Duitse bepaling inzake vermindering van belastbare winst strijdig met EU-recht

Voorlopige editie

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

M. WATHELET

van 7 februari 2018 (1)

Zaak C‑685/16

EV

tegen

Finanzamt Lippstadt

[verzoek van het Finanzgericht Münster (belastingrechter in eerste aanleg te Münster, Duitsland) om een prejudiciële beslissing]

„Prejudiciële verwijzing – Vrij verkeer van kapitaal – Vermindering van belastbare winsten – Verschillende behandeling van dividenden afkomstig van dochterondernemingen met bestuur en zetel in een derde land”

1. De onderhavige prejudiciële verwijzing, ingediend door het Finanzgericht Münster (belastingrechter in eerste aanleg te Münster, Duitsland), heeft betrekking op de uitlegging van de verdragsbepalingen inzake het vrije kapitaalverkeer in het licht van de Duitse wet op de bedrijfsbelasting en meer in het bijzonder van een aantal bepalingen ervan inzake de vermindering van de belastbare winst. Zij is ingediend in het kader van een geding tussen een vennootschap die auto-onderdelen produceert, de moedermaatschappij van een wereldwijd concern (hierna: „EV”), en het Finanzamt Lippstadt (belastingkantoor te Lippstadt, Duitsland, hierna: „belastingkantoor”) over het besluit van dit laatste tot vaststelling van de belasting over de bedrijfswinst.

I. Toepasselijke bepalingen A. Unierecht

2. Artikel 56, lid 1, EG (thans artikel 63, lid 1, VWEU) bepaalt:

„In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden.”

3. Artikel 57 EG (thans artikel 64 VWEU) luidt:

„1. Het bepaalde in artikel 56 doet geen afbreuk aan de toepassing op derde landen van beperkingen die op 31 december 1993 bestaan uit hoofde van nationaal of gemeenschapsrecht inzake het kapitaalverkeer naar of uit derde landen in verband met directe investeringen – met inbegrip van investeringen in onroerende goederen –, vestiging, het verrichten van financiële diensten of de toelating van waardepapieren tot de kapitaalmarkten. Voor beperkingen uit hoofde van nationaal recht in Estland en Hongarije geldt als datum 31 december 1999.”

4. Artikel 58 EG (thans artikel 65 VWEU) bepaalt:

„1. Artikel 56 doet niets af aan het recht van de lidstaten:

a) de ter zake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving toe te passen die onderscheid maken tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren met betrekking tot hun vestigingsplaats of de plaats waar hun kapitaal is belegd;

b) alle nodige maatregelen te nemen om overtredingen van de nationale wetten en voorschriften tegen te gaan, met name op fiscaal gebied en met betrekking tot het bedrijfseconomisch toezicht op financiële instellingen, of te voorzien in procedures voor de kennisgeving van kapitaalbewegingen ter informatie van de overheid of voor statistische doeleinden, dan wel maatregelen te nemen die op grond van de openbare orde of de openbare veiligheid gerechtvaardigd zijn.

2. De bepalingen van dit hoofdstuk doen geen afbreuk aan de toepasbaarheid van beperkingen inzake het recht van vestiging welke verenigbaar zijn met dit Verdrag.

3. De in de leden 1 en 2 bedoelde maatregelen en procedures mogen geen middel tot willekeurige discriminatie vormen, noch een verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer en betalingsverkeer als omschreven in artikel 56.”

B. Duits recht

5. Het Gewerbesteuergesetz (Duitse wet op de bedrijfsbelasting; hierna: „GewStG”), in de versie die ten tijde van de feiten van het hoofdgeding van kracht was(2), bevat onder meer de volgende bepalingen:

„§ 2 Voorwerp van de belasting

1) ¹Elke in Duitsland geëxploiteerde industriële of handelsonderneming is onderworpen aan de belasting over de bedrijfswinst. ²Onder industriële of handelsonderneming wordt verstaan een industriële of handelsonderneming in de zin van het Einkommensteuergesetz (wet op de inkomstenbelasting, hierna: „EStG”). ³Een industriële of handelsonderneming wordt geacht in Duitsland te worden geëxploiteerd wanneer zij een vaste inrichting heeft op Duits grondgebied of op een in een Duits scheepsregister ingeschreven koopvaardijschip.

2) ¹De activiteit die wordt uitgeoefend door kapitaalvennootschappen (met name Europese vennootschappen, naamloze vennootschappen, commanditaire vennootschappen op aandelen en besloten vennootschappen), coöperatieve vennootschappen, daaronder begrepen Europese coöperatieve vennootschappen, alsook verzekeringsorganen en onderlinge pensioenfondsen, wordt altijd en integraal gelijkgesteld met een industriële of handelsonderneming. ²Een kapitaalvennootschap die een dochteronderneming is in de zin van § 14, 17 of 18 van het Körperschaftsteuergesetz (wet op de vennootschapsbelasting, hierna: ‚KStG’), wordt geacht een vaste inrichting van het overkoepelende orgaan te zijn.

[...]

§ 8 Verhogingen

De winst uit een industriële of commerciële activiteit (§ 7) wordt verhoogd met de volgende bedragen, voor zover zij bij de berekening van de winst in mindering zijn gebracht:

[...]

5. het overschot van de winstaandelen (dividenden) dat niet in aanmerking is genomen krachtens § 3, punt 40, [EStG] of § 8b, lid 1, [KStG] en de daarmee gelijk gestelde inkomsten en vergoedingen uit deelnemingen in een vennootschap, een vereniging van personen, of vermogensbestanddelen in de zin van het [KStG], voor zover zij niet voldoen aan de voorwaarden van § 9, punten 2a of 7, na aftrek van de bedrijfsuitgaven die in economisch verband staan met deze inkomsten, vergoedingen en prestaties, wanneer zij niet in aanmerking worden genomen krachtens § 3c, lid 2, [EStG] en § 8, leden 5 en 10, [KStG]. ²Deze bepaling is niet van toepassing op winstuitkeringen, die onder § 3, punt 41 a), [EStG] vallen;

[...]

§ 9 Aftrekposten/verminderingen

De som van de winst en de verhogingen wordt verminderd met:

[...]

2a. winsten uit deelnemingen in een niet vrijgestelde binnenlandse kapitaalvennootschap in de zin van § 2, lid 2, een publiekrechtelijke kredietinstelling, een coöperatieve vereniging voor handel en economie of een investeringsmaatschappij in de zin van § 3, punt 23, wanneer de deelneming aan het begin van de heffingsperiode ten minste 15 % van het startkapitaal of het maatschappelijk kapitaal bedraagt en dit deel van de winsten is meegeteld in de berekening van de winst (§ 7). ²Bij het ontbreken van startkapitaal of maatschappelijk kapitaal wordt de deelneming in de activa gehanteerd, en voor coöperatieve verenigingen voor handel en economie (Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften) de deelneming in het totale bedrag van de inbreng. ³Lasten die rechtstreeks verband houden met deelnemingen in de winsten verminderen het bedrag van de aftrekposten wanneer rekening moet worden gehouden met de opbrengsten uit deze deelnemingen; in zoverre is § 8, punt 1, niet van toepassing. ⁴Bedrijfsuitgaven die krachtens § 8, lid 5, [KStG] niet in mindering kunnen worden gebracht vormen geen winsten uit deelnemingen in de zin van de eerste zin. ⁵Voor levens- en ziektekostenverzekeringsmaatschappijen is de eerste zin niet van toepassing op winsten uit deelnemingen die zijn toe te rekenen aan kapitaalbeleggingen; hetzelfde geldt voor pensioenfondsen;

[...]

