Prejudiciële vragen over Duitse bronbelasting voor buitenlandse pensioenfondsen

Datum van inontvangstneming: 19/12/2017

Samenvatting van het verzoek om een prejudiciële beslissing overeenkomstig artikel 98, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie

Datum van indiening:

17 november 2017

Verwijzende rechter:

Finanzgericht München (Duitsland)

Datum van de verwijzingsbeslissing:

23 oktober 2017

Verzoekende partij:

College Pension Plan of British Columbia

Verwerende partij:

Finanzamt München III

Belasting over de inkomsten uit kapitaal 2007 tot en met 2010

Uitlegging van het Unierecht, artikel 267 VWEU

1) Verzet het vrije verkeer van kapitaal als vervat in artikel 63, lid 1, VWEU juncto artikel 65 VWEU zich tegen de regeling van een lidstaat, op grond waarvan een niet-ingezeten instelling voor bedrijfspensioenvoorziening, waarvan de structuur in wezen vergelijkbaar is met die van een Duits pensioenfonds, niet in aanmerking komt voor vermindering van de belasting op inkomsten uit vermogen voor ontvangen dividenden, terwijl overeenkomstige   dividenduitkeringen   aan   binnenlandse pensioenfondsen leiden tot geen of slechts een relatief geringe toename van de verschuldigde vennootschapsbelasting, omdat binnenlandse pensioenfondsen de mogelijkheid hebben om in het kader van de vaststelling van de aanslag in de vennootschapsbelasting hun belastbare winst te verminderen door aftrek van hun voorzieningen om aan hun pensioenbetalingsverplichtingen te kunnen voldoen, en om de betaalde belasting op inkomsten uit vermogen door verrekening en – voor zover het bedrag van de te betalen vennootschapsbelasting lager is dan het te verrekenen bedrag – door teruggaaf, tot nul te reduceren?

2) Indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt: is de beperking van het vrije verkeer van kapitaal bij § 32 lid 1, punt 2, KStG [Körperschaftsteuergesetz (Duitse wet op vennootschapsbelasting)] volgens artikel 63 VWEU juncto artikel 64, lid 1, VWEU toelaatbaar jegens derde landen, omdat zij verband houdt met de verrichting van financiële diensten?

VWEU, in het bijzonder de artikelen 63, 64 en 65

Körperschaftsteuergesetz (KStG) [Duitse wet op vennootschapsbelasting] Einkommensteuergesetz (EStG) [Duitse wet op inkomstenbelasting]

1 Partijen strijden over de vraag of het vrije verkeer van kapitaal overeenkomstig artikel 63 VWEU juncto artikel 65 VWEU gebiedt dat de verzoekster dezelfde belastingvermindering op de kapitaalopbrengstbelasting krijgt als een binnenlands pensioenfonds.

2 De verzoekster is een vermogensmassa in de rechtsvorm van een Common Law Trust naar Canadees recht. Haar ondernemingsdoel is het waarborgen van het pensioen van voormalig ambtenaren van de provincie British Columbia. Zij bouwt hiervoor actuariële reserves op in haar balans voor de verplichtingen die voortvloeien uit de waarborging van de pensioenen. In Canada is zij van alle winstbelasting vrijgesteld. Via de deelname aan zogenaamde Pool Investment Portfolio’s (Pools) bezit zij indirect aandelen van Duitse naamloze vennootschappen.

3 Van 2007 tot en met 2010 bezat verzoekster op voorgenoemde wijze veel kleine en vrij verhandelbare deelnemingen in Duitse naamloze vennootschappen en bezat zij in geen bedrijf een deelneming van meer dan 1 %. Over de daaruit uitgekeerde dividenden was volgens het verdrag tot vermijding van dubbele belasting tussen de Bondsrepubliek Duitsland en Canada in deze periode de Duitse kapitaalwinstbelasting ten bedrage van 156 280,10 EUR verschuldigd, die als bronbelasting werd geheven.

4 Tegen de afwijzing van haar aanvraag tot restitutie van dit bedrag heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.

