende in de schriftelijke toelichting op het cassatieberoep gedane verzoek om vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke behandelingstermijnen voor toewijzing in aanmerking komt.
8. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep in cassatie gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissingen omtrent de vergoeding van de ter zake van de behandeling van het beroep en het hoger beroep betaalde griffierechten,
verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,
gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 448, en
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1748 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren C.B. Bavinck, C.H.W.M. Sterk, P.M.F. van Loon en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2012.