7. winsten uit deelnemingen in een kapitaalvennootschap die haar zetel en hoofdbestuur buiten het territoriale toepassingsgebied van deze wet heeft, waarvan de onderneming sinds het begin van de referentieperiode ononderbroken ten minste 15 % van het maatschappelijke kapitaal bezit (dochteronderneming) en die haar bruto-inkomsten uitsluitend of nagenoeg uitsluitend behaalt uit onder § 8, lid 1, punten 1 tot en met 6, van het Außensteuergesetz (wet betreffende belastingheffing in geval van betrekkingen met het buitenland, hierna: ‚AStG’) vallende activiteiten en uit deelnemingen in vennootschappen waarvan de onderneming rechtstreeks ten minste een kwart van het maatschappelijke kapitaal bezit, wanneer deze deelnemingen ononderbroken sedert ten minste twaalf maanden vóór de datum van berekening van de winst bestaan en de onderneming aantoont dat

1. deze vennootschappen hun hoofdbestuur en zetel in dezelfde staat hebben als de dochteronderneming en dat hun bruto-inkomsten uitsluitend of nagenoeg uitsluitend worden behaald uit activiteiten die onder § 8, lid 1, punten 1 tot en met 6, [AStG] vallen, of

2. de dochteronderneming deelnemingen bezit die in economisch verband staan met haar eigen onder § 8, lid 1, punten 1 tot en met 6, vallende activiteiten en dat de vennootschap waarin de deelneming wordt gehouden haar bruto-opbrengsten uitsluitend of nagenoeg uitsluitend uit dergelijke activiteiten behaalt,

wanneer de winstaandelen zijn meegeteld in de winst (§ 7); dit geldt ook voor winsten uit deelnemingen in een vennootschap die voldoet aan de in bijlage 2 bij het [EStG] genoemde voorwaarden van artikel 2 van richtlijn 90/435/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten (PB L 225, blz. 6; PB L 266 van 1997, blz. 20 en PB L 16, blz. 98), laatstelijk gewijzigd bij richtlijn 2006/98/EG van de Raad van 20 november 2007 (PB L 363, blz. 129), die noch haar bestuur noch haar zetel in het binnenland heeft en waarvan de onderneming aan het begin van de referentieperiode ten minste een tiende deel van het maatschappelijke kapitaal bezit. ²§ 9, punt 2a, derde zin, is van overeenkomstige toepassing. ³§ 9, punt 2a, vierde zin, is van overeenkomstige toepassing. ⁴Indien een onderneming die via een dochteronderneming ten minste 15 % van een kapitaalvennootschap die haar hoofdbestuur en zetel buiten het toepassingsgebied van deze wet heeft (kleindochteronderneming) indirect houdt, in een belastingjaar winsten realiseert uit haar deelnemingen in de dochteronderneming en indien de kleindochteronderneming tijdens dat belastingjaar winsten uitkeert aan de dochteronderneming, geldt dezelfde regel, op verzoek van de onderneming, voor het deel van de door haar ontvangen winsten dat overeenkomt met de uitkering door de kleindochteronderneming van de winsten die haar op grond van haar indirecte deelneming toekomen. ⁵Indien de dochteronderneming in het betrokken belastingjaar, naast de winstaandelen van een kleindochteronderneming, andere inkomsten heeft ontvangen, is de vierde zin uitsluitend van toepassing op het deel van de aan de dochteronderneming toekomende uitkering dat overeenkomt met het aandeel van deze winstaandelen in de som van deze winsten en andere inkomsten, maar hoogstens voor het bedrag van deze winstaandelen. ⁶De toepassing van de vierde zin veronderstelt dat

1. de kleindochteronderneming, in het belastingjaar waarin zij de uitkering heeft verricht, haar bruto-inkomsten uitsluitend of nagenoeg uitsluitend heeft behaald uit activiteiten die onder § 8, lid 1, punten 1 tot en met 6, [AStG] vallen of uit deelnemingen die onder de eerste zin, punt 1, vallen, en dat

2. de dochteronderneming voldoet aan de voorwaarden van de eerste zin wat de deelneming in het kapitaal van de kleindochteronderneming betreft.

⁷De toepassing van bovenstaande bepalingen impliceert dat de onderneming alle bewijsstukken overlegt, met name

1. dat zij door overlegging van relevante documenten aantoont dat de dochteronderneming haar bruto-inkomsten uitsluitend of nagenoeg uitsluitend behaalt uit activiteiten die onder § 8, lid 1, punten 1 tot en met 6, [AStG] vallen of uit deelnemingen die onder de eerste zin, punten 1 en 2, vallen,

2. dat zij door overlegging van relevante documenten aantoont dat de kleindochteronderneming haar bruto-inkomsten uitsluitend of nagenoeg uitsluitend behaalt uit activiteiten die onder § 8, lid 1, punten 1 tot en met 6, [AStG] vallen of uit deelnemingen die onder de eerste zin, punt 1, vallen,

3. dat zij de voor uitkering beschikbare winst van de dochteronderneming of de kleindochteronderneming aantoont door overlegging van balansen en winst- en verliesrekeningen; deze documenten moeten op verzoek worden verstrekt met het in de staat van het bestuur of de zetel voorgeschreven of gewoonlijk gebruikte certificaat, opgesteld door een officieel erkend controleorgaan of een equivalent daarvan. ⁸De zinnen 1 tot en met 7 zijn voor levens- en ziektekostenverzekeringsmaatschappijen niet van toepassing op winsten uit deelnemingen die zijn toe te rekenen aan kapitaalbeleggingen; dit geldt tevens voor pensioenfondsen; [...]”

6. § 8, lid 1, punten 1 tot en met 6, [AStG], waarnaar § 9, punt 7, GewStG verwijst, vermeldt de volgende activiteiten:

1. land- en bosbouw;

2. vervaardiging, bewerking, verwerking of montage van zaken, opwekking van energie, exploratie van natuurlijke hulpbronnen,

3. exploitatie van kredietinstellingen of verzekeringsmaatschappijen die voor hun verrichtingen een commerciële vestiging exploiteren (met uitzonderingen),

4. handel (met uitzonderingen),

5. diensten (met uitzonderingen),

6. verpachting en verhuur (met uitzonderingen).

7. Voorts zijn voor de belasting over de bedrijfswinst de volgende bepalingen van het KStG relevant:

„§ 8b Deelneming in andere vennootschappen en verenigingen

1) ¹Ontvangen vergoedingen in de zin van § 20, lid 1, punten 1, 2, 9 en 10 a), [EStG] worden niet in aanmerking genomen voor de vaststelling van de inkomsten. ²De eerste zin is alleen van toepassing op andere inkomsten in de zin van § 20, lid 1, punt 1, tweede zin, [EStG] en op inkomsten in de zin van § 20, lid 1, punt 9, tweede deel, en § 20, lid 1, punt 10 a), tweede deel, [EStG] voor zover zij de inkomsten van de uitkerende vennootschap niet hebben verlaagd (§ 8, lid 3, tweede zin). ³Indien de vergoedingen in de zin van de eerste zin krachtens een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting zijn uitgesloten van de heffingsgrondslag van de vennootschapsbelasting, is de tweede zin eveneens van toepassing, niettegenstaande de verdragsbepalingen inzake deze vrijstelling.

[...]

§ 15 Berekening van de inkomsten voor een fiscale eenheid

Voor de bepaling van de inkomsten van een fiscale eenheid zijn de volgende bepalingen van toepassing, in afwijking van de algemene regels:

[...]

2. § 8b, leden 1 tot en met 6, van deze wet en artikel 4, lid 6, van het Umwandlungssteuergesetz (wet betreffende de belasting van herstructureringen van ondernemingen) zijn niet van toepassing op de dochteronderneming. [...]”

8.        Voor een goed begrip van § 8b KStG moet tevens worden verwezen naar de hieronder weergegeven passage uit § 20, lid 1, punt 1, EStG:

„1) Tot de kapitaalinkomsten behoren:

1. winstaandelen (dividenden), rendementen en andere vergoedingen uit aandelen, genotsrechten die recht op deelneming in de winst en in de liquidatieopbrengst van een kapitaalvennootschap verlenen, aandelen die worden gehouden in vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, coöperatieve verenigingen voor handel en economie en verenigingen voor mijnbouw die de rechten van een rechtspersoon genieten [...]”

II. Hoofdgeding en prejudiciële vraag

9. EV, een commanditaire vennootschap op aandelen naar Duits recht (KGaA), is de moedermaatschappij van een wereldwijd concern. Haar dochterondernemingen bezitten deelnemingen in het kapitaal van een aantal andere vennootschappen.

