Arrest gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 8 juli 2008, nr. 06/00331, betreffende een beschikking als bedoeld in artikel 15, lid 8, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2003).
1. Het geding in feitelijke instanties
Belanghebbende heeft samen met haar dochtervennootschap A B.V. (hierna: de dochtermaatschappij) en kleindochtermaatschappij B B.V. (hierna: de kleindochter-maatschappij) in 2005 een verzoek gedaan voor een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2005; hierna: de Wet) tussen beide vennootschappen met ingang van 1 januari 2005. Het verzoek is door de Inspecteur bij beschikking afgewezen, welke beschikking, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
De Rechtbank (nr. AWB 05/5107 VPB) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.
Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen ‘s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.
De Advocaat-Generaal C.W.M. van Ballegooijen heeft op 27 oktober 2009 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie.
3. Beoordeling van het middel
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1.1. Belanghebbende heeft op 28 december 2001 alle aandelen in de dochtermaatschappij verworven van de Franse vennootschap D SAS (hierna: de verkoopster). De dochtermaatschappij is houdster van alle aandelen in de kleindochtermaatschappij. Belanghebbende heeft aan de verkoopster een warrant verleend. De warrant geeft de verkoopster het recht om een zodanig aantal nieuw uit te geven aandelen in de dochtermaatschappij te verwerven dat zij een belang in de dochtermaatschappij verkrijgt van 19,99 percent. Tot zekerheidstelling van de verplichtingen uit hoofde van de warrant is overeengekomen dat belanghebbende 19,99 percent van de aandelen in de dochtermaatschappij zal verpanden aan de verkoopster.
3.1.2. Bij beschikking van de Inspecteur zijn belanghebbende, de dochtermaatschappij en de kleindochtermaatschappij op hun gezamenlijke verzoek per 1 januari 2003 aangemerkt als een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15, lid 1, van de Wet.
3.1.3. Op 6 mei 2004 hebben belanghebbende en de verkoopster Stichting C (hierna: STAK) opgericht. STAK heeft van belanghebbende 7996 aandelen in de dochtermaatschappij (19,99 percent van de uitstaande aandelen in de dochtermaatschappij) verkregen tegen toekenning van certificaten. STAK heeft onder meer ten doel het uitoefenen van alle aan de aandelen verbonden rechten, zoals het uitoefenen van stemrecht, onder de verplichting ontvangen uitkeringen onverwijld aan de certificaathouder (belanghebbende) te voldoen. Het bestuur van STAK bestaat uit één bestuurder. Belanghebbende en de verkoopster zijn gezamenlijk bevoegd de bestuurder te benoemen.
Artikel 7 van de statuten van STAK (de dochtermaatschappij is hierin aangeduid als de Vennootschap, STAK als de Stichting en de verkoopster als Houder) luidt:
“De Stichting zal worden bestuurd door de Bestuurder, in overleg met zowel de Vennootschap als met Houder, waarbij instructies van de Vennootschap en Houder in acht dienen te worden genomen voor zover deze niet in strijd zijn met de statuten van de Stichting of de Administratievoorwaarden.”
Artikel 10 van de statuten (de moeder is aangeduid als de Certificaathouder) luidt:
“10.1. De Bestuurder kan een besluit:
a. tot wijziging van de statuten van de Stichting;
b. tot wijziging van de Administratievoorwaarden;
c. tot juridische fusie of splitsing;
d. tot ontbinding van de Stichting,
slechts geldig nemen, met de voorafgaande schriftelijke goedkeuring van zowel de Certificaathouder als van Houder.
10.2. De Bestuurder zal te allen tijde stem uit brengen op de Aandelen overeenkomstig de voorafgaande schriftelijke instructie van de Certificaathouder. Bij het ontbreken van een tijdig ontvangen instructie, zal de Bestuurder zich onthouden van stemmen.
In afwijking van het bepaalde in de vorige zin, zal de Bestuurder bevoegd zijn te stemmen vóór een overdracht van aandelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 6.1 of 6.2 van de administratievoorwaarden.
10.3. De statuten van de Stichting kunnen krachtens besluit van de Bestuurder, genomen met inachtneming van het bepaalde in dit artikel, worden gewijzigd. (...).”
3.1.4. Op 14 mei 2004 heeft belanghebbende ten titel van beheer en tegen toekenning van certificaten 7996 aandelen in de dochtermaatschappij overgedragen aan STAK. De overeenkomst bevat tevens voorwaarden waaronder de door STAK gehouden aandelen kunnen worden (terug-)overgedragen aan belanghebbende (zodra zij de verplichtingen uit hoofde van de warrant heeft voldaan) dan wel aan de verkoopster (indien de verplichtingen uit hoofde van de warrant niet worden nagekomen).