5 De verzoekster baseert haar vordering op het feit dat zij door de belastingheffing overeenkomstig de Duitse kapitaalwinstbelasting over uitgekeerde dividenden benadeeld wordt ten opzichte van een Duits pensioenfonds, aangezien Duitse pensioenfondsen feitelijk zonder belasting dividenden kunnen ontvangen. Een verrekening respectievelijk teruggaaf van de Duitse winstbelasting van 15 % van is voor haar als beperkt belastingplichtige vennootschap namelijk niet mogelijk naar Duits fiscaal recht.

6 Volgens verweerster is de belastingheffing bij buitenlandse pensioenfondsen in overeenstemming met het Unierecht. 

7  Bij inkomsten uit dividenden van binnenlandse pensioenfondsen gaat het om inkomsten uit kapitaal, die onderworpen zijn aan de kapitaalwinstbelasting van 25 % op het brutodividend. De vennootschap die de dividenden uitkeert, moet de belasting inhouden en de bronbelasting aan de belastingdienst afdragen.

8 Het inhouden van de kapitaalwinstbelasting resulteert bij binnenlandse pensioenfondsen echter niet in een definitieve belastingdruk. Voor binnenlandse pensioenfondsen wordt jaarlijks de verschuldigde vennootschapsbelasting vastgesteld. Deze vennootschapsbelasting bedraagt 15 % van het belastbare inkomen, waaraan als uitgangsbedrag de in de fiscale balans gerapporteerde winst ten grondslag ligt. Uitkeringen van dividenden leiden ondanks hun algemene belastingplicht in beginsel niet tot een verhoging van de winst op de balans, aangezien een overeenkomstige toename van de schulden van het pensioenfonds (in het bijzonder door een verhoging van de actuariële reserves) plaatsvindt. Rendementen uit kapitaalinvesteringen die de vereiste hoeveelheid actuariële reserves overschrijden, resulteren inderdaad in een toename van de winst, echter enkel voor zoverre de winst niet in het kader van winstdeling van individuele pensioenfondscontracten wordt gecrediteerd. Aangezien binnenlandse pensioenfondsen op basis van hun winsten (dat wil zeggen, na aftrek van de bedrijfskosten) belast worden, betalen zij vanwege het grotendeels gelijklopen van dividenden en verhogingen van de reserves, normaal gezien enkel een verhoudingsgewijs lage vennootschapsbelasting. De aan de bron ingehouden kapitaalwinstbelasting kan volledig in aftrek worden gebracht op de verschuldigde vennootschapsbelasting. Wanneer de ingehouden kapitaalwinstbelasting hoger is dan de vastgestelde vennootschapsbelasting, wordt zij aan het binnenlandse pensioenfonds terugbetaald.

9 De winst uit dividenden van buitenlandse pensioenfondsen is ook volledig belastbaar, doch wordt 2/5 van de ingehouden kapitaalwinstbelasting terugbetaald, zodat de effectieve kapitaalwinstbelasting op buitenlandse pensioenfondsen 15 % bedraagt. Anders dan voor binnenlandse pensioenfondsen is voor de buitenlandse pensioenfondsen de toepassing van een aanslagprocedure met de daarmee verbonden mogelijkheid tot verrekening van de kapitaalwinstbelasting met de belastingschuld uitgesloten.

10 Wegens deze ongelijke behandeling rijzen bij de Senaat twijfels met betrekking tot een mogelijke inbreuk op het vrije verkeer van kapitaal overeenkomstig artikel 63, lid 1, VWEU juncto artikel 65 VWEU.

11 De zaak waarin het Hof in zijn arrest van 20 oktober 2011, Commissie/Duitsland (C-284/09, EU:C:2011:670), in grotendeels gelijke omstandigheden, een beperking van het vrije verkeer van kapitaal op grond van artikel 63, lid 1, VWEU heeft vastgesteld, onderscheidt zich weliswaar van de onderhavige zaak in die zin dat in dit geval de dividenden van het Duitse pensioenfonds niet volgens § 8b,   lid 1, eerste alinea, KStG belastingvrij zijn, doch het effect van de belasting is in essentie hetzelfde, omdat dit bij Duitse pensioenfondsen wanneer zij dividenden ontvangen, wegens de – alleen voor hen mogelijke – aftrek van toevoegingen aan de reserves voor pensioenbetalingverplichtingen, van de belastbare winst, tot geen of slechts een relatief geringe verhoging van de te betalen vennootschapsbelasting leidt. Dit verschil in behandeling kan buitenlandse pensioenfondsen ervan weerhouden in Duitsland investeringen te doen. Dit resulteert in een beperking van het vrije verkeer van kapitaal die op grond van artikel 63 VWEU – onder voorbehoud van mogelijke rechtvaardigheidsgronden op grond van artikel 65 VWEU – in beginsel verboden is (arrest van 2 juni 206, Pensioenfonds Metaal en Techniek, C-252/14, EU:C:2016:402).