10. In het litigieuze belastingjaar 2008/2009 bestond er tussen verzoekster, als moedermaatschappij, en de vennootschap [R GmbH], thans [„H International”], als dochteronderneming, een fiscale eenheid voor de winstbelasting. Verzoekster bezat 100 % van het kapitaal van R.

11. R bezat op haar beurt 100 % van het kapitaal in [HAP Ltd.], een vennootschap naar Australisch recht met zetel in Australië.

12. HAP Ltd. heeft in 2009 van haar Filipijnse dochteronderneming [H Inc.] een winstuitkering van 556 000 AUD (ongeveer 337 584 EUR) ontvangen.

13. HAP Ltd. heeft in hetzelfde jaar een bedrag van 45 287 000 AUD (27 496 685,49 EUR) uitgekeerd aan haar aandeelhoudster R. Het uitgekeerde bedrag bestond, naast het door H Inc. betaalde bedrag, uit overgedragen winsten (over meerdere belastingjaren opgebouwde winsten).

14. In 2012 heeft het Finanzamt Dortmund (belastingdienst van Dortmund, Duitsland) een controle uitgevoerd bij R met betrekking tot de belastingjaren 2006 tot en met 2009 en vastgesteld dat de door R verkregen dividenden bij verzoekster waren vrijgesteld krachtens § 8b, lid 1, van het Körperschaftsteuergesetz 2002 (wet van 2002 betreffende de vennootschapsbelasting), waarbij een vast percentage van 5 % van het resultaat krachtens § 8b, lid 5, van dezelfde wet als niet aftrekbare bedrijfsuitgaven bij de inkomsten van de vennootschap was geteld.

15. De belastingdienst van Dortmund was van mening dat, overeenkomstig § 8, punt 5, GewStG en na aftrek van de door H Inc. aan HAP Ltd. uitgekeerde winsten, de door HAP Ltd. aan R GmbH uitgekeerde dividenden (voor 95 %, zoals voor de belasting over de bedrijfswinst is bepaald) bij het resultaat van verzoekster als overkoepelend orgaan moesten worden geteld, welk resultaat de heffingsgrondslag voor de belasting over de bedrijfswinst vormt.

16. De belastingdienst heeft op 13 november 2012 een belastingaanslag vastgesteld waarin deze dienst de heffingsgrondslag voor de over 2009 verschuldigde vennootschapsbelasting op 11 417 EUR heeft bepaald.

17. Het tegen deze belastingaanslag ingediende bezwaarschrift is door de belastingdienst bij besluit van 8 november 2013 ongegrond verklaard.

18. Verzoekster heeft daarop beroep ingesteld, waarbij zij aanvoerde dat § 9, punt 7, GewStG minder strikt en § 8, punt 5, in samenhang met § 9, punt 7, GewStG, strikter moesten worden uitgelegd, omdat anders sprake zou zijn van een discriminerende behandeling van dividenden van buitenlandse oorsprong, die noch door het Unierecht noch door het constitutionele recht werd gerechtvaardigd.

19. Na het beroep tegen dit besluit over de heffingsgrondslag voor de belasting over de bedrijfswinst heeft het lopende geding alleen nog betrekking op het overdraagbare bedrijfsverlies van verzoekster, dat de belastingdienst in zijn aanslag van 6 juni 2016 heeft berekend op 2 366 004,40 EUR en dat volgens verzoekster 29 525 077 EUR bedraagt.

20. Daarop heeft het Finanzgericht Münster de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:

„Moeten de bepalingen over het vrije kapitaal- en betalingsverkeer van de artikelen 63 en volgende [VWEU] aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan de regel van § 9, punt 7, [GewStG], voor zover deze regel tot gevolg heeft dat, in het kader van de belasting over de bedrijfswinst, voor de vermindering van de winst en de verhogingen met opbrengsten uit deelnemingen in een kapitaalvennootschap die haar bestuur en zetel buiten de Bondsrepubliek Duitsland heeft strengere voorwaarden gelden dan voor de vermindering van de winst en de verhogingen met opbrengsten uit deelnemingen in een niet vrijgestelde binnenlandse kapitaalvennootschap of met het deel van de bedrijfswinst van een binnenlandse onderneming dat betrekking heeft op een niet in het binnenland gelegen vaste inrichting?”

III. Analyse A. Samenvatting van de opmerkingen van partijen

21. De twee partijen van het hoofdgeding, EV en het belastingkantoor, de Duitse regering en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Alle partijen, met uitzondering van genoemd belastingkantoor, zijn ter terechtzitting van 30 november 2017 in hun mondelinge opmerkingen gehoord.

22. De Duitse regering betoogt dat de bepalingen betreffende het vrije kapitaal- en betalingsverkeer van de artikelen 63 en volgende VWEU niet in de weg staan aan een bepaling als § 9, punt 7, GewStG.

23. Volgens die regering valt het onderhavige geval niet binnen de werkingssfeer van de artikelen 63 en volgende VWEU maar moet het worden onderzocht in het licht van de vrijheid van vestiging, want er is sprake van een „beslissende invloed” op vennootschappen doordat in een deelneming van 15 % is voorzien.

24. Van een beslissende of bepalende invloed kan immers worden gesproken wanneer de betrokken norm, indien zij niet voorziet in bepalingen op het gebied van zeggenschap of minderheidsblokkeringen, een deelnemingsdrempel vereist die hoger ligt dan de grens vanaf welke de aan minderheidsaandeelhouders toegekende rechten van toepassing zijn.

25. Volgens genoemde regering beschermt artikel 49 VWEU geen situaties die, zoals de onderhavige, betrekking hebben op de vestiging van een vennootschap van een lidstaat in een derde land of op de vestiging van een vennootschap van een derde land in een lidstaat.(3)

26. Zelfs als wordt aangenomen dat de vrijheid van kapitaalverkeer in casu van toepassing is, beperkt § 9, punt 7, GewStG deze vrijheid volgens de Duitse regering niet en creëert het geen verschil in behandeling, maar brengt het veeleer een gelijke behandeling tot stand tussen passieve inkomsten uit deelnemingen in binnen de Unie gevestigde buitenlandse kapitaalvennootschappen en andere passieve inkomsten.

27. Deze regering betoogt dat door de toepassing van § 9, punt 7, GewStG commerciële activiteiten van in derde landen gevestigde vennootschappen voor de nationale dividendgerechtigde tot dezelfde behandeling leiden als in het geval van deelnemingen in vennootschappen die op het nationale grondgebied gevestigd zijn.

28. Indien het Hof oordeelt dat het onderhavige geval binnen de werkingssfeer van de vrijheid van kapitaalverkeer valt, is de Duitse regering van mening dat een eventuele beperking van deze vrijheid geen inbreuk maakt op het Unierecht omdat de lidstaten op grond van artikel 64, lid 1, VWEU beperkingen van de vrijheid van kapitaalverkeer mogen handhaven.

29. Volgens de Duitse regering was voldaan aan de drie cumulatieve voorwaarden voor de toepassing van de standstillclausule van artikel 64 VWEU: de betrokken beperking bestond op 31 december 1993, de betrokken nationale maatregel betreft activiteiten in derde landen en, tot slot, het betrokken kapitaalverkeer houdt verband met een van de in artikel 64, lid 1, VWEU vermelde handelingen.

30. Deze regering merkt op dat het begrip „directe investeringen” volgens de rechtspraak alle investeringen betreft die door natuurlijke of rechtspersonen worden verricht en die gericht zijn op de vestiging of de handhaving van duurzame en directe betrekkingen tussen de kapitaalverschaffer en de onderneming waarvoor de desbetreffende middelen bestemd zijn met het oog op de uitoefening van een economische activiteit.(4)

31. Indien, tot slot, een beperking van het vrije kapitaalverkeer wordt vastgesteld, is zij volgens deze regering gerechtvaardigd.

