Opinie: Deister Holding en Juhler Holding: nieuwe kansen voor houdstervennootschappen onder de Moeder-dochterrichtlijn/vestigingsvrijheid?

Opinie

Korte behandeling feiten, Duitse wetgeving en eindoordeel HvJ

De zaak Deister Holding en Juhler Holding1 (hierna: de uitspraak) betreft twee gevoegde zaken, namelijk:

1. De in Nederland gevestigde en hoofdzakelijk als houdster- en financieringsmaatschappij van diverse dochterondernemingen fungerende Deister Holding (voorheen: Traxx). Deister Holding beschikt over twee werknemers en een gehuurd kantoor. Haar enig aandeelhouder is woonachtig in Duitsland.
2. De in Denemarken gevestigde Juhler Holding, die een Cypriotische vennootschap als enig aandeelhouder heeft,2 niet beschikt over een eigen kantoor of eigen personeel maar zo nodig gebruikmaakt van dat van concernvennootschappen. Zij fungeert als permanente/duurzame houdstermaatschappij van meer dan 25 dochterondernemingen, oefent financieel toezicht binnen het concern uit en houdt toezicht en controle op de resultaten van haar dochterondernemingen.

Duitsland weigerde Deister Holding en Juhler Holding de vrijstelling van bronbelasting op dividenden die zij van hun in Duitsland gevestigde (voor de MDR kwalificerende) dochterondernemingen ontvingen. Op grond van een (inmiddels gewijzigde) Duitse antimisbruikbepaling geldt namelijk geen vrijstelling voor een buitenlandse vennootschap indien haar aandeelhouder(s) geen recht op vrijstelling zou(den) hebben bij rechtstreekse ontvangst van de dividenden én voldaan is aan één van de volgende voorwaarden:

1. Er zijn geen economische of andere relevante redenen die de tussenplaatsing van de buitenlandse vennootschap rechtvaardigen.
2. De buitenlandse vennootschap verwerft niet meer dan 10% van haar totale bruto-inkomsten in het betreffende boekjaar uit haar eigen economische activiteit.
3. De buitenlandse vennootschap neemt niet met een voor haar bedrijfsdoelstelling passend ingerichte bedrijfsvoering aan het algemene economische verkeer deel.

Daarbij geldt het beheren van activa, waaronder zowel het passieve beheer van activa als het actieve beheer van houdster- of financieringsmaatschappijen, niet als een economische activiteit.3 Alleen indien er in verband met de deelneming bestuursfuncties, dat wil zeggen een managementfunctie voor meer dan één dochteronderneming, worden uitgeoefend is sprake van een eigen economische activiteit. De verwijzende rechter wijst er voorts op dat bij de beoordeling of de buitenlandse moeder/houdstervennootschap een eigen economische activiteit uitoefent, alleen rekening wordt gehouden met de situatie van deze vennootschap.4 De organisatorische, economische of andere relevante kenmerken van gelieerde ondernemingen zijn daarbij niet relevant. Dit is ook het geval bij de toets of er economische of andere relevante redenen zijn die de tussenplaatsing rechtvaardigen. De betekenis die de buitenlandse vennootschap voor het concern heeft, speelt daarbij dus geen rol, waarbij de verwijzende rechter twijfels heeft over de juistheid daarvan.5 Hij acht het problematisch dat situaties waarin deelnemingen volgens een duurzame concernstrategie permanent worden ondergebracht in een niet-ingezeten moeder/houdstervennootschap worden getroffen door de Duitse antimisbruikbepaling, terwijl er wel vrijstelling wordt verleend in het geval van de tussenplaatsing van een nauwelijks actieve ingezeten moeder/houdstervennootschap.6 De verwijzende rechter vraagt het HvJ kort gezegd of de weigering van de vrijstelling aan Deister Holding en Juhler Holding op grond van de Duitse regelgeving in strijd is met artikel 1, lid 2 (oud, nu – nauwelijks gewijzigd – in lid 47) jo. artikel 5 MDR.