3.1.5. Bij brief van 28 december 2004 heeft de Inspecteur meegedeeld dat de tussen belanghebbende, de dochtermaatschappij en de kleindochtermaatschappij bestaande fiscale eenheid door de overdracht van de aandelen aan STAK tegen uitreiking van certificaten (de certificering) per 14 mei 2004 (de datum van overdracht) van rechtswege is beëindigd.
3.1.6. Belanghebbende heeft een verzoek gedaan om per 1 januari 2005 aangemerkt te worden als een fiscale eenheid bedoeld in artikel 15, lid 1, van de Wet. Bij beschikking van 14 april 2005, die in deze procedure het onderwerp van geschil is, heeft de Inspecteur dit verzoek afgewezen.
3.2. Het Hof heeft onder meer overwogen dat de gecertificeerde aandelen in civielrechtelijke zin in het vermogen van STAK zijn overgegaan en dat dit ook hetgeen was dat partijen met de overdracht hebben beoogd, zodat aldus aan de verkoopster zekerheid werd verleend dat de verplichtingen uit hoofde van de optieverlening zouden worden nagekomen. Voorts heeft het Hof overwogen dat de stelling van belanghebbende dat het stemrecht op de aan STAK overgedragen aandelen bij haar is achtergebleven, feitelijke grondslag mist, omdat het stemrecht toekomt aan het bestuur van STAK en voor zover belanghebbende ter zake een instructie aan het bestuur kan geven, dit slechts mogelijk is gezamenlijk met de houder van de warrant. Voorts zou, aldus het Hof, ook indien uitsluitend aan belanghebbende krachtens overeenkomst of bepaling in de statuten van STAK het stemrecht op deze aandelen zou toekomen, zulks geen invloed hebben op de eigendomsverhoudingen met betrekking tot deze aandelen. Het Hof heeft aan het een en ander de conclusie verbonden dat door de certificering van de aandelen niet langer werd voldaan aan het in artikel 15, lid 1, van de Wet opgenomen vereiste dat de moedermaatschappij de juridische eigendom bezit van ten minste 95 percent van de aandelen in het kapitaal van de dochtermaatschappij.
3.3.1. Middel I richt zich tegen het oordeel van het Hof dat na de certificering niet langer werd voldaan aan het in artikel 15, lid 1, van de Wet opgenomen vereiste dat de moedermaatschappij de juridische eigendom bezit van ten minste 95 percent van de aandelen in het kapitaal van de dochtermaatschappij. Het middel betoogt dat de positie van belanghebbende, ondanks het overgaan van de juridische eigendom van 19,99 percent van de aandelen in de dochtermaatschappij op STAK, niet wezenlijk veranderd was omdat de voorwaarden waaronder STAK de desbetreffende aandelen hield dusdanig restrictief waren dat de juridische eigendom voor STAK vrijwel alle wezenskenmerken ontbeerde die normaliter bij de juridische eigendom behoren.
3.3.2. Met betrekking tot dit middel wordt het volgende overwogen.
3.3.2.1. Artikel 15, lid 1, van de Wet bepaalt dat een fiscale eenheid mogelijk is indien een vennootschap de juridische en economische eigendom bezit van ten minste 95 percent van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van een andere vennootschap.
3.3.2.2. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsontwerp dat heeft geleid tot wijziging van artikel 15 van de Wet per 1 januari 2003 heeft de Staatssecretaris met betrekking tot het vereiste van de juridische eigendom het volgende opgemerkt:
“De Wet op de vennootschapsbelasting 1969 gaat uit van de afzonderlijke belastingplicht van de in die wet bedoelde lichamen. Artikel 15 maakt hierop een uitzondering mogelijk voor een groep maatschappijen die als een volkomen eenheid functioneert. Het criterium om te toetsen of werkelijk van een volkomen eenheid sprake is, is ingevuld met de eis dat sprake moet zijn van het bezit van alle aandelen. Onder het huidige fiscale eenheidsregime wordt steeds onder bezit van alle aandelen de economische eigendom en de juridische eigendom begrepen. Dit standpunt is in het verleden verscheidene keren uitgedragen. Gezien de vergaande gevolgen die aan het samengaan van maatschappijen in een fiscale eenheid zijn verbonden, acht ik dit standpunt nog steeds het juiste.