32. De Duitse regering merkt op dat de in § 9, punt 7, GewStG bedoelde situaties niet objectief vergelijkbaar zijn met de in § 9, punt 2a, GewStG bedoelde situaties. Om dit aan te tonen merkt zij op dat deelnemingen van een binnenlandse vennootschap in binnenlandse of buitenlandse kapitaalvennootschappen tot binnenlandse inkomsten leiden. Dividenden uit deelnemingen in het buitenland zijn in beginsel niet in een later stadium onderworpen aan de belasting over de bedrijfswinst. Dividenden uit deelneming in de binnenlandse vennootschap zijn dat daarentegen wel. Dit vormt een objectief criterium voor het rechtvaardigen van een verschil in behandeling.

33. Wat de andere uitzonderingen betreft die voor de rechtvaardiging van de betrokken beperkingen zijn voorzien, merkt zij op dat het Hof het voorkomen van misbruik opleverende constructies als rechtvaardigingsgrond voor een beperking heeft erkend. Elk algemeen vermoeden van fraude moet evenwel worden uitgesloten en de wetgever moet de belastingplichtige de mogelijkheid bieden te bewijzen dat er geen misbruik is gepleegd. Deze mogelijkheid is onder meer voorzien in § 8, lid 2, AstG in geval van daadwerkelijke economische activiteit.

34. EV voert in essentie aan dat er in casu sprake is van een beperking van het vrije kapitaalverkeer omdat de vrijstelling van ontvangen dividenden afkomstig van een in dezelfde lidstaat gevestigde vennootschap aan veel minder strenge voorwaarden is onderworpen dan in het geval dat er een derde land bij betrokken is.

35. Ten eerste is op entiteiten die dividenden ontvangen die zijn uitgekeerd door vennootschappen die in derde landen gevestigd zijn of hun daadwerkelijke bestuur in derde landen hebben de regeling van § 9, punt 7, eerste zin, GewStG van toepassing, op basis waarvan de dividendvrijstelling alleen ten gunste van de aan de belasting over de bedrijfswinst onderworpen ontvangende entiteit kan worden toegepast indien de in een derde land gevestigde uitkerende vennootschap haar brutowinst uit bepaalde „actieve” inkomsten behaalt.

36. Ten tweede moet de deelneming ononderbroken zijn gehouden vanaf het begin tot aan het eind van de referentieperiode, terwijl voor deelnemingen in ingezeten vennootschappen slechts hoeft te worden vastgesteld dat zij aan het begin van de betrokken periode werden gehouden.

37. Ten derde is de vrijstelling van dividenden afkomstig van een in een derde land gevestigde vennootschap beperkt tot gevallen waarin de structuur van de groep uit niet meer dan drie lagen bestaat.

38. Wat de vraag betreft of de beperking van de betrokken fundamentele vrijheid kan worden gerechtvaardigd, ziet EV niet welke dwingende redenen van algemeen belang de geprivilegieerde behandeling van dividenden afkomstig van in dezelfde lidstaat gevestigde vennootschappen ten opzichte van dividenden uitgekeerd door in derde landen gevestigde vennootschappen kunnen rechtvaardigen.

39. Bovendien is de standstillclausule niet van toepassing en wel om ten minste vier redenen.

40. In de eerste plaats stelt EV dat, terwijl volgens artikel 64 VWEU eventuele beperkingen van het kapitaalverkeer naar of uit derde landen nog door een lidstaat kunnen worden toegepast indien zij op 31 december 1993 in zijn wetgeving bestonden, het rechtskader van de belasting van dividenden van een in Duitsland gevestigde kapitaalvennootschap in 2009 wezenlijk anders was dan op 31 december 1993, omdat de Duitse wetgever niet alleen een „nieuwe procedure” met andere benamingen heeft geïntroduceerd, maar ook aanzienlijke conceptuele verschillen. Een dergelijke wijziging van het toepasselijke recht staat, vanuit het gezichtspunt van de gevolgen ervan voor de mogelijkheid om zich op artikel 64, lid 1, VWEU (standstillclausule) te beroepen, dan ook gelijk aan de invoering van een op een nieuwe hoofdgedachte berustende nieuwe regeling, die in zoverre van de eerdere regeling verschilt dat de betrokken bepaling ten tijde van de litigieuze feiten heel andere situaties regelde dan die welke op 31 december 1993 bestonden.

41. In de tweede plaats heeft de belastingplichtige door de wijzigingen van de voornaamste punten van de betrokken bepaling minder aftrekmogelijkheden.

42. In de derde plaats is het op 31 december 1993 in de wet gehanteerde deelnemingspercentage van 10 %, waarnaar de aan de orde zijnde bepaling verwijst, bij het Unternehmenssteuerreformgesetz (wet op de hervorming van de vennootschapsbelasting) van 14 augustus 2007(5) naar 15 % gebracht (dus verhoogd). Een dergelijke verhoging van het deelnemingspercentage met 50 % heeft tot gevolg dat er beduidend minder aftrekmogelijkheden zijn op grond van § 9, punt 7, GewStG.

43. In de vierde plaats is de in het hoofdgeding aan de orde zijnde bepaling opgenomen in een volledig gewijzigd stelsel van dividendbelasting.

44. De Commissie deelt het standpunt van de verwijzende rechter dat § 9, punt 7, GewStG moet worden beoordeeld aan de hand van de vrijheid van kapitaalverkeer en is van mening dat deze bepaling in casu ten grondslag ligt aan een beperking van deze verkeersvrijheid. Zij meent dat een vergelijking van de regels die voor binnen- en buitenlandse dochterondernemingen gelden ten aanzien van de verminderingen van de betrokken inkomsten voor de toepassing van de belasting over de bedrijfswinst (dat wil zeggen de som van de winst en de verhogingen), op een ongelijke behandeling wijst.

45. Terwijl door ingezeten dochterondernemingen uitgekeerde dividenden krachtens § 9, punt 2a, GewStG recht geven op een onvoorwaardelijke vermindering van de heffingsgrondslag, stelt § 9, punt 7, GewStG een aantal aanvullende voorwaarden aan uitkeringen door niet-ingezeten vennootschappen: de uitgekeerde winsten moeten met name afkomstig zijn van een „actieve” economische activiteit, hetgeen voor een holding als HAP Ltd. niet het geval is. Bovendien moeten het bestuur en de zetel van de „kleindochterondernemingen” zich in dezelfde staat bevinden als die van de dochteronderneming.

46. Wat de toepasselijkheid van de „standstillclausule” van artikel 57 EG (thans artikel 64 VWEU) betreft, herinnert de Commissie eraan dat het moet gaan om een bepaling „in verband met directe investeringen”, aan welke voorwaarde al niet is voldaan.

47. Aangezien § 9, punt 7, GewStG slechts in een deelneming van 15 % (aanvankelijk 10 %) voorziet, kan deze bepaling volgens de Commissie immers niet worden beschouwd als een bepaling in verband met directe investeringen.

48.  Wat de vraag betreft of de bestaande wettelijke regeling op de voornaamste punten overeenstemt met die welke op 31 december 1993 gold, heeft het Hof, volgens de Commissie, in zijn rechtspraak al duidelijke aanwijzingen in dit verband gegeven, met name in punt 41 van het arrest van 24 mei 2007, Holböck (C‑157/05, EU:C:2007:297), waarin het heeft benadrukt dat een wettelijke regeling die op een andere hoofdgedachte berust dan de vroegere of waarbij nieuwe procedures worden ingevoerd niet kan worden gelijkgesteld met de oorspronkelijke wetgeving.

49. De Commissie merkt op dat de aan de orde zijnde bepaling sinds 1993 herhaaldelijk is gewijzigd, met name in 1999 met de invoering van het systeem van aftrek van 50 % van de inkomsten. Dergelijke wijzigingen kunnen worden beschouwd als een „volledige wijziging van het systeem”.

50. Daarbij komt dat de voor een vermindering vereiste minimumdeelneming is verhoogd van 10 % naar 15 %, waardoor de werkingssfeer van de wettelijke regeling is beperkt. De Commissie concludeert hieruit dat deze beperking van het vrije kapitaalverkeer niet kan worden aanvaard op basis van artikel 57 EG.