Het HvJ komt tot een bevestigend antwoord. Op grond van artikel 1, lid 2 (oud), MDR vormt de richtlijn weliswaar geen beletsel voor de toepassing van nationale of verdragsrechtelijke voorschriften ter bestrijding van fraude en misbruik, zodat de vrijstelling van bronbelasting van artikel 5 in dergelijke gevallen niet hoeft te worden toegepast. De Duitse antimisbruikbepaling heeft volgens het HvJ echter niet specifiek tot doel volstrekt kunstmatige constructies die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om ten onrechte een belastingvoordeel te verkrijgen, te verhinderen en gaat derhalve verder dan noodzakelijk is om misbruik en fraude te bestrijden (met name r.o. 47-75). Voorts maakt de Duitse regelgeving een onderscheid in behandeling tussen ingezeten en niet-ingezeten moeder/houdstervennootschappen, dat niet gerechtvaardigd kan worden wegens misbruikbestrijding (met name r.o. 89-100). De doelstelling van het bestrijden van belastingfraude en misbruik heeft in het kader van de rechtvaardiging voor een belemmering van het primaire EU-recht (in casu de vestigingsvrijheid) namelijk dezelfde draagwijdte als in het kader van artikel 1, lid 2 (oud), MDR (r.o. 97).

Opvallende overwegingen en consequenties voor houdstervennootschappen en de Nederlandse wet- en regelgeving

Het HvJ komt in deze uitspraak mijns inziens tot een aantal opvallende overwegingen. Ten eerste overweegt het in r.o. 71:

Als reden hiervoor noemt het HvJ dat de MDR geen vereiste kent met betrekking tot de aard van de economische activiteit van de kwalificerende vennootschappen of de hoogte van inkomsten daaruit (r.o. 72). De vrijstelling of teruggaaf wordt volgens de Duitse regeling geweigerd indien aan één van de drie voorwaarden is voldaan. Maar ook indien aan alle voorwaarden is voldaan, impliceert dat volgens het HvJ dus geen fraude of misbruik. Dat vind ik op het eerste gezicht opmerkelijk, aangezien de eerste voorwaarde is dat er geen economische of andere relevante redenen zijn die de tussenplaatsing van de buitenlandse vennootschap rechtvaardigen. Als dergelijke redenen niet kunnen worden aangevoerd, lijkt sprake te zijn van een voor (slechts) fiscale doeleinden opgezette structuur. De achtergrond van de overweging van het HvJ lijkt er echter in gelegen dat bij de beoordeling van deze toets geen rekening wordt gehouden met de rol van de buitenlandse vennootschap voor het concern (zie paragraaf 1 en het derde punt hierna). De derde voorwaarde is dat de buitenlandse vennootschap niet met een voor haar bedrijfsdoelstelling passend ingerichte bedrijfsvoering aan het algemene economische verkeer deelneemt. Aan deze voorwaarde was in Juhler Holding niet voldaan, omdat die vennootschap niet over een eigen kantoorruimte en eigen personeel beschikt (maar gebruikmaakt van die van andere concernvennootschappen).8 Het HvJ lijkt dus van mening dat de afwezigheid van eigen personeel en een eigen kantoor geen misbruik impliceert.

Ten tweede overweegt het HvJ in r.o. 73:

Dat het beheer van activa niet wordt aangemerkt als een economische activiteit in het kader van de btw doet volgens het HvJ daarbij niet ter zake, aangezien de btw een andere doelstelling heeft dan de in de onderhavige zaak aan de orde zijnde belasting. Voor de btw is beslist dat de enkele aankoop en het enkele bezit van aandelen op zich geen economische activiteit vormen.9 Zie ook Van Norden, die opmerkt dat zuiver vermogensbeheer geen exploitatie van een vermogensbestanddeel is en dat dit aansluit op de rechtspraak van het HvJ waarin wordt geoordeeld dat het uitsluitend uitoefenen van het eigendomsrecht van aandelen geen economische activiteit is.10 Indien de houdster zich (in)direct mengt/moeit in het beheer van de deelneming en er een vergoeding wordt berekend (de ‘moeiende houdster’) is echter wél sprake van een economische activiteit.11 Dergelijke inmenging lijkt voor de verkrijging van een vrijstelling van bronbelasting over winstuitkeringen middels een geslaagd beroep op de MDR of vestigingsvrijheid (hierna aangeduid als: onder de MDR/vestigingsvrijheid) dus echter niet vereist.