12 Artikel 65, lid 1, onder a), VWEU bepaalt dat artikel 63 VWEU evenwel niet afdoet aan het recht van de lidstaten om de ter zake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving toe te passen die onderscheid maken tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren met betrekking tot hun vestigingsplaats of de plaats waar hun kapitaal is belegd. Volgens de rechtspraak van het Hof moet artikel 65, lid 1, onder a), VWEU als afwijking van het grondbeginsel van het vrije verkeer van kapitaal, strikt worden uitgelegd en mag het bijgevolg niet in die zin worden uitgelegd dat elke nationale regeling die onderscheid maakt tussen belastingplichtigen naargelang van hun vestigingsplaats of woonplaats, automatisch verenigbaar is met het Verdrag. Er moet onderscheid worden gemaakt tussen een krachtens artikel 65, lid 1, onder a), VWEU toegestane ongelijke behandeling en een op grond van artikel 65, lid 3, verboden willekeurige discriminatie. De nationale   regelingen in   kwestie kunnen enkel worden geacht verenigbaar te zijn met de Verdragsbepalingen betreffende het vrije kapitaalverkeer van artikel 63 VWEU, indien het verschil in behandeling betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn, of wordt gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang. Het arrest Pensioenfonds Metaal en Techniek kan echter niet worden toegepast op de situatie in Duitsland, aangezien anders dan in dat geval, pensioenfondsen die hun zetel in Duitsland hebben, volgens het Duitse belastingrecht enkel op hun inkomsten worden belast, zonder dat daarnaast een forfaitaire belasting geheven wordt.

13 Uit de vaste rechtspraak van het Hof (arresten van 12 juni 2003, Gerritse, C-234/01, EU:C:2003:340, 3 oktober 2006, Scorpio, C-290/04, EU:C:2006:630 en 15 februari 2007, Centro Equestre da Leziria Grande, C-345/04, EU:C:2007:96) vloeit voort dat ingezetenen en niet-ingezetenen van een lidstaat met betrekking tot uitgaven die rechtstreeks verband houden met een activiteit waardoor in deze lidstaat belastbare inkomsten verworven zijn, in een vergelijkbare situatie verkeren. Voor zover een lidstaat de ingezetenen de mogelijkheid verleent om de betrokken kosten in mindering te brengen op de heffingsmaatstaf, mag hij dus in beginsel niet uitsluiten dat deze kosten bij niet-ingezetenen in aanmerking worden genomen. Dit geldt ook wanneer voor ingezetenen in de aanslag rekening kan worden gehouden met de betrokken kosten en voor niet-ingezetenen de belasting geheven wordt door belastinginhouding bij de schuldenaar – zonder de mogelijkheid de bedrijfskosten af te trekken.

14 In het arrest Commissie/Finland (arrest van 8 november 2012, C-342/10, EU:C:2012:688) heeft het Hof geoordeeld dat een lidstaat, die ingezetene pensioenfondsen het recht verleent om bedragen die aan de voorzieningen worden toegevoegd om aan hun pensioenverplichtingen te kunnen voldoen, als aftrekbare uitgaven te behandelen, zonder niet-ingezetene pensioenfondsen hetzelfde voordeel te verlenen, inbreuk maakt op het vrije verkeer van kapitaal. Hef Hof heeft bevestigd dat er een rechtstreeks verband is tussen de door de ingezetene pensioenfondsen opgebouwde reserves ter verzekering van hun pensioenverplichtingen en hun belastbare inkomsten uit dividenden, omdat volgens het Finse belastingrecht enerzijds dividenden als belastbare inkomsten worden behandeld en anderzijds er een regeling bestaat op grond waarvan verzekeringstechnische reserves ter dekking van de pensioenverplichtingen van inkomsten uit een economische activiteit fiscaal aftrekbaar zijn. Door deze regeling worden reserves ter verzekering van pensioenverplichtingen gelijkgesteld met kosten en verliezen die zijn ontstaan voor het verwerven of in stand houden van inkomsten uit een bedrijfsactiviteit. De nationale wetgever heeft op deze manier zelf een rechtstreeks verband tussen de reserves en de activiteit van het pensioenfonds, waaruit het belastbare inkomen zou worden gegenereerd, gecreëerd.