51. Met betrekking tot de vraag of de betrokken eventuele beperking kan worden gerechtvaardigd, wijst de Commissie erop dat de doelstelling van bestrijding van belastingmisbruik of belastingfraude in voorkomend geval een rechtvaardigheidsgrond kan zijn. Volgens de rechtspraak van het Hof [arrest van 12 september 2006, Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, punten 51 en 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak)] kan een beperkende maatregel gerechtvaardigd zijn „wanneer hij specifiek gericht is op volstrekt kunstmatige constructies die bedoeld zijn om de wetgeving van de betrokken lidstaat te ontwijken”.

52. Zij merkt op dat het belastbare feit van § 9, punt 7, GewStG evenwel geen enkel criterium omvat dat op een volstrekt kunstmatige constructie duidt of op andere factoren waaruit belastingmisbruik blijkt. Bovendien kan een algemeen vermoeden van belastingontduiking of -fraude niet volstaan als rechtvaardigingsgrond voor een dergelijke beperking.(6)

53. Kortom, de Commissie erkent niet de mogelijkheid dat de bepaling van § 9, punt 7, GewStG kan worden gerechtvaardigd door het voorkomen van misbruik opleverende belastingpraktijken of belastingontduiking. Zij ziet evenmin andere gronden die een dergelijke bepaling kunnen rechtvaardigen.

B. Beoordeling

1. Inleidende opmerkingen

54. Ofschoon de toepasselijke bepalingen van de twee Verdragen identiek zijn, moet allereerst worden gepreciseerd dat, voor het belastingjaar 2008/2009 dat op 31 mei 2009 afliep, de bepalingen van het EG-Verdrag nog altijd op verzoekster van toepassing zijn, omdat het VWEU pas in de maand december 2009 in werking is getreden.

55. Ook al verwijst de prejudiciële vraag naar de verschillen die de Duitse wet invoert in de voorwaarden die gelden voor verminderingen van winsten uit deelnemingen naargelang zij worden gehouden in een kapitaalvennootschap die haar bestuur en zetel al dan niet buiten de Bondsrepubliek Duitsland heeft (zonder onderscheid te maken tussen de overige lidstaten en derde landen), heeft het voor de verwijzende rechter dienende geding voorts enkel betrekking op deelnemingen in kapitaalvennootschappen die hun bestuur en zetel in landen buiten de Europese Unie hebben. Ik zal de onderhavige conclusie op dit gegeven baseren, zonder mij te richten op deelnemingen in kapitaalvennootschappen die hun bestuur of zetel in andere lidstaten hebben.(7)

56. Tot slot wordt voor ten minste drie van de voorwaarden die gelden voor de vrijstelling van dividenden die van in derde landen gevestigde vennootschappen zijn ontvangen door geen van de partijen betwist dat zij strenger zijn dan die welke gelden voor dividenden die van in Duitsland ingezeten vennootschappen zijn ontvangen.

57. Deze ongelijke behandeling is overigens de reden waarom de verwijzende rechter in een zeer gedetailleerde en goed gemotiveerde beslissing, die niet minder dan 41 bladzijden telt, „serieuze” twijfels uit over de verenigbaarheid van § 9, punt 7, GewStG met het Unierecht.(8)

58. Ik herinner aan de drie niet door partijen betwiste verschillen: in de eerste plaats volstaat voor deelnemingen in kapitaalvennootschappen naar nationaal recht voor het verkrijgen van de vrijstelling dat zij aan het begin van het belastingtijdvak ten minste 15 % van het startkapitaal bedragen en dat de winstaandelen zijn berekend op de in deze bepaling aangegeven wijze; in de tweede plaats geldt het vereiste dat de uitkerende vennootschap haar bruto-inkomsten behaalt uit activiteiten op het gebied van landbouw, industrie, handel of diensten en dat deze inkomsten „actief” en niet „passief” zijn, alleen als deze vennootschap in een derde land gevestigd is; in de derde plaats is de dividendvrijstelling, wanneer de uitkerende vennootschap in een derde land gevestigd is, beperkt tot gevallen waarin de structuur van de groep uit niet meer dan drie lagen bestaat.(9)

2. Welke fundamentele vrijheid is in casu van toepassing?

59. Anders dan de Duitse regering aanvoert(10), denk ik (net als de verwijzende rechter) dat de aan de orde zijnde bepaling(11) moet worden beoordeeld aan de hand van het vrij verkeer van kapitaal (artikel 56 EG) en niet de vrijheid van vestiging.

60. Om van toepassing te zijn vereist genoemde bepaling immers niet dat de dividendontvangende vennootschap een beslissende invloed op de uitkerende vennootschap heeft. Het werkelijke percentage van de deelneming van EV in de in het derde land gevestigde vennootschap is dus niet bepalend, want de litigieuze nationale bepaling beoogt niet uitsluitend van toepassing te zijn op gevallen waarin de ontvangende vennootschap een beslissende invloed op de uitkerende vennootschap uitoefent.

61. In dit verband heeft het Hof, in een context betreffende de fiscale behandeling van uit een derde land afkomstige dividenden, geoordeeld dat het onderzoek van het voorwerp van een nationale regeling volstond om te beoordelen of de fiscale behandeling van dergelijke dividenden onder de verdragsbepalingen inzake het vrije kapitaalverkeer viel.(12)

62. Dienaangaande heeft het Hof gepreciseerd dat een nationale regeling betreffende de fiscale behandeling van dividenden die niet uitsluitend van toepassing is op situaties waarin de moedermaatschappij een beslissende invloed op de uitkerende vennootschap uitoefent, aan artikel 63 VWEU moet worden getoetst. Een in een lidstaat gevestigde vennootschap kan zich dus ongeacht de omvang van de participatie die zij aanhoudt in de in een derde land gevestigde uitkerende vennootschap, op deze bepaling beroepen om de rechtmatigheid van een dergelijke regeling te betwisten.(13)

63. Dit is het geval met § 9, punt 7, GewStG, dat betrekking heeft op winsten uit deelnemingen in dochterondernemingen die hun bestuur en zetel buiten de Bondsrepubliek Duitsland hebben en waarvan de belaste onderneming ten minste 15 % van het maatschappelijk kapitaal bezit, zonder een beslissende invloed op de beslissingen van deze dochterondernemingen te verlangen.

64. In zijn verwijzingsbeslissing meent de bevoegde rechter dat, gelet op de bijzonderheden van het nationale recht, een dergelijke minimumdeelneming geen beslissende invloed verleent op de beslissingen van een vennootschap.(14)

65. Het is mijns inziens evenwel niet nodig(15) om de vraag te behandelen of een deelneming van 15 % al dan niet een beslissende invloed verleent op de beslissingen van de vennootschap waarin wordt deelgenomen, noch om rekening te houden met het percentage van de deelneming van R in HAP Ltd., juist omdat de litigieuze nationale bepaling niet beoogt uitsluitend van toepassing te zijn op gevallen waarin de ontvangende vennootschap een beslissende invloed op de beslissingen van de uitkerende vennootschap uitoefent.

66. Zoals de Commissie heeft opgemerkt, kan het in aanmerking nemen van de omstandigheden van het concrete geval niet tot gevolg hebben dat het vrije kapitaalverkeer waarbij derde landen betrokken zijn „terzijde wordt gesteld” vanwege het feit dat wordt aanvaard dat in het geval van een substantiële deelneming de vrijheid van vestiging primeert.