Ten derde overweegt het HvJ dat, tegengesteld aan de Duitse regelgeving, per geval alle aspecten van de betrokken situatie moeten worden onderzocht, zoals de organisatorische, economische en andere relevante kenmerken van het concern waarvan de betrokken moedermaatschappij deel uitmaakt, alsmede de structuur en de strategie van het concern (r.o. 74). Hier geeft het HvJ dus een vingerwijzing voor wat wél mag. Ik vraag mij af of deze (mede) geïnspireerd is door de in paragraaf 1 genoemde opmerkingen van de verwijzende rechter. Al met al volgt mijns inziens uit dit arrest dat het permanent/duurzaam onderbrengen van deelnemingen in een houdstervennootschap geen misbruik oplevert indien dat past bij de strategie en structuur van het concern of de holdingstructuur anderszins zinvol is vanuit concernoogpunt, zoals bedoeld in r.o. 74 (hierna samengevat als: en dergelijke). Het lijkt dan niet vereist dat de houdster erg actief is in die zin dat onder de MDR/vestigingsvrijheid niet vereist lijkt dat sprake is van een moeiende houdster in de zin van de btw-jurisprudentie. Zoals hiervoor opgemerkt, lijkt de houdster zelfs niet over een eigen kantoorruimte of eigen personeel te hoeven beschikken. Juhler Holding en Deister Holding hebben onder meer aangevoerd dat de gekozen structuur ‘(...) een betrouwbare scheiding op het gebied van aansprakelijkheid en bestuur ten aanzien van andere economische activiteiten waarborgt (...)’12 en structureel leidt tot betere mogelijkheden voor financiering en het aantrekken van kapitaalverstrekkers/aandeelhouders13. Mogelijk zijn dat (onder meer) ‘legitieme’ redenen voor het gebruik van een houdster op basis van de concernstructuur/strategie en dergelijke, maar het HvJ zegt daar niets over.

De onderhavige uitspraak biedt goede argumenten voor de stelling dat de uitwerking van de algemene antimisbruikbepaling in artikel 17, lid 3, onderdeel b, Wet VpB 196914 jo. artikel 2d Uitv.besch. VpB 1971 en artikel 4, lid 3, onderdeel c, Wet DB 1965 jo. artikel 1bis Uitv.besch. DB 1965 in strijd is met de MDR/vestigingsvrijheid.15 Zo is voor een schakelende tussenhoudster onder de objectieve toets16 vereist dat deze aan diverse substance-criteria voldoet, waaronder de aanwezigheid van een kantoorruimte17 en gekwalificeerd personeel.18 Gelet op Deister Holding en Juhler Holding zijn dit te algemene criteria, die niet kunnen impliceren dat sprake is van misbruik.19 In het kader van de subjectieve toets20 wordt de zogenoemde wegdenkgedachte toegepast op basis waarvan, kort gezegd, moet worden getoetst of sprake zou zijn van een hogere Nederlandse belastingclaim bij het wegdenken van de tussenhoudster.21 In de Duitse regeling gold een min of meer vergelijkbare toets, namelijk dat de aandeelhouder(s) van de houdster geen recht op vrijstelling zou(den) hebben bij rechtstreekse ontvangst van de dividenden, welk criterium volgens het HvJ eveneens te algemeen is en niet impliceert dat sprake is van misbruik.22 Bij zowel de invulling van de objectieve als subjectieve toets wordt onvoldoende rekening gehouden met de hiervoor genoemde volgens het HvJ van belang zijnde factoren, zoals de concernstrategie/structuur en dergelijke. Wel lijkt de schakelende tussenhoudster met relevante substance onder de objectieve toets slechts als voorbeeld23 genoemd, zodat het onder deze toets (anders dan onder de Duitse regeling)24 wellicht mogelijk is om deze factoren als tegenbewijs aan te voeren. Daartegen pleit echter de opmerking dat ‘(…) van geldige zakelijke redenen sprake [is] indien deze worden gereflecteerd in de substance van het lichaam dat het belang in het Nederlandse lichaam onmiddellijk houdt’ (cursivering IdG).25