15 In het Duitse belastingrecht is er geen regelgeving die vergelijkbaar is met het Finse belastingrecht, waarin uitdrukkelijk is bepaald dat toevoegingen aan de actuariële reserves en soortgelijke verzekeringstechnische reserves als aftrekbare uitgaven     van     belastbare   inkomsten     kunnen worden afgetrokken. De belastingheffing van Duitse pensioenfondsen is gebaseerd op andere belastingtechnische regelingen, die het mogelijk maken om ook zonder een vergelijkbare uitdrukkelijke bepaling pensioenbetalingverplichtingen in aftrek te brengen op het belastbare inkomen. De belastingheffing vindt plaats op basis van een middels een vergelijking van bedrijfsvermogens vastgestelde winst, waarbij het bedrijfsvermogen dan volgens handelsrechtelijke beginselen moet worden vastgesteld, voor zoverre het EStG en het KStG niet in uitzonderingsregelingen voorzien. A priori wordt dus enkel de netto vermogensaanwas van een belastingplichtige rechtspersoon in een aanslagperiode belast. Zover door uitkeringen van dividenden de actuariële reserves en/of andere passiva toenemen, blijft de winst van het pensioenfonds onveranderd, zodat er ook geen belastbare vermogensgroei plaatsvindt. De regel inzake vennootschapsbelasting betreffende de actuariële reserves is geen regel die een grondslag biedt voor het aftrekken van bedrijfskosten, maar bevat veeleer voorschriften over de mate waarin rekening moet worden gehouden met de balanspost in de fiscale balans, die eventueel kan verschillen van die in de handelsbalans. De Senaat is daarom van mening dat de reserves voor pensioenbetalingverplichtingen die de belastbare winst verminderen, rechtstreeks door de uitkering van dividenden tot stand komen, zodat de ingezetene en niet-ingezetene pensioenfondsen zich met betrekking tot het in aanmerking nemen van de toevoegingen aan de actuariële reserves en soortgelijke verzekeringstechnische reserves zoals bedrijfsuitgaven, in een vergelijkbare positie bevinden. Daaruit volgt dat artikel 65, lid 1, onder a), VWEU de Bondsrepubliek Duitsland niet toestaat, ingezetene en niet-ingezetene pensioenfondsen ongelijk te behandelen.

16 De ongelijke behandeling van ingezetene en niet-ingezetene pensioenfondsen, wordt, zoals het Hof reeds heeft geoordeeld (arrest van 8 november 2012, Commissie/Finland, C-342/10, EU:C:2012:688), niet gerechtvaardigd door het territorialiteitsbeginsel en evenmin door de noodzaak om de samenhang van het belastingstelsel te verzekeren. Verder rechtvaardigt de noodzaak om de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te waarborgen, niet dat niet-ingezetene pensioenfondsen ten aanzien van de aftrek van rechtstreeks met de belaste inkomsten verband houdende bedrijfskosten, minder gunstig worden behandeld dan ingezetene pensioenfondsen (arrest van 13 juli 2016, C-18/15, Brisal en KBC Finance Ireland, EU:C:2016:549). Als mogelijke rechtvaardigingsgrond voor de definitieve belastingaftrek is ook de „doeltreffendheid van de [Duitse] fiscale controles” (arrest van 15 mei 1997, Futura Participations, C-250/95, EU:C:1997:239) uitgesloten. Om beperkingen van de fundamentele vrijheden te rechtvaardigen, moet de nationale regeling geschikt en evenredig zijn om het doel te bereiken (arrest van 21 juni 2016, New Valmar, C-15/15, EU:C:2016:464). Aan deze voorwaarden is niet voldaan, omdat de Duitse belastingautoriteiten van de niet-ingezetene alle nodige bewijzen die zij noodzakelijk achten voor de beoordeling van de aftrekbaarheid kunnen opeisen en verzoekster kan de bedrijfskosten die voor de diensten van de bedrijfspensioenvoorziening zijn gemaakt, door het op grond van het Duitse belastingrecht vereiste formulier aantonen, temeer daar zij naar eigen zeggen in haar     balansen     voor     de     waarborging     van     pensioenverplichtingen de overeenkomstige verzekeringstechnische reserves vormt. Het feit dat het bieden van de mogelijkheid om rechtstreeks met de belastbare inkomsten samenhangende bedrijfskosten in aftrek te brengen, voor de nationale belastingdiensten administratieve lasten meebrengt, is niet een criterium dat enkel voor de niet- ingezetene pensioenfondsen geldt.