67. Dit standpunt wordt bevestigd door het arrest van 11 september 2014, Kronos International (C‑47/14, EU:C:2014:2200), waarin het Hof heeft verklaard:

„37. Wanneer het voorwerp van een wettelijke regeling het niet mogelijk maakt uit te maken of zij overwegend onder artikel 49 VWEU dan wel artikel 63 VWEU valt, heeft het Hof reeds geoordeeld dat voor zover de nationale wettelijke regeling ziet op uit een lidstaat afkomstige dividenden, rekening dient te worden gehouden met de feitelijke gegevens van het concrete geval om uit te maken of de situatie waarop het hoofdgeding betrekking heeft, onder artikel 49 VWEU dan wel artikel 63 VWEU valt.(16)

38. Wat daarentegen de fiscale behandeling van uit een derde staat afkomstige dividenden betreft, heeft het Hof geoordeeld dat uit het onderzoek van het voorwerp van een nationale wettelijke regeling kan worden opgemaakt of de fiscale behandeling van dergelijke dividenden onder de bepalingen van het VWEU inzake het vrije verkeer van kapitaal valt, aangezien een wettelijke regeling inzake de fiscale behandeling van uit een derde land afkomstige dividenden niet onder artikel 49 VWEU kan vallen.(17)

39. Zo heeft het Hof geoordeeld dat een in een lidstaat gevestigde vennootschap die een participatie in een in een derde land gevestigde vennootschap bezit waarmee zij een zodanige invloed op de besluiten van deze vennootschap kan uitoefenen dat zij de activiteiten ervan kan bepalen, zich op artikel 63 VWEU kan beroepen om te betwisten dat een wettelijke regeling van deze lidstaat betreffende de fiscale behandeling van uit dat derde land afkomstige dividenden die niet uitsluitend van toepassing is op situaties waarin de moedermaatschappij een beslissende invloed op de uitkerende vennootschap uitoefent, verenigbaar is met deze bepaling.(18)”

68. Het antwoord op de prejudiciële vraag moet dus uitsluitend worden gebaseerd op het vrij verkeer van kapitaal.

3. Vormt de ongelijke behandeling (zie hierboven punten 57 en 58) een beperking van het vrije kapitaalverkeer?

69. De maatregelen die door artikel 56 EG worden verboden als beperkingen van het vrije kapitaalverkeer omvatten mede de maatregelen die niet-ingezetenen ervan doen afzien in een lidstaat investeringen te doen of ingezetenen van bedoelde lidstaat ontmoedigen in andere staten investeringen te doen.(19) Dit is met name het geval wanneer grensoverschrijdende situaties minder gunstig worden behandeld dan nationale situaties, onder meer doordat zij zwaarder worden belast(20) of zijn onderworpen aan strengere voorwaarden voor de verkrijging van een belastingvoordeel.

70. Toegepast op het onderhavige geval stel ik vast dat er sprake is van ongelijke behandeling en een beperking van het vrije kapitaalverkeer.

71. Uit mijn analyse in de punten 56 tot en met 58 van deze conclusie (die overeenstemt met die van de verwijzende rechter) volgt immers dat de vrijstellingsregeling voor inkomsten uit deelnemingen in nationale kapitaalvennootschappen aan veel eenvoudiger voorwaarden is onderworpen dan die voor inkomsten uit deelnemingen in in derde landen gevestigde kapitaalvennootschappen. Laatstgenoemde deelnemingen zijn dus uiteindelijk minder aantrekkelijk.

72. De Duitse regering verwijst naar de gelijke behandeling van dividenden uit passieve inkomsten, gekoppeld aan de aard van de activiteiten waarop de bedrijfswinst betrekking heeft. Zij is van mening dat het feit dat een zogenoemde passieve activiteit, in de regel het vermogensbeheer, niet is onderworpen aan de belasting over de bedrijfswinst, rechtvaardigt dat enkel de dividenden uit industriële of commerciële activiteiten aftrekbaar zijn en niet de inkomsten uit passieve activiteiten.

73. Dit standpunt kan niet worden gevolgd want het doet niets af aan het feit dat deze voorwaarde van industriële of commerciële en niet-passieve activiteiten alleen is opgelegd aan inkomsten uit deelnemingen in in derde staten gevestigde vennootschappen. Het verschil dat relevant is voor de beoordeling of er sprake is van een beperking is niet het verschil tussen passieve en niet-passieve activiteiten maar het verschil in voorwaarden naargelang van de herkomst van de dividenden.

74. Het argument van de Duitse regering heeft hoe dan ook betrekking op slechts een van de constitutieve voorwaarden voor de ongelijke behandeling.

75. Op grond van het voorgaande stel ik vast dat de aan de orde zijnde regeling het vrije kapitaalverkeer beperkt.

4. Is de „standstillclausule” van artikel 57 EG (thans artikel 64 VWEU) van toepassing?

76.  Twee door deze bepaling gestelde voorwaarden behoeven een analyse: de eerste, op grond waarvan het kapitaalverkeer waarop de betrokken beperkingen van toepassing zijn „directe investeringen” moet impliceren, en de tweede, op grond waarvan de betrokken beperkingen in de nationale wettelijke regeling moeten hebben bestaan op 31 december 1993.

a)  Het begrip „directe investeringen”

77. Voor het definiëren van het kapitaalverkeer in de zin van de artikelen 56 EG en volgende (thans artikelen 63 VWEU en volgende), dat in het Verdrag niet is gedefinieerd, heeft het Hof in vaste rechtspraak verwezen naar bijlage I, sectie I, bij richtlijn 88/361/EEG van de Raad van 24 juni 1988 voor de uitvoering van artikel 67 van het Verdrag.(21)

78. Hetzelfde geldt voor het begrip „directe investeringen”.

79. Het Hof heeft in het arrest van 24 mei 2007, Holböck, C‑157/05, EU:C:2007:297 immers geoordeeld: „Ofschoon het Verdrag geen definitie bevat van het begrip ,directe investeringen’ is dit begrip gedefinieerd in de nomenclatuur van het kapitaalverkeer die is opgenomen in bijlage I bij richtlijn 88/361/EEG [...]” (punt 33).

80. Het Hof vervolgt: „Blijkens de lijst van ,directe investeringen’ in de eerste rubriek van deze nomenclatuur en de verklarende aantekeningen daarbij, betreft het begrip directe investeringen alle investeringen welke door natuurlijke of rechtspersonen worden verricht en welke gericht zijn op de vestiging of de handhaving van duurzame en directe betrekkingen tussen de kapitaalverschaffer en de onderneming waarvoor de desbetreffende middelen bestemd zijn met het oog op de uitoefening van een economische activiteit [...]” (punt 34).

81. „Wat [tot slot] deelnemingen in nieuwe of bestaande ondernemingen betreft, veronderstelt, zoals de verklarende aantekeningen bevestigen, het doel om duurzame economische betrekkingen te vestigen of te handhaven dat de aandelen een aandeelhouder, hetzij ingevolge de bepalingen van de nationale wetgeving op de aandelenvennootschappen, hetzij uit anderen hoofde de mogelijkheid bieden daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de zeggenschap over de betrokken vennootschap [...]” (punt 35).

82. Ik benadruk dat een duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen enerzijds deelnemingen in de zeggenschap (hetgeen een gedeelde zeggenschap kan impliceren) en anderzijds daadwerkelijke deelnemingen in het bestuur van de vennootschap.

83. Omdat § 9, punt 7, GewStG voorziet in een minimumdeelneming van 15 % (aanvankelijk 10 %), impliceert deze bepaling mijns inziens directe investeringen omdat deze deelnemingen, die niet de mogelijkheid bieden zeggenschap over een vennootschap uit te oefenen, zeker de mogelijkheid bieden daadwerkelijk deel te nemen in het bestuur ervan.

b) Geen wijziging van de nationale wettelijke regeling die op 31 december 1993 bestond

84. Om na te gaan of aan deze tweede voorwaarde is voldaan, moet worden nagegaan of de nationale rechtsregels van vóór 31 december 1993 en die van na die datum dezelfde substantie en hoofdgedachte hebben(22), waarbij eenvoudige redactionele wijzigingen niet relevant zijn voor zover zij geen afbreuk doen aan de logica van het rechtskader(23).

85.      De rechtspraak preciseert dat een bepaling die de hoofdgedachte waarop de vorige wettelijke regeling berustte wijzigt en nieuwe procedures invoert niet kan worden gelijkgesteld met de bepalingen die bestonden op de in artikel 57 EG (thans artikel 64 VWEU) gehanteerde datum.(24)

86. Ik ben (net als EV en de Commissie) van mening dat vanwege de wijzigingen van de aan de orde zijnde wettelijke regeling sinds 31 december 1993 niet kan worden geoordeeld dat de stand van het recht in 2009 (de hier relevante periode) gelijk was, in termen van substantie, procedures en hoofdgedachte, aan de stand van het recht op 31 december 1993.