(...)
De fiscale eenheid maakt een fiscale integratie mogelijk waarbij twee of meer belastingplichtigen worden behandeld als één belastingplichtige. Het ligt voor de hand om dit slechts toe te staan als de ene belastingplichtige de volledige zeggenschap over de andere heeft, zodat niet kan worden volstaan met de economische eigendom.
(...)
Uitgangspunt is dat de fiscale eenheid slechts kan worden toegekend aan een groep maatschappijen die een volledige eenheid vormen. Daarbij is van een volledige eenheid slechts sprake wanneer de moedermaatschappij zowel de juridische als de economische eigendom bezit. Indien deze eis niet wordt gesteld kan de situatie ontstaan waarin een derde een belang heeft bij (één van) de in de fiscale eenheid gevoegde maatschappijen.”
(Kamerstukken II, 2000-2001, 26 854, nr. 6, blz. 12-14)
3.3.2.3. Met betrekking tot certificering van de aandelen van een dochtermaatschappij heeft de Staatssecretaris bij die parlementaire behandeling opgemerkt:
“Ook indien de aandelen in de dochtermaatschappij zijn gecertificeerd, zal in het algemeen niet aan de bezitseis zijn voldaan.”
(Kamerstukken II, 1999-2000, 26854, nr. 3, blz. 31)
3.3.2.4. Blijkens het hiervoor in 3.3.2.3 weergegeven citaat is de wetgever ervan uitgegaan dat certificering van de aandelen van een dochtermaatschappij niet onder alle omstandigheden meebrengt dat niet is voldaan aan het vereiste van de juridische eigendom van de desbetreffende aandelen. Blijkens de hiervoor in 3.3.2.2 opgenomen citaten ging het de wetgever met betrekking tot het vereiste van de juridische eigendom van de aandelen in de dochtermaatschappij kennelijk erom dat de moedermaatschappij de volledige zeggenschap heeft met betrekking tot 95 percent van het aandelenkapitaal in de fiscaal gevoegde dochtermaatschappij. Aan het vereiste van de volledige zeggenschap wordt in geval van certificering van aandelen voldaan indien de fiduciaire eigenaar van de gecertificeerde aandelen het stemrecht op die aandelen moet uitoefenen volgens de instructies van de certificaathouder/moedermaatschappij zonder dat deze de instemming van een derde behoeven. In dat geval bepaalt immers de moedermaatschappij hoe op de aandelen wordt gestemd. De enkele mogelijkheid dat de fiduciaire eigenaar het stemrecht uitbrengt anders dan overeenkomstig de instructies van de certificaathouder – en daarmee handelt in strijd met zijn statuten of zijn overeenkomst met de certificaathouder – is onvoldoende om de moedermaatschappij tegen te werpen dat vanwege de certificering van aandelen in de dochtermaatschappij niet is voldaan aan het vereiste van juridische eigendom in het kader van artikel 15 van de Wet. Middel I slaagt derhalve.
3.4.1. Middel II richt zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het Hof dat voor zover belanghebbende een instructie voor uitoefening van het stemrecht aan het bestuur van STAK kan geven, dit slechts mogelijk is gezamenlijk met de houder van de warrant.
3.4.2. Artikel 10, lid 2, van de statuten van STAK bepaalt dat het bestuur van STAK te allen tijde op de (gecertificeerde) aandelen stem zal uitbrengen overeenkomstig de voorafgaande schriftelijke instructie van de certificaathouder (belanghebbende) en dat het bestuur bij het ontbreken van een tijdige instructie zich van stemmen zal onthouden. Gelet op deze bepaling is het bestuur van STAK gehouden bij het uitbrengen van een stem op de gecertificeerde aandelen te stemmen op basis van een instructie van enkel belanghebbende. Zonder nadere motivering, welke ontbreekt, is onbegrijpelijk waarom belanghebbende de instructie slechts zou kunnen geven samen met de houdster van de warrant (verkoopster). Middel II slaagt eveneens.
3.5. Gelet op het hiervoor in 3.3.2.4 en 3.4.2 overwogene volgt dat ’s Hofs uitspraak niet in stand kan blijven. Verwijzing moet volgen.
4. Proceskosten
De Minister van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.
Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof en van het geding voor de Rechtbank een vergoeding dient te worden toegekend.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep in cassatie gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof,
verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,
gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 433, en
veroordeelt de Minister van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1932 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren C.B. Bavinck, A.R. Leemreis, J.A.C.A. Overgaauw en P.M.F. van Loon, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2010.