17   De verzoekster wordt als een in een derde land gevestigd pensioenfonds slechts beschermd door het vrije verkeer van kapitaal als vervat in artikel 63, lid 1 VWEU en artikel 65 VWEU, wanneer de zogeheten standstillclausule van artikel 64, lid 1 VWEU geen toepassing vindt.

18   Volgens deze bepaling kan het vrije verkeer van kapitaal tegenover derde landen enkel worden beperkt onder de voorwaarde dat de wetgeving die het vrije verkeer van kapitaal beperkt, op 31 december 1993 reeds bestond en dat die wetgeving bovendien verband houdt met directe investeringen, – met inbegrip van investeringen in onroerende goederen – , vestiging, het verrichten van financiële diensten of de toelating van waardepapieren tot de kapitaalmarkten.

19 De clausule kan hier van toepassing zijn omdat het compenserend effect dat is geregeld in § 32, lid 1, punt 2, KStG, die de ongelijke behandeling tussen ingezetene en niet-ingezetene pensioenfondsen teweegbrengt, op 31 december 1993 reeds bestond als de gelijkluidende bepaling van § 50, lid 1, punt2, KStG 1991.

20   Het is in deze context daarentegen niet van belang dat het destijds geldende belastingtarief voor inkomsten uit vermogen van 25 %, dat op 31 december 1993 weliswaar reeds bestond, maar in de tussentijd is gewijzigd zonder dat daardoor echter het principe van de norm die de inhouding van kapitaalopbrengstbelasting regelt, is veranderd. Daarvan afgezien is er (wat enkel voor de litigieuze jaren 2009 en 2010 relevant zou zijn) geen sprake van schending van het zogeheten verslechteringsverbod (arrest van 5 mei 2011, Prunus en Polonium, C-384/09, EU:C:2011:276, punt 34), alleen al omdat voor beperkt belastingplichtige rechtspersonen de effectieve kapitaalopbrengstbelasting slechts 15 % bedraagt.

21 De beperking van het vrije verkeer van kapitaal voor niet-ingezetene pensioenfondsen houdt geen verband met directe investeringen. Artikel 64, lid 1, VWEU is enkel van toepassing op gekwalificeerde directe investeringen, waarmee een beslissende invloed op de besluiten van een vennootschap kan worden uitgeoefend en de activiteit ervan kan worden bepaald (arrest van 10 mei 2007, Lasertec, C-492/04, EU:C:2007:273), en dus niet op louter gespreide, vrij verhandelbare deelnames, zoals pensioenfondsen normaliter bezitten.

22 Het is de vraag of de beperkende bepaling op het vrije verkeer van kapitaal in § 32, lid 1, punt 2, KStG verband houdt met het verlenen van financiële diensten door niet-ingezetene pensioenfondsen. Een pensioenfonds verricht ongetwijfeld financiële diensten in de zin van artikel 64, lid 1, VWEU aan zijn beleggers (verzekerden). Dit betekent echter niet automatisch, dat het ook met zijn kapitaalinvesteringen en de daaruit behaalde winsten financiële diensten verricht. Zoals het Hof heeft geoordeeld (arrest van 21 mei 2015, Wagner-Raith, C-560/13, EU:C:2015:347), hoeft de nationale regeling die het vrije verkeer van kapitaal beperkt, weliswaar niet rechtstreeks betrekking te hebben op verrichters van financiële diensten als zodanig en hoeft zij ook niet de wijze waarop de financiële diensten worden verricht, te regelen, maar moet zij wel betrekking hebben op kapitaalverkeer dat een voldoende nauwe band met het verrichten van financiële diensten heeft. Dit veronderstelt een oorzakelijk verband tussen het kapitaalverkeer en het verrichten van financiële diensten.