87.      Weliswaar dient „in beginsel de nationale rechter de inhoud [...] te bepalen van de wettelijke regeling die bestond op een door een gemeenschapshandeling bepaalde datum, [maar] het Hof [kan] gegevens verschaffen voor de uitlegging van het gemeenschapsrechtelijke begrip dat de basis vormt voor de toepassing van een communautaire uitzonderingsregeling op een nationale wettelijke regeling die op een bepaalde datum ,bestaat’”.(25)

88. In dit verband moet, als gevolg van de ingrijpende wijziging van de regeling voor de belasting van dividenden in Duitsland, met name het verdwijnen van de verrekeningsmethode in het kader van de vennootschapsbelasting en de invoering van de dividendvrijstelling met ingang van 1 januari 2001, worden geoordeeld dat het rechtskader van de dividendbelasting fundamenteel is gewijzigd.

89. Een heel eenvoudig gegeven toont dit aan: de vereiste minimumdeelnemingsdrempel voor aftrek is verhoogd van 10 % naar 15 %, waardoor de werkingssfeer van de uitzondering is beperkt en de beperking is verzwaard.

90. Ik voeg hieraan toe dat mijn vaststelling aansluit bij het standpunt van de verwijzende rechter, die opmerkt dat de wijzigingen sinds het jaar 1993 een „volledige wijziging van het systeem” vertegenwoordigen.(26)

5. Kan de beperking in casu worden gerechtvaardigd?

91. De beperkingen die de aan de orde zijnde wettelijke regeling impliceert kunnen gerechtvaardigd zijn indien sprake is van situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn of van dwingende redenen van algemeen belang(27), mits de beperking geschikt is om de verwezenlijking van het ermee nagestreefde doel te verzekeren en niet verder gaat dan nodig is om dat doel te bereiken.

a) Vergelijkbaarheid

92. De Duitse regering betoogt dat de betrokken situaties niet vergelijkbaar zijn omdat dividenden uit een deelneming in een in een derde staat gevestigde vennootschap niet in een later stadium onderworpen zijn aan de belasting over de bedrijfswinst, terwijl dividenden uit een deelneming in een binnenlandse vennootschap dat wel zijn.

93. Zoals deze regering in punt 70 van haar opmerkingen aangeeft, kan de niet-vergelijkbaarheid niet voortvloeien uit het feit dat de ontvangen dividenden hetzij binnenlandse inkomsten, hetzij buitenlandse inkomsten vertegenwoordigen.

94. Het Hof heeft deze redenering in zijn overvloedige rechtspraak over „inkomende dividenden” nooit aanvaard.(28) Het valt echter niet te ontkennen dat dividenduitkeringen door een in Duitsland gevestigde kapitaalvennootschap en uitkeringen van dividend door een in een derde staat gevestigde vennootschap vergelijkbaar zijn.

95. De Commissie verwijst bovendien naar de opzet van de belasting over de bedrijfswinst, die, als gemeentebelasting, in beginsel betrekking moet hebben op de commerciële activiteit op de plaats van vestiging.(29) Aangezien uitkeringen van verbonden ondernemingen kunnen worden opgenomen in de heffingsgrondslag, is er evenwel geen reden om een onderscheid te maken tussen ingezeten en niet-ingezeten vennootschappen. Deze redenering geldt ook voor de eventuele doelstelling om opeenvolgende belastingheffingen op winsten te voorkomen (de doelstelling die per slot van rekening ten grondslag ligt aan § 9, punt 2a, GewStG). Ook in dit opzicht bestaat er geen wezenlijk verschil tussen ingezeten vennootschappen en niet-ingezeten vennootschappen.

b) Dwingende reden van algemeen belang

96. De bestrijding van fraude of misbruik is de enige door de Duitse regering ingeroepen dwingende reden van algemeen belang.

97.  In dit verband zij eraan herinnerd dat het Hof sinds het arrest van 16 juli 1998, ICI (C‑264/96, EU:C:1998:370), deze rechtvaardigheidsgrond alleen heeft aanvaard voor wettelijke regelingen die specifiek tot doel hadden om zuiver kunstmatige constructies te voorkomen die bedoeld waren om de nationale belastingwetgeving te omzeilen. Dat lijkt met de thans aan de orde zijnde wettelijke regeling niet het geval te zijn.

98. Het Hof heeft bovendien nooit aanvaard dat een dergelijke wettelijke regeling een algemeen en onweerlegbare vermoeden van fraude vestigt, hetgeen uit de Duitse wettelijke regeling zou voortvloeien indien zij werkelijk de bestrijding van fraude, belastingontduiking, of misbruik tot doel had. Er kan immers niet van worden uitgegaan dat er noodzakelijkerwijs sprake is van fraude of misbruik omdat een opbrengst voortvloeit uit „passieve” activiteiten(30) of omdat de structuur van een groep vennootschappen uit meer dan drie lagen bestaat.

99. Daarbij komt dat het „vermoeden van misbruik” van § 9, punt 7, GewStG (gesteld dat daarvan sprake is) onweerlegbaar is, dat wil zeggen dat het de belastingplichtige zelfs niet de mogelijkheid biedt aan te tonen dat hij geen misbruik heeft gepleegd.

100. De Duitse regering kan in dit verband niet ter rechtvaardiging de noodzaak aanvoeren, de doeltreffendheid van de fiscale controles te verzekeren. Deze is weliswaar onder minder strenge voorwaarden aanvaard voor kapitaalverkeer met derde landen, maar alleen als er geen overeenkomst inzake wederzijdse administratieve bijstand op het gebied van belastingen bestaat tussen de lidstaat en de betrokken derde staat.

101. In casu heeft de Duitse regering ter terechtzitting bevestigd dat zij het (zowel door de verwijzende rechter als door de Commissie genoemde) bestaan van dergelijke overeenkomsten, met name tussen de Bondsrepubliek Duitsland en het Gemenebest Australië, het land van herkomst van de dividenden, geenszins tegenspreekt. Bovendien heeft de Duitse regering op een vraag van het Hof ter terechtzitting geantwoord dat er geen moeilijkheden bekend zijn met betrekking tot de uitwisseling van fiscale informatie tussen Duitsland en Australië.

102. Hoe dan ook, ik ben van mening dat, ongeacht de verstrekte informatie, de ontvanger van de dividenden nooit kan bewijzen dat er geen sprake is van misbruik.

IV. Conclusie

103. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vraag van het Finanzgericht Münster te beantwoorden als volgt:

„De artikelen 56 en volgende EG moeten aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale bepaling als in het hoofdgeding, als gevolg waarvan, voor de vaststelling van de winst en van de verhogingen in het kader van de belasting over de bedrijfswinst, de vermindering van de opbrengsten uit deelnemingen in een buiten de Europese Unie gevestigde kapitaalvennootschap aan strengere voorwaarden is onderworpen dan de vermindering van de winsten en van de verhogingen met opbrengsten uit deelnemingen in een niet vrijgestelde ingezeten vennootschap, zonder dat dergelijke voorwaarden passend, noodzakelijk en evenredig zijn om belastingmisbruik of -fraude te voorkomen.”

---

1      Oorspronkelijke taal: Frans.

---

2      Gewerbesteuergesetz 2002, zoals gewijzigd bij de belastingwet voor 2008 van 20 december 2007 (BGBl. I 2007, blz. 3150).

---

3      Zie arrest van 13 november 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, EU:C:2012:707, punten 96 e.v.).

---

4      Arrest van 24 november 2016, SECIL, (C‑464/14, EU:C:2016:896, punt 75).

---

5      BGBl. I 2007, blz. 1912.

---

6      Arresten van 28 oktober 2010, Établissements Rimbaud (C‑72/09, EU:C:2010:645, punt 34), en van 9 november 2006, Commissie/België (C‑433/04, EU:C:2006:702, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

---

7      Indien de aan laatstgenoemde deelnemingen opgelegde voorwaarden voor verminderingen van winsten gelijk zijn aan die voor deelnemingen in in derde landen gevestigde vennootschappen (hetgeen ter terechtzitting is betwist en in de schriftelijke procedure niet is behandeld), gelden voor deze deelnemingen de antwoorden die ik zal voorstellen ten aanzien van de beperking van het vrije verkeer en de eventuele rechtvaardiging ervan mutatis mutandis. Artikel 57 EG is hierop per definitie niet van toepassing en de betrokken vrijheid zou de vrijheid van vestiging kunnen zijn zonder dat dit iets aan de oplossing verandert.

---

8      Zie voor hetzelfde standpunt of dezelfde conclusie in de rechtsleer: Roser, F., in Lenski E., en Steinberg W., Kommentar zum Gewerbesteuergesetz, Otto Schmidt, Keulen, 2016, § 9 punt 7, onder 20a; Güroff, G., in Glanegger, P. en Güroff, G., Gewerbesteuergesetz: Kommentar, 8e druk, Beck, München, 2014, § 9 punt 7, onder 4; Gosch, D., in Blümich, W., Einkommensteuergesetz, Körperschaftsteuergesetz, Gewerbesteuergesetz, Vahlen, München, 2016, § 9 GewStG, punt 297; Schnitter, G., in Frotscher, G., en Drüen, K.‑D., Kommentar zum Körperschaft-, Gewerbe- und Umwandlungssteuergesetz, Haufe, Freiburg, 2016, § 9 GewStG, punt 201; Ernst, M., „Das gewerbesteuerliche Schachtelprivileg – Irrungen und Wirrungen in nationalen und grenzüberschreitenden Konstellationen”, Die Unternehmensbesteuerung, 2010, blz. 494, 499 en 501, en Kraft, G., en Hohage, U., „Zur Notwendigkeit einer unionsrechtlichen Neujustierung des internationalen gewerbesteuerlichen Schachtelprivilegs”, Finanz-Rundschau Ertragsteuerrecht, deel 96, nummer 9, mei 2014, blz. 419 en 420.

---

9      De Commissie heeft een vierde verschil genoemd, te weten dat het bestuur en de zetel van de „kleindochterondernemingen” zich in dezelfde staat moesten bevinden als die van de dochteronderneming. Zoals ik zal aantonen, volstaan de drie niet betwiste verschillen ruimschoots om een beperking van het vrije kapitaalverkeer vast te stellen.

---

10      Zie punten 23 e.v. van deze conclusie.

---

11      Te weten § 9, punt 7, GewStG.

---

12      Zie in die zin arresten van 10 april 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, punt 29); van 10 juni 2015, X AB (C‑686/13, EU:C:2015:375, punten 17 e.v. en aldaar aangehaalde rechtspraak), en van 24 november 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, punten 34 en 35).

---

13      Zie in die zin arrest van 10 april 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

---

14      In punt 3.b van de verwijzingsbeslissing (blz. 23 e.v.) gaat de rechter uit van het principe dat in het Duitse recht een dergelijke invloed pas vanaf 25 % bestaat. Het is mijns inziens duidelijk dat de vraag of dit werkelijk het geval is niet hoeft te worden beantwoord.

---

15      Hetgeen soms wordt gedaan voor situaties binnen de Unie. Zie onder meer arrest van 10 juni 2015, X AB (C‑686/13, EU:C:2015:375, punten 22 e.v. en aldaar aangehaalde rechtspraak).

---

16      Het Hof verwijst hier, in die zin, naar de arresten van 13 november 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, EU:C:2012:707, punten 93 en 94 en aldaar aangehaalde rechtspraak); van 28 februari 2013, Beker en Beker (C‑168/11, EU:C:2013:117, punten 27 en 28), en van 13 maart 2014, Bouanich (C‑375/12, EU:C:2014:138, punt 30).

---

17      Het Hof verwijst hier, in die zin, naar het arrest van 13 november 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, EU:C:2012:707, punten 96 en 97).

---

18      Het Hof verwijst hier, in die zin, naar het arrest van 13 november 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, EU:C:2012:707, punt 104).

---

19      Arrest van 10 februari 2011, Haribo Lakritzen Hans Riegel en Österreichische Salinen (C‑436/08 en C‑437/08, EU:C:2011:61, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

---

20      Zie onder meer arresten van 17 oktober 2013, Welte (C‑181/12, EU:C:2013:662, punt 25); van 4 september 2014, Commissie/Duitsland ( C‑211/13, EU:C:2014:2148, punten 28 e.v.); van 2 juni 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, punt 28), en van 30 juni 2016, Feilen (C‑123/15, EU:C:2016:496, punt 19).

---

21      PB 1988, L 178, blz. 5. Zie arresten van 6 juni 2000, Verkooijen (C‑35/98, EU:C:2000:294, punt 27); van 5 maart 2002, Reisch e.a. (C‑515/99, C‑519/99–C‑524/99 en C‑526/99–C‑540/99, EU:C:2002:135, punt 30); van 11 september 2008, Arens-Sikken (C‑43/07, EU:C:2008:490, punt 30); van 11 september 2008, Eckelkamp e.a. (C‑11/07, EU:C:2008:489, punt 39), en van 17 september 2009, Glaxo Wellcome (C‑182/08, EU:C:2009:559, punten 41‑44).

---

22      Arresten van 12 december 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑446/04, EU:C:2006:774, punten 174‑196); van 24 mei 2007, Holböck (C‑157/05, EU:C:2007:297, punten 39‑45); van 5 mei 2007, Prunus en Polonium (C‑384/09, EU:C:2011:276, punten 27‑37), en van 31 mei 2015, Wagner-Raith (C‑560/13, EU:C:2015:347, punt 41), en met name de minder gunstige fiscale behandeling van dividenden van buitenlandse herkomst (arrest van 24 november 2016, SECIL, C‑464/14, EU:C:2016:896, punten 81 e.v.). Zie ook arresten van 24 mei 2007, Holböck (C‑157/05, EU:C:2007:297, punt 41), en van 11 februari 2010, Fokus Invest (C‑541/08, EU:C:2010:74, punt 42).

---

23      Zie arrest van 5 mei 2011, Prunus en Polonium (C‑384/09, EU:C:2011:276, punt 36).

---

24      Arrest van 24 november 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, punt 88 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

---

25      Arresten van 24 mei 2007, Holböck (C‑157/05, EU:C:2007:297, punt 40), en van 24 november 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, punt 82).

---

26      Zie de verwijzingsbeslissing, deel III.1.bb (blz. 30‑32).

---

27      Zie in die zin arresten van 10 mei 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a. (C‑338/11–C‑347/11, EU:C:2012:286, punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en van 2 juni 2016 (Pensioenfonds Metaal en Techniek, C‑252/14, EU:C:2016:402, punt 47).

---

28      Arresten van 15 juli 2004, Lenz (C‑315/02, EU:C:2004:446); van 7 september 2004, Manninen (C‑319/02, EU:C:2004:484); van 12 december 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑446/04, EU:C:2006:774); van 23 april 2009, Commissie/Griekenland (C‑406/07, niet gepubliceerd, EU:C:2009:251), en van 10 april 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249).

---

29      Zie de opmerkingen van de Commissie, punt 42, waarin naar de verwijzingsbeslissing wordt verwezen.

---

30      Zie arresten van 26 september 2000, Commissie/België (C‑478/98, EU:C:2000:497, punt 45); van 12 september 2006, Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, punt 50); van 28 oktober 2010, Établissements Rimbaud (C‑72/09, EU:C:2010:645, punt 34); van 5 mei 2011, Commissie/Portugal (C‑267/09, EU:C:2011:273, punt 42), en van 24 november 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, punt 59 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zie ook arresten van 12 december 2002, Lankhorst-Hohorst (C‑324/00, EU:C:2002:749, punt 37); van 4 maart 2004, Commissie/Frankrijk (C‑334/02, EU:C:2004:129, punt 27); van 10 februari 2011, Haribo Lakritzen Hans Riegel en Österreichische Salinen (C‑436/08 en C‑437/08, EU:C:2011:61, punten 69 e.v.); van 6 juni 2013 Commissie/België (C‑383/10, EU:C:2013:364, punten 63 e.v.); van 22 oktober 2014, Blanco en Fabretti (C‑344/13 en C‑367/13, EU:C:2014:2311, punten 37 e.v.), en van 8 maart 2017, Euro Park Service (C‑14/16, EU:C:2017:177, punten 22 e.v.) (naar aanleiding van een richtlijn).